建设法规4-合同

第四章建设工程合同(hétong)和劳动合同(hétong)法律制度南京(nánjīnɡ)工业大学精品资料■4.1建设工程合同制度■4.2劳动(láodòng)合同及劳动(láodòng)关系制度■4.3相关合同精品资料4.1建设工程合同(hétong)制度4.1.1合同的法律特征和订立(dìnglì)原则1、合同的法律特征《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法律特征：合同是一种法律行为；合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方；合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系；合同的成立必须有两个以上当事人。精品资料2、合同的订立原则(yuánzé)平等原则(yuánzé)自愿原则(yuánzé)公平原则(yuánzé)诚实信用原则(yuánzé)合法原则(yuánzé)精品资料4.1.2合同的要约(yàoyuē)与承诺1、合同订立与合同成立合同订立：是指缔约人进行(jìnxíng)意思表示并达成一致意见的状态，包括缔约各方自接触、协商、达成协议签讨价还价的整个动态过程和静态协议。合同成立：是指当事人就合同主要条款达成了合意。合同成立需具备下列条件：存在二方以上的订约当事人订约当事人对合同主要条款达成一致意见。合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。精品资料2、要约《合同法》规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。构成要件：（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如：寄出的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。在建设工程招标投标活动(huódòng)中，招标文件是要约邀请，对招标人不具有法律约束力；投标文件是要约，应受自己作出的与他人订立合同的意思表示的约束。要约的法律效力《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。精品资料3、承诺《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。比如：招标人向投标人发出的中标通知书。承诺的方式：应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通常是履行行为，如预付价款、工地上开始工作等。承诺的生效(shēngxiào)：承诺通知到达要约人时生效(shēngxiào)。承诺的内容：应当与要约的内容一致。精品资料案例(ànlì)1：甲建筑公司（以下简称甲公司）拟向乙建材公司（以下简称乙公司）购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使用。后来拖欠(tuōqiàn)货款，双方发生了纠纷。问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？精品资料分析(fēnxī)：《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第37条还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经(yǐjing)开始履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方当事人在合同中签字盖章十分重要。如果没有双方当事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也难以证明合同的成立有效。但是，双方当事人的签字盖章仅是形式问题。如果一个以书面形式订立的合同已经(yǐjing)履行，仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经(yǐjing)履行，合同当然依法成立。精品资料4.1.3建设工程工期(gōngqī)和支付价款的规定1、建设工程工期工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。（1）开工及开工日期开工日期：是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师（总监或甲方代表）提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复(dáfù)承包人，48小时内不回复的，视为同意。精品资料（2）暂停(zàntínɡ)施工工程师认为确有必要暂停(zàntínɡ)施工时，应当以书面形式要求承包人暂停(zàntínɡ)施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复，工程师未能及时提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。精品资料（3）工期顺延发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期(rìqī)支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。精品资料（4）竣工日期竣工日期：是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：A、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；B、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；C、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移(zhuǎnyí)占有建设工程之日为竣工日期。精品资料2、工程价款的支付按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是发包人的主要合同义务，也是承包人的主要合同权利。《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量(zhìliàng)、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。“黑白合同”的纠纷“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”精品资料案例(ànlì)2：某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施工，签订的备案合同(hétong)约定工程价款5000多万元。其后，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，采用FIDIC条款，与承包人又签订了一份承包合同(hétong)，约定工程价款时4000多万元。工程竣工后，双方产生了结算纠纷。问题：应当确定哪份合同(hétong)作为工程款结算的依据？精品资料分析(fēnxī)：《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照(ànzhào)招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其结论是不言而喻的。精品资料3、解决工程价款结算争议的规定（1）视为发包人认可承包人的单方结算价（2）对工程量有争议的工程款结算（3）欠付工程款的利息支付（4）工程垫资的处理(chǔlǐ)（5）承包人工程价款的优先受偿权精品资料4.1.4建设工程赔偿损失的规定(guīdìng)1、概念赔偿损失：是指合同(hétong)违约方因不履行或不完全履行合同(hétong)义务而给对方造成的损失，依法或依据合同(hétong)约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。2、构成要件（1）具有违约行为（2）造成损失后果（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。3、范围包括直接损失（人、料、机）和间接损失（可得利益，即失去的可以预期的利益）。精品资料4、限制可预见性原则：《合同法》规定，赔偿损失不得超过违反合同一方(yīfānɡ)订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。采取措施防止损失过大：《合同法》规定，当事人一方(yīfānɡ)违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。精品资料4.1.5无效(wúxiào)合同的规定1、概念无效合同：是指合同内容或者形式违反了法律、行政(xíngzhèng)法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。2、类型（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政(xíngzhèng)法规的强制性规定。精品资料3、建设工程无效施工合同的主要情形(qíngxing)（1）超越资质（2）挂靠（3）必须招标而未招标或中标无效的（4）非法转包、违法分包4、无效施工合同的工程款结算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。精品资料案例(ànlì)3：甲建筑公司与某开发公司签订施工承包合同，承包其别墅工程。