民法理论与实务(债法非法学法硕)

债法总则与合同法梅伟第一讲债法编纂一、债法的概念债法，指调整债权债务关系的法律规范总称。◆形式上的债法，仅指有关债的法典或民法典中的债编。◆实质上的合法，除形式上的债法外，还包括有关债的单行法、其他法律和法规中有关债的条款、司法解释、有约束力的判例等一切债的规范。债法的性质1.债法属于私法。2.债法是财产法。3.债法是商品交易法。4.债法多为任意法。5.债法具有国际化的趋势。二、债法发展史（一）罗马法、中世纪法→债法的初创至成型阶段。1、合同法：完成了从“要式契约”到“诺成契约”的发展过程。2、侵权行为法：远古的同态复仇发展到国家给予惩罚和对受害人予以赔偿。（二）自由资本主义时期→债法的全面发展阶段。

1、合同法：实行较彻底的意思自治。

2、侵权行为法：建立和实行过失责任原则。

（三）20世纪以来：债法的现代化。1、合同法：合同自由的衰落、诚实信用原则的兴起。2、侵权行为法：确立了无过失责任。3、债法出现了国际统一趋势。4、新理论和新规则的不断出现：缔约过失责任、第三人侵害债权、债权的物权化（买卖不破租赁、预告登记）、情事变更原则等。

债法的功能1.为市场活动提供行为规范和行为预期。2.为商品经济和社会生活提供法律保障，维护市场经济秩序；3.实现并维护社会公平正义。【日】我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》

三、债法体例（一）两种体例1.以债法为民法典中的独立一编，或制定债务法典。德国、日本民法。2.法国民法将债与继承等同规定为财产取得的方法。（二）英美1.英美没有债法概念。2.英美法系有合同法、侵权法和其他相关单行法。法国民法典1804序编第一卷人民事权利、婚姻、亲权第二卷财产以及所有权的各种变更所有权、用益权、役权第三卷取得财产的各种方式继承、债、合同德国民法典1896公布，1900生效第一编总则

【人、物、法律行为、时效】第二编债务关系法

【债与合同、侵权、不当得利】第三编物权法第四编亲属法第五编继承法瑞士民法典1907公布，1912生效序编引言第一编人法第二编亲属法第三编继承法第四编物权法第五编债法◆值得借鉴！荷兰民法典

1992第一编自然人法和家庭法第二编法人第三编财产法总则：法律行为、物权变动第四编继承法第五编物权法第六编债务法总则第七编特殊合同第八编运输法第九编智力成果法我国未来民法典第一编总则第二编人格权第三编亲属权第四编继承权第五编物权第六编债权总则第七编合同法第八编侵权责任法第二讲债权请求权一、债的概念债是特定当事人之间得请求为或不为一定行为的民事法律关系。◆罗马法：债是依国法使他人为一定给付的法锁。◆我国传统的债，指欠人钱财。即以金钱为标的的债务。债的特点◆1.债的相对性。①主体是相对的。债权人→债务人②内容相对性。对第三人不能主张债权债务。③责任相对性。乘客受伤，谁赔偿？2.债的平等性。3.债的相容性。4.债的期限性。实例分析：【例1】张某从旧货市场以30万元买来一块玉石，请来玉雕师傅雕琢成一尊玉佛，价值35万。后来得知，该玉石为周某所有，被李某偷走卖掉。请问：周某可否请求张某返还玉佛？周某可否请求张某赔偿？倘若该玉佛价值50万，其后果又如何？【例2】倘若李某从周某处偷来该玉石，请玉雕师傅雕琢成一件如意，价值50万，请问，周某可否请求李某返还如意？若不能，周某可请求李某赔偿多大的损失？物上请求权与债权请求权的关系

