第1章土地法学绪论

土地法学尚国琲石家庄经济学院2007年9月第一章绪论§1—1土地法学若干基本概念的界定§1—2土地法学研究对象§1—3土地法学学习指南§1—1土地法学若干基本概念的界定一、土地及其相关概念二、法学三、法学体系四、法系一、土地及其相关概念

1．土地与房地产

土地是有特定四至范围的陆地表面。对特定地块的权利即称为地产。地产可以是土地所有权，也可以是土地使用权。在我国，土地（所有权）不可转让，故我国的地产仅指土地使用权。另外，租赁土地使用权、土地使用权抵押权等称为土地权益。属于广义地产的范畴。

房屋是建筑于特定地块上的形成固定活动空间的建筑物，针对房屋的所有权或其他权益被称为房产。在理论上，房屋和土地或房产和地产均可以独立地称为一种财产。没有建筑物的土地，即可称为地产；而在他人土地上的房屋，对房屋的所有权也可被称为房产。这是房屋和土地分离的状况。但是，房屋必须建立在土地之上这一自然事实，使得房屋必须与土地或土地使用权结合在一起，才能称为完整的财产。

所以，一般而言，可以有独立的地产。但没有脱离开土地或土地使用权的房产。房屋和土地的密不可分性表现在以下几方面：1）从实物形态看，房与地是联结在一起的，房屋总是建在土地之上。依赖土地支撑才能存在。2）从权属关系看，房屋所有权是否合法，通常要看房屋所坐落的土地使用权是不是合法取得，非法占用土地所建造的房屋，尽管是自己投资建造，建筑人也不能取得房屋所有权。3）从价格构成看，不论买卖或租赁房屋，房价房租都包含着地价、地租；而且，因级差收益导致的土地或土地使用权的价格差异也最终表现在房产价格上。4）从处分看，即使将房屋和土地视为两个独立的物，房屋的转让、出租、抵押等一般均涉及土地使用权，即导致一体处分。因此，在法律意义上，作为一项独立财产，房产当然地包含土地或土地使用权，毋需称其为房地产。所以，严格地讲，民法上只有土地和房屋两种物，只有地产和房产两种财产形态，而不应存在房地产概念。房地产只是我国对房产和地产的习惯称谓。

2．不动产

房地产与不动产密切关联，甚至可以说，房地产即是狭义的不动产。土地因具有不可移动性、固定性特征，被称为不动产；因土地不可动，附着于或固定于土地的东西因此也变得不可移动，也成为不动产。其中，房屋等建筑物便是附着于土地之上最重要的不动产，除此之外，还有土地上的树木、庄稼等也属于不动产。不动产一向大于房地产的概念。不过，由于树木、庄稼等只有作为与土地一起转让时才有意义，它们一般是当其成熟或成材后取割下来作为动产买卖的。而对于房屋而言、从来都是与土地或土地使用权一起转让的，它不可能脱离土地，一旦脱离即不成为房屋。正是这一点，土地和房屋是最重要的不动产；也可以说，房地产即是不动产的代名词，或称狭义的不动产。所以，所有关于不动产的规则、均是以房地产为基础建立起来的。3、不动产与房地产辨析（1）着眼点不同：不动产指土地及其地上附着物，以土地为根本，并涉及与土地溶为一体的，难以分割的地上物（建筑物等），其着眼于在地。房地产明显偏重于房。房地产主要流行于中国大陆，与行政体制密切相关。房地产管理体制国家：建设部房地产业司省：建设厅房地产业处市、县：房地产管理局土地管理体制国家：国土资源部省：国土资源厅市、县：国土资源局从房地产定义来看，房地产是房屋建筑和其建筑地块所组成的有机整体。所以形成“以房带地”重房轻地的重房观念。（2）含义（外延）不同房地产只是不动产的一个组成部分。4．物业物业一词来源于东南亚、香港地区，作为房地产或不动产的同义语而使用的。具体而言，物业是指单元住房地产的别称，它既可指单元性的地产，也可把单元性建筑物和整幢楼房建筑。日常用语的物业管理，即是对楼宇、房屋的经营管理。80年代中期该词传入中国大陆，目前已在商界甚至立法中广泛使用。物业不是严格地法律用语，但是基于习惯，我们仍然将房屋、楼房的管理称为物业管理。另外，物业多用于建成房屋的买卖交易中，对于房地产开发，我们从不说物业开发。因此，物业只是在特定场合下的习惯用语。它很难替代房地产、不动产这一正式的律用语。二、法学1、词的来源中国：先秦时期：与法学近似的词“刑名法术之学”或“刑名之学”。“刑名”——刑种“名”——指循名责实，赏罚分明“术”——指君主实行统治的策略、手段汉代以后，出现“律学”名称。总之，在中国，法学或法律科学这一名称直到19世纪末，西方文化大量传入后才广泛使用。西方：最早的古拉丁语“Jurisprudentia”原意是“法律的知识”、“法律的技术”。古罗马法学家(Ulpianus,约170—228年）对该词解释为“人和神的事物的概念，正义和非正义之学”。法律科学：英语ScienceofLaw

