《行政诉讼法》修改趋势漫谈

《行政诉讼法》修改趋势邓小兵博士兰州大学法学院副教授中国社会科学院博士后漫谈行政法与行政诉讼法的关系

行政诉讼法关于被告的规定，直接推动了行政主体理论的发展；行政诉讼法上关于原告和第三人的规定，丰富和推动了行政相对人的理论；行政诉讼法关于证据的规定，直接推动了行政程序理论的发展；行政诉讼法关于受案范围的规定，直接影响了行政行为理论的构建；行政诉讼法关于执行的规定，直接影响了行政行为效力理论的发展等等。可以说，行政诉讼法对于行政法学的发展起到了直接的、重要的促进作用，没有行政诉讼法，行政法学就不能快速发展成为当前的“显学”。

行政诉讼法的出现

行政诉讼法是资产阶级革命取得胜利并建立资产阶级国家以后的产物。现代国家的行政法，同刑法、民法不同，大多数国家的许多行政法律文件中，都既规定了实体法规范，又同时规定了相应的程序法规范。而在刑法领域和民法领域中，实体法同程序法已基本分开，形成了刑法、刑事诉讼法和民法、民事诉讼法等相对独立的法律部门。

行政诉讼法的发展

第二次世界大战以后，有一些国家已制定了行政程序方面的单行法律，如美国的《联邦行政程序法》、日本的《行政案件诉讼法》、德国的《联邦行政诉讼法》等。有的国家还设有行政法院，受理行政案件。把程序法同实体法逐步分开来形成为两个相对独立的法律部门，已成为当代行政法发展的必然趋势。中国制定与实施《行政诉讼法》的意义中国封建时代，皇帝代表统治阶级依靠封建法律统治和压迫老百姓。当时的法律，是民、刑、行政不分；实体、程序不分的。由于长期以来官贵民贱、官尊民卑的意识形态，人们心目中没有民可以告官的观念。中华人民共和国建立后，实行社会主义法制，但由于没有建立起行政诉讼制度，老百姓要告政府及其工作人员，也缺乏法制的保障。《中华人民共和国行政诉讼法》的制定与实施，打破了几千年传下来的传统观念，建立起了民可以告官的行政诉讼制度。因此，人们普遍地把这部法律叫做“民可以告官”的法律。它是社会主义民主政治建设和社会主义法制建设的一个重要里程碑。中国行政诉讼法的主要内容

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日由七届全国人大第二次会议通过，同日公布，1990年10月1日起施行。法典分为11章，75条，规定了制定这部基本法律的目的和贯穿适用于整个法典的一些基本原则；什么样的行政案件由哪一级法院来管辖；可以告到法院去的行政案件的受案范围；行政诉讼各种参加人和他（它）们在诉讼中的法律地位、权利、义务；行政诉讼证据的种类及其有关的一些问题；行政案件的起诉程序、受理程序、审理程序、裁判程序和判决、裁定的执行程序；制止妨害行政诉讼行为的必要措施；由国家（政府）名义承担侵权赔偿责任的行政赔偿制度；有关涉外行政诉讼的一些原则；以及诉讼费用和施行日期等问题。《行政诉讼法》的

修改建议

一、行政争议解决机制应充分体现司法最终性

《行政诉讼法》第三条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条将审判机关、行政机关、社会组织和个人之间的关系做了界定,但从我国行政诉讼实践的效果来看还有所不足,故建议在这一条增加一款:“行政争议由人民法院行使最终裁决权。”这一规定包含两层含义:

一是一切行政行为(除法律另有明确规定的个别情形除外)均应有机会受到司法审查;

二是司法裁决应当得到有效执行,司法权威理应受到行政机关的尊重。这一规定能够更好地体现行政争议解决机制中的司法最终性,保证由司法机关对于行政机关的行政管理行为进行最终的裁决,也符合当今行政法治发展的世界潮流,有助于更有效、可靠地保护公民的合法权益。二、改革行政审判体制，