之后，该建筑公司将别墅工程转包给乙建筑公司施工，双方签订了一份《劳务分包合同》，约定别墅工程由乙建筑公司负责施工，材料、设备也由乙建筑公司提供。合同中采取单方固定价包干。施工完毕时，产生结算矛盾。乙建筑公司主张：施工过程中工程设计变更较多，如按《劳务分包合同》中的包干价结算亏本，要求调高价款，据实(jùshí)结算。但甲建筑公司不予认可。问题：（1）本案中《劳务分包合同》是否有效，其法律后果是什么？（2）乙建筑公司应如何主张结算工程款精品资料分析(fēnxī)：（1）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、《合同法》第56条规定，本案中的《劳务分包合同》，实质上是甲建筑公司的转包行为，在法律上是无效合同；该合同的法律后果(hòuguǒ)，是对双方当事人没有法律约束力。（2）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，该工程如果经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。精品资料4.1.6合同的履行(lǚxíng)、变更、转让、撤销和终止1、合同的履行《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助(xiézhù)、保密等义务。2、合同的变更（主体不变，内容变）合同的变更须经当事人双方协商一致合同的变更须遵循法定的程序对合同变更内容约定不明确的推定精品资料3、合同权利义务的转让（内容不变，主体变）《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让（2）按照当事人约定不得转让（3）依照法律规定不得转让。《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。《合同法》规定，债务人接到债券(zhàiquàn)转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《合同法》规定，债权人转让权利的，受让人取得与债券(zhàiquàn)有关的权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（即从权利随同主权利转让）《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。精品资料4、可撤销合同《合同法》规定，下列(xiàliè)合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的合同在订立合同时显失公平的合同以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同需要注意的是，行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。精品资料5、合同的终止《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债券债务同归于一人(yīrén)；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。精品资料4.2劳动合同(láodònɡhétónɡ)及劳动关系制度4.2.1劳动合同的订立1、原则合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用2、种类固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的合同，即劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始(qǐshǐ)和终止的时间。无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。精品资料案例(ànlì)4：2008年5月，某外企公司有3位员工已在该企业(qǐyè)工作满10年，需要续签新的劳动合同。但该公司不打算再与其续签劳动合同。该公司人力资源部的经理依据原先的各地关于无固定期限劳动合同的做法与规定，向3位员工下发了到期不再续签劳动合同的书面通知。但3位员工不服，认为在该公司工作了这么多年，公司不应该这样做，于是他们向有关人员进行咨询。问题：（1）该3位员工坚决要求签订劳动合同，并且要求签订无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，是否应当签订无固定期限劳动合同？（2）在公司不同意的情况下，是否可以签订无固定期限劳动合同？精品资料分析(fēnxī)：（1）依据《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，3位员工已经在该公司工作了10年，依据《劳动合同法》的规定，该公司必须与3位员工续签无固定期限劳动合同。(2)3位员工要求续签无固定期限劳动合同，尽管公司单方面不同意，依据上述规定，公司也必须与其续签无固定期限劳动合同，否则将构成(gòuchéng)违法。精品资料3、注意事项（1）建立劳动关系即应订立劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系后，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。（2）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有(méiyǒu)集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有(méiyǒu)集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（注意先后顺序！）（3）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。精品资料4.2.2劳动合同(láodònɡhétónɡ)的履行、变更、解除和终止1、劳动合同的履行和变更用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务；依法现值用人单位安排劳动者的加班；劳动者有权拒绝违章(wéizhānɡ)指挥、冒险作业；用人单位发生变动不影响劳动合同的履行；劳动合同的变更。精品资料案例(ànlì)5：某中外合资公司与王某签订了为期3年的劳动合同。合同中约定，在合同的履行期间，如果本合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使合同无法履行，经双方协商不能就本合同达成协议的，公司可以提前30天以书面形式通知王某解除劳动合同。两年后，该公司由一家中外合资企业变更为外商独资企业，公司的法定代表人也作了变更。该公司由于重组进行大规模的裁员，王某也在被裁人员名单中。随后，公司以企业名称、性质和法定代表人变更，属于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，书面通知王某解除劳动合同。王某不同意，认为自己的劳动合同没有到期，不能以企业法定代表人变更等为由随意解除劳动合同。问题：（1）该公司上述理由是否可以作为(zuòwéi)解除与王某劳动合同的依据？（2）该公司与王某的合同是否继续有效？精品资料分析(fēnxī)：（1）《劳动合同法》第33条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，该公司虽然企业的名称、性质和法定代表人发生了变更，但并非属于(shǔyú)法律上认定的“客观情况发生重大变化”，企业的正常经营并未因此而受到影响。因此，该公司以上述理由解除与王某的劳动合同是没有法律依据的。（2）王某与该公司的劳动合同还没有到期，该合同依然有效。所以，双方应该继续履行劳动合同。精品资料2、劳动合同的解除和终止（1）劳动者可以(kěyǐ)单方解除劳动合同的规定（单位有过错）（2）用人单位可以(kěyǐ)单方解除劳动合同的规定（劳动者有过错、劳动者无过错）（3）用人单位经济性裁员的规定（4）用人单位不得解除劳动合同的规定（5）劳动合同的终止（6）终止劳动合同的经济补偿精品资料4.2.3劳动争议(zhēngyì)的解决1、调解2、仲裁(zhòngcái)3、诉讼精品资料4.3相关(xiāngguān)合同1、承揽合同《合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包括：加工、定作、修理、复制(fùzhì)、测试、检验等工作。特征：（1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的（2）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作（3）承揽人工作具有独立性精品资料案例(ànlì)6：2009年9月，某印务公司与某生物公司签订加工承揽合同，约定由印务公司为生物公司印制包装盒和产品说明书等物品。合同中对品名、数量、金额、验收、结算等事项以及违约责任和纠纷处理方式作了详细约定。签约后，印务公司依约(yīyuē)展开工作。合同履行过半，生物公司突然通知取消合同。印务公司认为，自己正在全面履行合同，对方取消合同的做法，严重违反了《合同法》的诚实信用原则，便起诉到人民法院，要求生物公司继续履行合同，并赔偿损失。问题：（1）生物公司取消合同的做法是否合法？（2）印务公司的诉讼请求能否得到人民法院的支持？精品资料分析(fēnxī)：（1）《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，