德语Rechtswissenschaft等，自19世纪后才广泛使用。2、法学是一门社会科学自然科学研究自然现象。社会科学研究社会现象。哲学是对自然、社会和思维知识的概括和总结。法学、政治学、经济学、社会学、史学、宗教学、军事学等都属于社会科学。法学研究法（或法律）这一特定社会现象。法是一个动态概念：研究对象不限于对一般法律规定的理解，还要研究法的产生、本质、特征、发展、作用（功能）、制定、实施和监督等方面的概念、原理和知识。

不仅指书面上的法，而且指现实生活中的法。

例如：我们研究经济生活中经常遇到的合同（土地、房地产）时、不仅应研究有关合同的法律规定，而且还应进一步了解有关法律在现实生活中的实现及社会、经济效益等问题。

研究法学时，要注意客观规律是不以人们的意志为转移的。

例如：随着商品生产和阶级斗争的出现，必然产生法律；法律是随经济、政治和文化等条件的发展而发展的，法律从习惯法发展为成文法，等等，都可以说是有关法律发展的一些客观规律。3、对法学研究具体现象的不同理解西方法学中：（1）自然法学、哲理法学：主张代表正义、道德和哲理的人，认为应研究法的价值或最高目的，即研究正义的、理想的法。（2）分析法学：主张法是国家权利产物的人，认为应研究法的形式，如法律规范的效力来源、逻辑结构和法律概念等。（3）社会学法学：主张法是一种社会现象的人，认为应研究法的社会功能、法的效果、法和社会生活的关系等事实。

以上观点各有片面性。

法学作为一门科学，既应研究法的形式，包括法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等；也应研究法与社会、经济、政治、思想道德、文化、历史等因素的相互关系，其中包括法的产生、本质、作用和发展等问题，因为这些问题都涉及到法与社会、经济、政治等因素的相互关系。三、法学体系1、含义法学体系：是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。法学体系没有一个固定的模式，不同时代、不同国家都有不同的法学体系，既有联系又有区别。要总结本国法律实践，还要借鉴本国历史和外国经验，每个国家法学体系的状况与本国法学家对这一问题的认识水平是不可分的。2、法学分科的不同角度（1）从各种类别的法律出发：国内法学：宪法、民法、刑法等国际法学：国际公法、国际私法法律史学：法制史学和法律思想史比较法学和外国法学（2）从法律制定的实施立法学：立法原则、立法规划、立法预测、立法体制、立法程序、立法体系法律解科学：注释法学法律社会学：如何实施、社会作用等（3）从认识论角度：理论法学和应用法学（4）从法学与其他学科的关系：法学本科：以上三种都属于法学边缘学科3、法学体系与法律体系法律体系：指由本国各部门法构成的整体。两者含义不同，有联系法学体系范围比法律体系范围广