确保法院独立公正审判行政案件

行政诉讼被告的特殊性，决定了人民法院在审理行政案件中，遇到的干扰和阻力比其他审判工作更大，为了减少人民法院在审理行政案件中的干扰和阻力，最高人民法院通过司法解释在案件管辖上采取了一定措施，提高了案件的级别管辖。但这只是权宜之计。因为目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，决定了法院很难做到独立和公正。因此，必须通过行政诉讼制度改革创出一条司法改革的新路。改革的思路可以分为三种：1、比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。2、相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。“巡回法庭”具有两重属性：其一，它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构，不但对地方法院的案件受理、审判和执行程序进行全程式的监督，而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。它可以代表最高法院就个案向有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。并可以应原告的申请，直接参与对某些行政机关的执行活动。其二，在必要的时候，它有权决定直接受理某些一审案件；此时，最高行政法院是一审法院，它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。“巡回法庭”是最高法院和省高级法院内部的常设机构，但其工作人员组成是不固定的，由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成，每巡回一次，它的主要组成人员就更换一次。3、最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任，也可由其他人担任，由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。可以根据实际需要，按自然地域划区设置。在交通不便的边远地区，可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。三、应进一步扩大行政诉讼受案范围

《行政诉讼法》关于“受案范围”的现行规定存在明显不足:一是受案范围过窄,只限于“具体行政行为”;二是《行政诉讼法》第十一条列举的八类具体行政行为的分类标准不统一,从立法技术上讲存在瑕疵;三是“肯定列举”的叙述模式不利于保护公民合法权益。因此有必要通过明确赋予诉权并简化诉由的方式来扩大行政诉讼受案范围,加大对公民合法权益的保护力度。具体来说,建议在《行政诉讼法》中明确规定:“公民有权就行政争议向人民法院提起诉讼。行政争议是指公民与行政机关之间产生的需要通过法律调整的争议。”“公民就行政争议依法向人民法院提起诉讼的,属于行政诉讼的受案范围。”1、关于抽象行政行为的审查按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。而且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

鉴于目前抽象行政行为较为混乱，加之中国加入世界贸易组织后，有关抽象行为接受司法审查是我国应当履行的一项法律义务，所以迫切需要寻找一个行之有效的解决途径。法院作为解释和适用法律的权威机关，对于抽象行政行为合法性的判断最具权威性，能够更好地实现对抽象行政行为的监督职能。首先要将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下规范性文件为宜。其次应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民、法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。法院的管辖制度也应作相应的调整，提高审查抽象行政行为的法院管辖级别。当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人则无权提出赔偿的请求。2、关于对内部行政行为的救济现行行政诉讼法将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外，实践证明这是不科学的，也与世界许多国家的做法不一致。因为行政机关对公务员作出的行为与其他行政行为并没有严格的区别，理应纳入司法审查的范围。3、关于其他公权力主体行为的监督与救济

按照现行行政诉讼法的规定，除行政机关以外，法律法规授权的组织实施的行为也要接受法院的司法审查。而何种组织属于法律法规授权的组织却在理论上没有定论。我们认为，这个概念并不科学，而应代之以“其他公权力主体”的概念。即所有行使公权力的主体，无论是国家行政机关，还是事业单位、社会团体、自治组织都应当接受法院的司法审查。所以，诸如居民委员会、村民委员会、律师协会、注册会计师协会、足球协会等组织对其成员作出的各种法律行为，除非属于平等民事法律关系调整的范围，一律都应纳入行政诉讼范围，接受法院的司法审查。4、关于行政诉讼法所保护的权利范围根据行政诉讼法第十一条第一款第八项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围仅限于相对人的人身权与财产权。而行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定。这种权利保护范围显然过窄，与我国法治的发展方向是不一致的。在未修改现行行政诉讼法的情况下，有时法院只能通过扩大解释人身财产权的范围解决这类问题，但这不是长久之计。为了更加周全地保护公民权利，应当修改行政诉讼法，将所有宪法和法律赋予公民法人的权利都纳入行政诉讼的保护范围。

