第10章争议的预防与处理

10.1违约与索赔10.2仲裁10.3不可抗力第10章争议的预防与处理第10章争议的预防与处理

10.1违约与索赔10.1.1争议与索赔争议有时也叫争端、争执、纠纷。从法律意义上讲，争议是指有关当事人对彼此之间的权利义务的不同主张。产生争议的原因

(1)卖方违约(2)买方违约(3)合同规定不明确如有一方违约，受损害的另一方就有权向违约方提出损害赔偿的要求，这种行为称做“索赔”。按照各国法律的规定．当一方违反合同使对方的权利受到损害时，受损害的一方有权采取适当措施，以维护自身的合法权益。在法律上，索赔就是主张自己的权利。与索赔相对应的，是理赔。理赔是指违约方对受损害方所提出的索赔要求的受理和处理。10.1.2索赔的权利与违约的法律责任

从合同的履行角度讲，买卖双方所签订的货物买卖合同是确定双方权利和义务的法律文书。如有一方不履行合同或者履行合同不完满，就在法律上构成了违约。一方违约，另一方有权要求其承担违约的法律责任。不同性质的违约，违约方在法律上所承担的法律责任不同，遭受损害的一方所能够主张的权利也不相同。10.1.3一方违约，另一方可以采取的措施

1.卖方违约，买方可采取的措施如果卖方不交货，买方可以要求。(1)卖方按照合同规定履行交货的义务，但需要给卖方一段适当的宽限期；(2)宣告合同无效并提出损害赔偿要求；(3)要求损害赔偿，损害赔偿的范围包括利润在内。卖方不按时交货有延迟交货和提前交货两种情况。如果卖方延迟交货，买方可选择：（1）宣告合同无效，但必须是在卖方延迟交货已构成根本违反合同；（2）接收货物，但对延迟交货所造成的损失要求损害赔偿。对于卖方提前交货，买方有权拒收货物，买方如果愿意，也可以接受货物。如果卖方所交货物与合同规定不符，买方可根据实际状况采取不同的处理方法。(1)可以要求卖方交付替代货物；(2)可以要求对货物进行修理；(3)可以要求降低货物价格；(4)可要求损害赔偿；(5)可以宣告合同无效。2.买方违约，卖方可采取的措施(1)要求买方履行合同义务(2)要求损害赔偿(3)宣告撤销合同(4)控制货物3.损害赔偿是一种基本的违约救济方法按照《公约》所确定的原则：（1）损害赔偿的责任范围，应与对方因为其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。从法理上来说，就是要使受损害的一方的经济状况与合同得到履行时他本应得到的经济状况相同，其利润损失也包括在内。（2）

《公约》对赔偿的责任范围又作了限制，仅仅以违约方在订立合同时可以预见到的损失为限。

10.1.4索赔条款

1.异议与索赔条款(1)索赔期限①货到目的港后××天内索赔；②货到目的港卸离货轮后××天内索赔；③货物到达买方营业处所或用户所在地后××天内索赔；④货到目的港经检验后××天内索赔。(2)索赔依据索赔依据是指在提出索赔时所必须出具的用来证实违约事实的证据。提出索赔，必须提交相应的证据，出具证据的机构也必须符合合同的规定，合同中的索赔条款应对索赔依据作出明确要求。一方索赔时如果证据不全，或出证机构不是合同所约定的机构，对方都可不予理赔。(3)赔偿责任的归属索赔应向违约的一方提出，但在合同的履行过程中，常常还会因为买卖双方之外当事人的责任而给进出口商带来损失，买卖双方在这种情况下，对违约的责任就要作仔细的区分，分清楚到底属于谁的责任，是买卖合同的对方，还是承运人、保险公司的责任，从而使索赔有的放矢，也能使理赔的一方免受不必要的侵扰。

(4)索赔金额买卖双方在合同中可以约定，如果一方违约，违约方就应向对方支付一定金额的“违约金”，以补偿对方的损失，违约金在有些情况下叫做“罚金”。在订立合同时事先确定一个赔偿金额，这个赔偿金额，—方面可以看做是损害赔偿金，当—方违约时，比如卖方不按期交货或者买方不按期开来信用证，就要按此确定的金额向对方要求赔偿损失；另一方面，“违约金”也可以看成是合同对违约方违约行为的一种惩罚。违约方支付罚金并不由此而解除违约方继续履行合同的义务。(5)注意索赔的诉讼时效诉讼时效是指当事人行使法律诉讼权利的期限。对货物买卖中所产生的争议，当事人向法院提起诉讼的期限，各国法律都有具体的规定。超过期限，法院不予受理。(6)注意索赔权利的丧失买方未在索赔期限之内提出索赔，一般会被认为买方已接受了货物，丧失了提出异议要求索赔的权利。超过索赔期提出的索赔要求，会遭到对方的拒绝。2.罚金条款这种条款适用于卖方延期交货或买方延期接货。它的特点是预先在合同之中规定罚金的百分率，一般使用于连续分批交货的大宗货物买卖合同。

应当注意的是，不同国家的法律对罚金条款的看法及规定有所不同。

10.1.5争议的解决方式

1.协商(1)解决争议的速度最快(2)保密性强(3)气氛平和，有助于保持甚至促进当事人之间的友好合作关系(4)不妨碍当事人采取其他方式解决争议2.调解调解是指当事人自愿将争议提交给一个第三者，在查清事实的基础上分清责任，以促进当事人之间达成和解。采用调解方式解决争议，具有如下优点：(1)解决争议快捷灵活。(2)调解书对当事人有约束力。(3)调解可以与仲裁或诉讼结合起来，从而使争议的解决更灵活、更具有自主性。(4)调解员的专业技术能力增加了解决争议的可能性。