4、法学的产生和特征：产生：法学随着法的出现而出现法的起源：习惯——习惯法——成文法特征：实践性、阶级性，

所谓超阶级的法是不存在在的。解释概念：习惯法、成文法根据法所创制和表达的形式不同划分为成文法和习惯法(又叫不成文法)。成文法，又称制定法，是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。这里需要注意的是，在法学著作中，一般是将普遍法系的判例法与制定法来对称的，有时又把判例法称为习惯法。这里所指的制定法是指立法机关制定的法律、法规等渊源形式的法律，而判例法或者习惯法是指通过法院判决所创制的法律，即通常所说的“法官造法”。可是，这里的习惯法即判例法，决不是不以文字符号表现出来的法律。该处所指习惯法是在特定意义上适用的，是专门与制定法相对称的一个概念。四、法系1、法系的概念法系是西方法学家经常使用的一个概念，但其用语很不一致。英语中的legalgenealogy,legalfamily,legalsystem这些词组都可以称为法系。其中legalsystem更是一个多义词，通常可以指一个国家的法律的整体或某一类具体的法律制度，在汉语中通常译为法律制度、法律体系或法制。至于法系的含义以及法系怎样分类，更是众说纷纭。在第二次世界大战后，西方法学著作中一般认为，当代世界主要法系可分为民法法系(在我国通常称为“大陆法系”)、普通法法系(在我国通常称为“英美法系”)、以苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系。其他还有伊斯兰教法系、印度教法系、犹太教法系、远东(包括中国和日本)和非洲各国等法系。西方法学家所称的法系不同于我们通常所讲的“法律体系”（往往仅指一个国家的各部门法的总称），也不同于法的历史类型（即根据不同社会形态来划分法的类别）。他们所讲的法系原先主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。他们所讲的中国法系、伊斯兰教法系、印度教法系和犹太教法系等，是指中国封建社会的法律以及分别以印度教、伊斯兰教和犹太教教义为基础的法律。这些法律对资本主义世界法律的影响是微不足道的。对资本主义法律影响最大的法系，或者更确切地说，随着资本主义的产生和发展而逐步形成的法系，是民法法系和普通法法系。它们是西方国家的两大法系。2、两大法系的形成2.1民法法系民法法系(Civillawsystem)是以罗马法为基础发展起来的法律的总称，又名罗马法系、大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系等。因为该法系的主要历史渊源是罗马法，它首先在欧洲大陆各国兴起，这些国家主要由拉丁族和日耳曼族人构成。法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故有上述不同的名称。属于民法法系的国家和地区，主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的很多欧洲大陆国家，包括意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利和一些东欧国家。但它的影响扩展到世界上广大地区，其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区，还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。民法法系的历史发展大体上是：渊源于古代罗马法，中间经过11--16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性法系。19世纪初，以罗马法为基础而制定的《法国民法典》对民法法系的形成起了重要作用。因为罗马法毕竟是古代的、以奴隶制和简单商品生产为基础的法律，而《法国民法典》却是以简明、严谨的法律词句对近代资本主义民事法律关系作了较全面的规定。

在该法典制定后所出现的资本主义民法典，都在不同程度上受其影响，有的民法典更以它为蓝本。在《法国民法典》制定后出现的民法典中，最著名的是1896年制定的《德国民法典)。这两个民法典至今在法国和德国仍分别生效，当然已作了很多修改。尽管这两者都是资本主义民法典，但相隔几乎达一个世纪，在主导思想方面，前一法典强调个人权利，后一法典则偏重“社会利益”。两者在结构和立法风格上也显著不同。因此，有的西方法学著作中将民法法系分为两个支系，一个是以《法国民法典》为蓝本的法国支系；另一个是以《德国民法典)为蓝本的德国支系。