5、应进一步扩大行政诉讼的救济范围。

从我国的司法实践来看,随着改革开放的进程不断加快,进一步扩大行政诉讼救济的范围,除了违法侵权责任以外,将行政合同违约责任、行政指导过错责任、公共营造物致损责任以及补偿责任等等纳入救济范围已是客观要求。故提出如下建议:

建议在《行政诉讼法》中明确规定:“行政机关在行使行政职权过程中因违法或者过错对公民合法权益造成损害的应当承担赔偿责任。行政机关在合同履行过程中的违约行为应当承担赔偿责任或参照民法相关规定承担责任。行政机关实施行政指导的过程中由于故意或重大过失对公民合法权益造成损害的应当承担责任。行政机关的合法行政行为对公民合法权益造成损害的应当承担补偿责任。公民单独就损害赔偿、补偿提出请求应当先由行政机关解决,对行政机关的处理不服或者行政机关逾期不予答复的可以向人民法院提起诉讼。”五、应进一步扩大行政诉讼参加人范围从多年来的行政诉讼制度实践看,《行政诉讼法》关于诉讼参加人的规定存在一些突出问题。主要表现为:

行政诉讼原告的范围狭窄,资格的确立规则不明确;

未规定行政公益诉讼,在国家利益或社会公共利益受到损害、又无行政相对人起诉的情况下,不能有效维护国家利益和社会公共利益;

行政诉讼第三人的确立规则不明确,第三人的范围比较狭窄;

未建构诉讼代表人制度,在当事人众多的情况下不利于诉讼的顺利进行等等。故亟需进一步明确行政诉讼原告资格的确立规则和范围,建构行政公益诉讼制度,明确行政公益诉讼原告的范围,明确行政诉讼第三人的确立规则并扩展其范围,规定行政诉讼代表人制度及其具体内容。具体而言,建议在《行政诉讼法》中明确规定:“认为行政行为侵害其权益或对其造成不利影响的公民有权提起行政诉讼。但是,公益行政诉讼的原告资格不受上述规定的限制。”“人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的,可以提起公益行政诉讼。在人民检察院不提起公益行政诉讼的情况下,公民认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的,可以提起公益行政诉讼。”“同提起诉讼的行政行为或者诉讼结果有利害关系的其他公民可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”六、明确行政诉讼被告资格问题由于我国行政机关林立，层次复杂，存在大量的内部机构、临时机构、联合执法机构、派出机构和法律法规授权组织，所以，如何确定这些主体的诉讼地位将是行政诉讼法修改的重点。我们认为，可以考虑将行政诉讼的被告界定为“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”。七、行政诉讼立法应当兼顾公平与效率