联系：都是权利人有权请求义务人为一定行为或不为一定行为。物上请求权：所有权返还、排除妨害……债权请求权：损害赔偿、赔礼道歉……

区别：1.发生的根据不同。

2.两者的目的不同。

3.两者的法律后果不同。侵害人身权的获利返还【案例1】“莫少聪肖像权纠纷案”，福建省泉州市中级人民法院（2005）泉民终字第1178号民事判决书。【案例2】张柏芝诉江苏东洋之花公司案。“范冰冰诉当代女子医院”案，范冰冰获赔10万元。【案例3】“赵雅芝诉苏州同济医院有限公司肖像权、名誉权纠纷案”，苏州市姑苏区人民法院(2014)姑苏民一初字第0533号民事判决书。侵权责任法第20条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。案例分析【冒名处分不动产案】问题：

1、周某可否请求袁某返还房屋？

2、张某冒名处分的行为为何种性质？善意取得、表见代理抑或其他？

3、周某或袁某可否请求张某赔偿？关于冒名处分行为性质的认定：王利明：冒名处分行为属于广义上的无权处分行为，《物权法》第106条没有明确排除冒名处分行为，可以适用善意取得制度。傅鼎生：冒名处分行为属于违法行为，不适用善意取得。刘保玉：冒名处分行为应适用赃物善意取得的规定。熊丙万：冒名处分行为可竞合适用善意取得和无权代理制度。无权代理（一）德国民法学家的态度

1、梅迪库斯

2、弗卢梅（二）我国学者

1、杨代雄

2、冉克平（三）司法实践北京市高院第三讲告知义务缔约中的信息披露义务一、债的义务群主给付义务法定：交付产权证发生根据约定：如保密从给付义务使给付利益获得最大的满足。可独立请求。发生根据：诚实信用附随义务先契约义务、后契约义务通知（告知）、说明、保护义务安全保障义务不真正义务：如损害减少义务。二、告知义务与欺诈《民法通则意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

欺诈的类型

1.明示型欺诈；2.沉默型欺诈。沉默型欺诈◆故意隐瞒真实情况如何界定？◆如对于法律上、契约上或交易习惯上有告知义务之事项而不告知的，则为欺诈。【判例】张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案。——最高法院第17号指导性案例【浙江杭州凶宅案】违反诚信原则（一）隐瞒标的物本身的瑕疵1.白蚁案。2.买卖二手汽车案。（二）涉及合同目的的信息3.转让舞厅案。4.买卖奶牛农场案。1998年的《欧洲合同法通则》第4:107条第1款规定：“一方当事人可宣布合同无效，如果其缔结合同是基于对方当事人的欺诈性表示，包括语言、行为，或者对方欺诈性地不披露依据诚实信用和公平交易原则本应予以披露的任何信息。”2010年的《国际商事合同通则》第3:2.5条：“如果一方当事人缔结合同是因另一方当事人欺诈性表示，包括语言、做法，或者因对方欺诈性地不披露依合理的公平交易商业准则本应予以披露的事实，则该方当事人可宣告合同无效。”

三、告知义务与错误我国重大误解制度：所谓重大误解的法律行为指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损害的法律行为。

——《民通意见》第71条。【老太婆将喂鸡的青铜钵当一般碗卖。】判例【路鲜芳诉胡德敏古董买卖合同纠纷案】“打眼”、“捡漏”的交易习惯。【凭祥市雄鹏贸易有限公司诉刘思荣合同撤销案】

广西高院（2007）桂民一终字第185号【打钻水井案】

最高院（2000）经终字第108号标价错误案1、2003年惠普笔记本标价错误案。2、2004年我国台湾地区UBMALL案以及2009年戴尔公司两次标价错误案。3、2010年1月卓越亚马逊“2折硬盘门”。4、2012年亚马逊中国将一款苹果笔记本电脑13990元错误标价为1344元。5、2014年3月联想公司将原价1888元的平板电脑标价为999元。《欧洲合同法通则》之错误制度第4:103条：关于事实或法律的错误（一）如有下列情形，一方当事人可基于合同成立时存在的关于事实或法律的错误而宣布合同无效：1.（1）错误是由于对方当事人给出的信息造成的；或（2）对方当事人已知道或本应知道该错误，而且让错误方陷于错误状态有悖于诚实信用和公平交易；或（3）对方当事人也犯有相同的错误，以及2.对方当事人已知道或本应知道，如果错误方知道了真实情况，错误方就不会缔结该合同或只会以完全不同的条款缔结合同。（二）然如有下列情况，当事人不得宣布合同无效：