2.2普通法法系普通法法系(Commonlawsystem)是以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。普通法一词是一个多义词，这里特指英国历史上形成的一种法律，不同于汉语中所讲的、与特别法或根本法对称的普通法，也不同于德国15世纪接受罗马法时所指的普通法。这一法系的范围，除英国(不包括苏格兰)外，主要是曾是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、盂加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。在有些国家或地区，如非律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家或地区，由于历史上的原因，它们的法律一般兼有西方两大法系传统的特点。在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。例如，印度的法律主要属于普通法法系，但又属于印度教法系；叙利亚的法律主要属于民法法系，但又属于伊斯兰教法系。普通法法系的历史发展大体上是：它是在罗马法之外独立地发展的，首先渊源于自11世纪诺曼底人入侵英国后开始逐步形成的普通法，即适用于英格兰全境的一种法律，中间经过16世纪衡平法(与普通法相对称的一种法律)的兴起，17世纪英国革命，到18—19世纪时，制定法急剧增加，英国的法律逐渐由封建制法转为资本主义法；同时随着英国殖民地的扩张，英国法的影响扩展到英国以外的广大地区，普通法法系终于成为西方主要法系之一。

在属于这一法系的各国法律中，美国法与英国法的差别较大，主要是：美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的法律；美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高法律地位，英国实行不成文宪法制；美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律是否违反宪法的权力，英国法院并没有审查议会立法的权力。因而就像民法法系中有法国和德国两个支系之分一样，普通法法系中有英国和美国两个支系之分。普通法法系也称为英美法系。

3、两大法系的比较民法法系和普通法法系是资本主义法的两大传统，在阶级本质、总的指导思想和基本原则方面，都是一致的，但在其他方面，却存在很多差别。总的来说，这些差别可分作两类：一类是微观差别，即具体部门法法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，即在总的法律形式方面的差别，如法律渊源、法律分类、适用法律的技术或法律推理、法律概念、术语等方面的差别。但无论是宏观差别还是微观差别，有的与法系之分是无关的，有的是有关的。与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种。

3.1、法律渊源方面的差别主要是判例是否正式意义的法律渊源。由于历史传统不同，在民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，法院的判例，在法律上或理论上不被认为是正式的法律渊源，并不存在判例法。当然，就判例对法院的审判具有重大参考作用而论，判例也可以说是非正式意义上的法律渊源。与民法法系不同，在普通法法系国家，也由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时是有法律上的约束力的。判例法和制定法是并行存在、相互作用的。

3.2、在适用法律技术方面的差别由于以上讲的法律渊源上的差别，在适用法律技术方面，或者说在法律推理方面，也同样存在显著差别。在民法法系国家中，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有制定法的规定才能作为判决的根据。与此不同，在普通法法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。在英美等国法学中，这种方法就称为“判例法方法论”。

3.3、在法典编纂方面的差别民法法系国家的一些基本法律(如民法、刑法、诉讼法等)一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。后来，普通法法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。但普通法法系的法典也主要是判例法的规范化，不像民法法系法典那样抽象化和系统化。

3.4、在法律分类方面的差别民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，公法主要指宪法、行政法和刑法，诉讼程序法一般也属于公法。私法主要指民法和商法。20世纪后，又有兼有公私法两种成分的法律，如社会法、经济法和劳动法等。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法，在传统上并无公法和私法之分，但在英美等国法学著作中，往往使用公私法的分类法。

3.5、在法律概念、术语上的差别这一法系所使用的一些重要概念、术语，在另一法系中是没有的。例如，民法法系民法中所讲的“债”是普通法法系中所没有的；普通法法系合同法中所讲的“约因”(Consideration)是民法法系中所没有的。或者同一个概念、术语，在两个法系中却具有不同含义。例如，Civillaw这个词组在民法法系中主要是指与刑法或商法相对称的、作为一个独立部门法的民法；但在普通法法系中，这样的部门法是不存在的，因而Civillaw这一词组主要是指“民法法系”的法律。

3．6、以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般地说，民法法系较倾向理性主义，普通法法系较倾向经验主义。20世纪后，两大法系的差别已日益缩小，特别在英国加入欧洲共同体后，客观上也要求两种法系的融合。但由于传统的不同，两个法系之间的差别还将长期存在。