(一)建议在《行政诉讼法》中明确规定:“诉讼期间,停止所争议行政行为的执行,并由人民法院制作决定书。但有下列情形之一的,不停止行政行为的执行,并告知当事人:(1)原告同意执行的;(2)经被告或有利害关系的第三人申请,经人民法院审查,认为停止行政行为的执行会对国家或社会重大公共利益或第三人利益造成不可弥补的损失的;(3)规范性文件已经生效的;(4)法律、法规规定不停止执行的。”做此修改的理由是:行政诉讼原告、被告之间的实际地位悬殊,不停止执行可能给原告带来利益损害,并影响其起诉的积极性,故应规定一般情形下停止执行为原则,同时规定例外情形。再则,由于行政行为的公定力、拘束力等特性及行政效率的要求,停止执行所争议行政行为应由法院决定,并允许当事人提出异议;而不停止执行所争议行政行为是一种常态,则不必由法院决定,但也应给予当事人救济机会。(二)建议在《行政诉讼法》中明确规定:“人民法院审理行政案件，在双方自愿、被告行政机关对诉讼标的享有自由裁量权、不损害国家、社会公共利益及第三人利益的情形下，可以适用调解,可以和解。”(三)建议在《行政诉讼法》中明确规定:“中级人民法院和基层人民法院审理下列一审行政案件,可以适用简易程序:(1)诉讼标的额在1000元以下的行政案件;(2)用简易程序作出的行政处罚、行政许可案件;(3)初步审查有可能在程序上驳回起诉的案件;(4)事实认定无异议,仅对法律适用或程序有异议的案件;(5)不服行政机关违法要求履行义务的案件;(6)双方当事人合意选择并申请适用简易程序的案件。”八、完善证据规则行政诉讼法关于举证责任的规定比较适合，但还不够全面系统，缺少关于举证时限、证明标准、证明对象、证据的审查判断、与行政程序中证据的关系等问题的详细规定，还不能完全解决行政诉讼中有关证据的举证、质证、认证中的所有问题。为正确认定行政案件事实，实现行政诉讼的公正和效率，保障当事人依法行使诉讼权利，有必要通过行政诉讼法的修改制定出有关当事人举证、质证、法院调取证据的审查认定等较为具体的规则，形成一套符合行政诉讼规律的举证、质证、认证规则，为审判人员认定各种证据的能力提供规范依据。修改建议稿充分考虑了行政诉讼的特殊性，对行政诉讼证据增加了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面：首先，在明确被告承担举证责任的基础上，规定原告享有举证的权利，只在例外的情形下承担提供证据的责任。其次，规定了原告、第三人提供证据或被告举证的时限。原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起20日内提供全部证据和所依所需依据的规范性文件。再次，明确规定被告及其诉讼代理人均不得自行向原告收集证据。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。再其次，认可了实践中积极探索的庭前证据交换制度，其目的在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。同时还强化了被告到庭应诉的义务。规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据。在证人作证方面，修改建议稿强调证人出庭作证义务，允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证，增设专家辅助人。建议修改稿还确立了比较完整的认证规则体系。一是引入法官自由心证；二是确立非法证据排除规则；三是确立案卷外证据排除规则，规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，人民法院一般不予采纳；四是确立推定规则，即妨碍举证的推定，规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立；五是确立最佳证据规则，即规定证明同一事实的数个证据，其证明效力如何认定。九、解决行政判决裁定执行难

和非诉执行的问题长期以来，行政判决裁定的执行难是一个棘手的问题。最主要的原因是法院缺乏司法权威和独立性，被告敢于抗拒法院的裁判。目前法律规定“罚款”和“向行政机关提出司法建议”等执行方式远不能解决所有执行难问题。为此，我们建议通过修改行政诉讼法的方式采取以下几项措施，保障行政判决的执行效果:第一，提高执行法院的审级。即所有行政案件的执行均交由高于被执行行政机关级别的法院执行。第二，强化行政机关首长的法律责任。我国行政机关实行行政首长负责制，他应该对行政机关的全部行为负责任。拒不执行法院判决裁定构成犯罪的，应当按照《刑法》第313条规定追究行政首长的“拒不执行判决、裁定罪”。行政诉讼法应该对此作出明确规定。第三，改革非诉执行制度，建立“官告民”的简易诉讼制度。建议制定《行政强制执行法》，赋予执法机关一部分强制执行措施。行政机关对作为和不作为义务，容忍义务，享有自我执行的权力。如对于吊销营业执照、责令关闭的处罚，可以采取断水断电、强制封闭、填埋、收缴证照等执行措施。同时，对于数额较大的金钱给付义务的执行，如罚款和没收，为了防止执法机关滥用强制措施，建议创设“官告民”的简易诉讼制度，由法院运用简易程序审查后执行。十、完善行政诉讼类型与裁判制度行政诉讼的种类是指公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。《行政诉讼法》只对判决的形式进行了规定，而未规定诉讼的种类。根据《行政诉讼法》第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。最高人民法院司法解