1.在该具体情事中，它的错误是不可原谅的；或

2.此种错误的风险已被它承担，或在该具体情事中应当由它来承担。《国际商事合同通则》2010年3.2.2【重大错误】（1）一方当事人可因错误而宣告合同无效的情况仅限于，该错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人相同的情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或者根本不会订立合同，并且：（ａ）另一方当事人犯了相同的错误或造成该错误，或其知道或应当知道该错误，却悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中；或者（ｂ）在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。（2）但是，一方当事人不可宣告合同无效，如果（a）该当事人由于重大疏忽而犯此错误，或（b）错误与某事实有关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。缔约中信息披露义务法例西塞罗：罗德岛出售稻谷案例西赛罗的看法是，这个卖稻谷的商人自身的诚实理念应当促使他去披露这个事实。市政官告示：出售奴隶的人应当让买方了解每个被出售奴隶的情况，比如该奴隶有病、在逃、游手好闲或是尚未清偿私犯之债。法国民法1955年法国学者波纳西提出的废除“被引起的错误”与“被利用的错误”之间区别的理论。二十世纪六十年代，法国逐渐承认缔约中的信息披露义务。法国法院认可，违反告知义务可构成欺诈。违反告知义务，推定欺诈故意的存在。1977年1月19日隐瞒旧汽车里程数的案件。1981年2月3日土地分割销售案。英国缔约中的信息披露义务（一）“买方自慎”规则16世纪Smithv.Huges判例创立。买方误以为是陈燕麦，而卖方未告知~。Bellv.LeverBros有限公司一案中该规则成为一般性原则。Aktin法官指出：“通常未向谨慎缔约人披露影响其合同订立的实质性信息不能作为撤销合同的理由。”（二）制定法的规定：《1967年虚假陈述法》：被认定为虚假陈述的要件：

1.意见或意图能被解释为是虚假的；

2.陈述虽然是正确的但不完整；

3.陈述作出时是真实的，但后来是虚假的。阿里巴巴“假货”风波。《1977年不公平条款法》《1979年货物买卖法》2015年修订的《消费者保护法》美国合同法中的信息披露义务Laidlawv.Organ案UCC的诚信义务：每一个合同中都有一个诚信和公平交易的默示契约。美国《合同法重述》（第二次）第205条规定：每一个合同都在履行或者执行阶段施加给各方当事人诚信和公平交易的义务。评论C：磋商中的不诚信，尽管不属于本条的范围，仍应予以制裁。Obdev.Schlemeyer白蚁案（1960）Holcombv.Zinke案，隐瞒房屋污水系统故障，导致房屋设施损毁。（1985）德国民法上的信息披露义务《德国民法典》第242条诚信义务。强调：商品或服务瑕疵的告知义务。缔约过失责任的信息披露义务。判例：

1.联邦最高法院案例：原告刊登广告欲购买未曾发生过车祸的二手车，被告隐瞒……BGHZ292.原告购买被告一处安静的房子，被告未披露该房屋旁将修建一条大道……信息披露义务的正当性（一）信息不对称理论专业人士与普通人、经营者与消费者……（二）对立性契约到关系性契约理论（三）法经济学分析