§1—2土地法学研究对象土地法学是我国新兴土地学科的一个分支学科,是一门边缘科学。土地法学在没有独立成为一门部门学科之前在法学领域属于经济法学的一个分支学科。它是以研究土地法的制定、解释、阐述、评价、应用于调整人地之间法律关系的一门学科。也是土地管理实际工作中普遍应用的一门专门学问。土地法学着重研究、观察、探讨土地法律关系中普遍的、抽象的、基本的理论、原则和问题。土地法学是要研究、认识土地本身的不可任意变易的基本特性。在人的行为中对土地所产生的不良影响要进行社会控制,使人的行为与土地自然特性的魅力相统一，正确处理人地关系，更好的为人类社会服务,实现可持续发展需要而应确立的土地法律制度。人地关系是指人在保护土地资源和利用土地资源过程中所发生的一种社会关系。这种关系是与社会经济制度和人类生存环境相联系的,是人类社会的一种基本关系。一、土地法的概念土地法是指以人口、资源、环境三大国策相统一为基础,以《宪法》为依据,以法的统一性、继承性、超前性等原则相综合,以推行国家土地政策、统一管理全国土地、切实保护耕地为目的,在充分研究区域自然、经济、社会、文化条件下,完善各种土地法律、法规,以调整复杂的人地关系,保护土地资源的优化配置、可持续利用，而形成的在土地这一部门法体系中统率一切土地法律规范的基本法。

1、概念土地法是调整以土地为客体而形成的各种社会关系的法律规范的总称。包含三个层次的含义：（P4）国家制定的行为规范以土地为客体而形成的社会关系，财产关系法律规范的总称2、土地法特征除具有一般法律的普遍性、权威性、规范性和强制性特点外。自身特点：包括行政法规范和财产法规范包括实体法规范和程序法规范包括强制性规范和任意性规范概念解释：实体法、程序法根据法所规定的内容不同可划分为实体法和程序法。实体法指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务(或者职责、职权)的法律；如民法、刑法等。程序法指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。我们之所以用“规定的主要是”这样的词语，因为这种划分是相对的，就是说，实体法也不是不涉及权利和义务的行使的任何程序和方式问题，只是说它主要规定的是实体权利和义务；程序法也不是完全不涉及实体的权利和义务问题。例如，诉讼权利本身就是一种非常重要的实体权利，但程序法主要规定的还是使实体的权利和义务得以实现的程序或方式的法律。3、土地法的调整对象土地法的调整对象就是土地关系。依据资源性、资产性将土地关系分为两种类型。主体间权利义务对等的横向的土地财产法律关系。主体间权利义务不对等的纵向的土地管理关系。一般认为，土地法调整民事法律关系和行政法律关系是两种性质的法律关系。土地法所调整的法律关系，一方面是国家与行政相对人之间的行政管制关系。另一方面，调整平等主体之间就土地享有、转让等交易的民事法律关系。

土地民事法律关系包括：1）土地开发关系；2）土地转让、租赁、抵押、交换、典当、继承、赠与关系；4）土地相邻关系。等等。土地行政法律关系大致包括：1）土地利用规划关系；2）土地使用关系；3）土地征用关系；4）土地市场主体管理关系；5）土地市场秩序管理关系等。但是，两种法律关系是对土地法调整对象的一种理论抽象，现实中并不存在完全调整某一类法律关系的立法。实际上，许多行政法规、规章等管理为主的立法也调整民事权利和义务。土地法从许多层次和种类的立法中研究如何更好地规范土地权利人的权利，强加适当的义务，使我国土地管理、土地市场健康有序地发展。但是，两种法律关系是对土地法调整对象的一种理论抽象，现实中并不存在完全调整某一类法律关系的立法。实际上，许多行政法规、规章等管理为主的立法也调整民事权利和义务。土地法要从许多层次和种类的立法中研究如何更好地规范土地权利人的权利，强加适当的义务，使我国土地管理、土地市场健康有序地发展。二、土地法学与土地法土地法学是以调整土地关系的法律规范为研究对象的一门学科。土地法学与土地法是两个既有联系、又有区别的不同范畴。土地法属于法律的范畴，是一系列调整土地关系的法律规范和原则的总称，这些规范和原则构成一个法律部门。土地法的任务是调整土地关系，保证土地的合理利用，保护国家、集体以及公民、组织的合法的土地权益，保障国家对土地实施有效的管理，维护