(5)调解是在双方自愿接受调解的前提下进行的，对当事人没有任何强迫。无论调解成功与否，都不会损伤当事人之间的友好关系。3.仲裁仲裁也叫“公断”，是指当事人双方自愿将他们之间存在的争议提交双方同意的仲裁机构审理和裁决，裁决是终局性的，对双方都具有约束力。“当事人意思自治”是仲裁的重要原则，即各方当事人通过仲裁协议可自行约定或选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序及适用的法律等。当事人意思自治这一特点决定了仲裁方式具有解决争议时间短、费用低、能为当事人保密、气氛友好、裁决结果公正合理等优点。4.诉讼诉讼，就是打官司，一方当事人向法院起诉，控告另一方有违法违约行为，要求法院依法给予救济或惩处另一方当事人。基于合同关系而产生的争议案件，在诉讼时，一方当事人一般要求另一方当事人以赔偿经济损失或支付违约金的方式承担违约的责任。10.2仲裁

采用仲裁方式解决争议，比起其他方式来说，具有自主、灵活、迅速等多方面的优点，所以这一方式在国际贸易中被普遍采用。进出口商人要将他们之间存在的争议通过仲裁来解决，必须有仲裁协议在先，表明接受所指定的仲裁机构的审理和裁决。10.2.1仲裁协议

仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人订立的仲裁协议。仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生的争议或有可能发生的争议，提交仲裁解决的一种协议。1.仲裁协议的类型

根据仲裁协议达成的时间，仲裁协议有三种类型：第一种是双方当事人在争议发生前订立的，表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般就订在合同中，作为合同中的一个条款，称做仲裁条款。第二种是双方当事人在争议发生后订立的，表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协议。第三种是当事人在争议发生前或争议发生后通过“援引”的方式达成的协议，即当事人不直接拟定仲裁协议的内容，而是同意将他们之间的争议按照某个公约、条约或标准合同中的仲裁条款所规定的方式进行仲裁。2.仲裁协议的作用

(1)表明当事人双方愿意将他们之间的争议交由仲裁庭来裁决，仲裁裁决对双方都具有约束力，双方都愿意服从裁决结果。(2)表明仲裁庭取得了对争议案件的管辖权。任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件。(3)排除了法院对争议案件的管辖权。3.仲裁协议的内容

(1)提交仲裁的事项(2)仲裁地点(3)仲裁机构(4)仲裁裁决的效力10.2.2仲裁程序

1.提出仲裁申请2.指定仲裁员组成仲裁庭3.审理案件10.2.3仲裁的审理与裁决

中国涉外仲裁机构审理案件的原则是：以事实为根据，以法律为准绳，参考国际惯例

，独立公正地处理争议。查明案件的事实，是分清责任、公正裁决的基础。在查清事实的基础上，仲裁庭要按照法律适用的原则确定准据法，按适用的法律规定分清当事人各方的责任，确定违约救济的方式。10.2.4仲裁裁决的承认与执行

仲裁裁决的承认是指司法机关(主要是法院)根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。裁决的执行是指司法机关(主要指法院)根据当事人的申请，依法强制另一方当事人执行裁决结果。10.2.5我国的涉外仲裁

原则和特点主要有：(1)仲裁的自愿性，强调协议仲裁，即没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理；(2)仲裁的独立性，即仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；(3)仲裁的保密性，即不公开审理的原则，有利于保守当事人的商业秘密；(4)仲裁的终局性，即仲裁终局原则，裁决作出后，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉；(5)仲裁的民间性，即仲裁委员会独立于行政机关。与行政机关没有隶属关系。10.3不可抗力

10.3.1不可抗力的含义和不可抗力事故的范围不可抗力，又称人力不可抗拒，是指当签约后不是由于当事人的过失，而是由于发生了当事人不能预见和人力所不能控制的意外事故，以致不能履约或不能如期履约，有关当事人即可根据契约或法律的规定获得履约或按期履约责任的免除。1.不可抗力的特征不可抗力具有三个特征：(1)它是签约后发生的；(2)它不是由于一方当事人的过失或疏忽造成的；(3)它是双方当事人所不能控制的即不能预见的，无法避免、无法克服的。2.不可抗力事故的范围通常分为两种情况：一种是由于自然力量引起的，如火灾、水灾、飓风、大雪、地震等；另一种是由于社会力量引起的，如战争、罢工、政府禁令等。在实际中，不可抗力条款主要是用来为卖方开脱责任的。10.3.2不可抗力的法律后果及处理原则

不可抗力所引起的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。若合同中未作规定，一般处理的原则是，不可抗力事故经过一段时间，或事故一发生，即影响了履约的根本基础，使履约成为不可能，可解除合同。如果不可抗力事故只是暂时的，或者在一段时间内阻止了履约，则应延期履约。10.3.3不可抗力条款

1.合同中对不可抗力范围的限定对不可抗力事故的范围，买卖双方由于利益冲突，意见不一。卖方希望尽可能扩大其范围，而买方则希望尽可能将范围缩小。签订合同时对此要仔细斟酌和选定，对于合乎情理的应该接受，如地震、洪水、暴风雨等，而对含义模糊不清或根本不适用于不可抗力的应该拒绝。2.规定不可抗力范围的方式(1)概括性规定(2)列举式规