1.“柠檬”理论

2.波斯纳交易成本理论哪些信息应当披露？（一）实质性信息（二）生产性信息与再分配性信息（三）努力获得的生产性信息

1.沉默理论

2.撒谎理论

3.卖方选择理论启示：1、欺诈制度2、重大误解制度3、消费者权益保护4、侵权法上的告知义务第四讲契约的成立与效力《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”基础：合意主义合意的判断：客观主义抑或主观主义讨论：表示意识的欠缺合同效力：有效、效力待定、无效、可变更可撤销讨论：合同的形式要件合意主义◆意思表示真实。【将房产登记在女友名下案】【住不进去的婚房案，是担保还是租赁】2009年《合同法解释二》第14条：效力性强制性规定。【未领取产权证的房屋交易效力】（2009）穗中法民五终字第2710号一、当当网标价错误案2011年8月9号零时，购物网站当当网推出“当当亲子团好书好礼72小时抢购”少儿图书的促销活动，但是不到一天，抢下订单的网友却发现，自己的订单莫名其妙地被取消了。第二天，当当网通过微博发布了《取消错价商品订单的声明》，表示人工录入错误导致订单取消，当当将给予消费者30元当当购物券的补偿。截至8月16日，已有1690名消费者达成了共同维权协议。是否成立与生效？原告称：当当网向其发出收到订单通知，并将订单审核通过，那么双方的网络购物合同就已经成立了。

当当网方面对此辩称，根据《当当网交易条款》中关于合同缔结条款的相关规定，当当网只有通知消费者已将商品发出时，才算合同成立。

二、预约的效力1、2007年仲崇清与上海市金轩大邸房地产公司合同纠纷上诉案。《最高人民法院公报》2008年第4期2、俞某等与上海新黄浦置业股份有限公司商品房预售合同纠纷上诉案。

《中国审判案例要览》2008年民事卷3、谢某与松柏房地产公司撤销广告案

《人民法院案例选》2005年第3辑预约合同2012年月颁布的最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。例1：A公司与B公司签订了一份框架协议，协议约定，双方在钢材配送方面开展合作，并阐述了合作目的和合同方向，价格方面约定A公司给以B公司最大的优惠，但对数量以及下一步具体的合同事宜并没有作出约定。例2：A欲买B公司开发楼盘中的一套楼房，只确定了房子户型，但楼层、价款及交付时间等均未确定。例3：A公司与B矿山签署了一份合作框架协议，协议约定，将来B矿山开采的所有原煤，A公司全部采购，具体内容双方另行签订具体合同。例4：A公司与B公司签订了一份钢材采购协议，约定了钢材的型号、价格、数量，并约定双方有义务进一步就合同的质量标准、交货日期、付款时间等具体条件进行磋商，以最终订立正式合同。例5：A与B公司签订一份房屋认购书，对房屋面积、坐落、价款、定金等合同条款进行了约定，但未对付款方式、交房时间、办证时间、违约责任等进行约定。同时双方还约定，A在收到B公司的通知后7日内，双方签订商品房买卖合同。预约的层次与后果（一）层次：

1、简单预约；

2、典型预约；

3、完整预约。（二）后果：

1、强制缔约

2、违约损害赔偿缔约责任一、缔约过错责任第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二、权利表见责任三、无权处分合同的效力无权处分行为：行为人对标的物没有处分权，而以自己的名义对他人的财物进行处分的行为。它不同于无权处分合同。我国《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

◆梁慧星、崔建远的观点：债权合同与物权一体把握。

【案例1】甲因出国留学，将自家一幅齐白石的字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以30万元价格卖给丙。乙、丙之间订立了2万元的违约责任。请问：1、乙、丙之间的合同效力如何？【案例2】夫妇与保姆订立遗赠扶养协议，并将房屋过户给保姆，保姆将房屋出让给第三人。对第51条的批判

（一）批判的理由：

1.对原权利人的保护无意义。

2.违反合同的相对性或区分原则。

3.对第三人保护不周。（二）韩世远、王闯、张谷、王轶的观点

1、无权处分行为效力待定；无权处分合同有效。

2、无权处分合同不得对抗善意第三人。

2012年最高院关于买卖合同的司法解释第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。相关规定：《国际商事合同通则》第3.3条：合同订立时一方当事人无权处分与该合同相关联的财产的事实本身，不影响合同的效力。《欧洲合同法通则》第4:102条：仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同涉及的财物，合同并不无效。

四、一物二卖的效力（一）不动产的一物二卖1、依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2项的规定，出卖人应向第一买受人返还已付购房款及利息，并赔偿已付购房款一倍的损失。◆西双版纳乾龙房地产开发有限公司与刀伟英等商品房销售合同纠纷上诉案。

【2010】云高民一终字第110号。◆广州市白云建设开发集团公司与答恒诚等购房合同纠纷上诉案。法院主张赔偿已付房款的60%为宜。【2005】穗中法民四终字第2286号。恶意串通、侵权2、若第二买受人明知出卖人已将房屋出卖给他人时，出卖人与第二买受人是否存在恶意串通？◆杨建荣诉上海福佳房地产开发有限公司商品房预售合同案。

【2007】沪二中民二终字第102号。

3、第二买受人恶意时，第一买受人可否提起侵权之诉？

特殊动产的一物二卖2012年《最高人民法院关于买卖合同司法解释》【第十条】

出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

◆焦点问题：登记与交付的效力。类型化分析①甲将其小车卖给乙，订立了合同但未交付，之后，甲又将该车卖给丙，已交付但未办理登记手续。②甲将其小车卖给乙，订立了合同但未交付，之后，甲又将该车卖给丙，已交付并办理了过户登记手续。③甲将其小车卖给乙，已交付但未办理过户登记手续，之后，甲又将该车卖给丙，订立了买卖合同但并办理了过户手续。④甲将其小车卖给乙，通过占有改定方式交付该车，但未办理过户登记，之后，甲将该车交给丙，并且现实交付该车。⑤甲将其小车卖给乙，通过占有改定方式交付该车，并办理了过户登记，之后，甲将该车该卖给丙，并现实交付了该车。⑥甲将其小车卖给乙，订立了合同，但未交付也未办理过户登记，之后，甲又将其小车卖给丙，同样只是订立了买卖合同。◆莫某诉深圳市某旧机动车交易中心有限公司等财产损害纠纷案。

(2008)深南法民一初字第794号

救助义务【深圳水湾站案】经审理查明，死者梁某于2014年2月17日上午10点27分乘坐深圳地铁2号蛇口线到达水湾地铁站C出口时在通往地面台阶中段处倒下。2014年2月17日上午10点31分，被告地铁集团工作人员赶到现场，对梁某进行观察、喊话，10点40分被告地铁集团工作人员拨打110报警电话，10点46分被告地铁集团工作人员拨打120急救电话。该日上午11点18分，120急救人员到达现场。2014年2月17日广东省深圳市公安司法鉴定中心出具《法医学死亡证明书》，显示梁某的死亡原因系猝死。地铁公司主张不承担责任安全保障义务不是绝对的，并不是对于所有的危险，管理人或组织者都应承担安全保障义务。安全保障义务应限制在管理人或者组织者能够控制危险的合理限度内，不能盲目扩大其适用范围。地铁公司对于进闸口的付费区负有安全保障义务自无异议，但出闸口的非付费区就不是地铁公司安全保障义务的范围，因为非付费区就像是街道闹市，行人并非都是乘客，危险无处不在，这是地铁公司无法控制的地域，所以，行为人在出闸口的非付费区、出站口发生的意外危险造成的损害，地铁公司本来就不应承担违反安全保障义务的责任。旅客因自身健康原因造成的伤亡承运人可以免责，这在我国《合同法》中有明确规定。《合同法》第302条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”在地铁承运过程中，地铁公司对乘客伤亡的责任适用无过错的合同责任，是最严格的民事责任。而违反安全保障义务的侵权责任适用相应的过错责任，这是次位阶的责任。依法律类推原理，行为人因自身原因导致的伤亡，安全保障义务人也应当可以免责。相关案例【判例一】汤利平、张兴平等与天水市泰州区佳园宾馆违反安全保障义务责任纠纷案（2014）天民一终字第216号。【判例二】上海第一中院判例（2014）沪一中民一（民）终字第1900号。【判例三】河南新乡市中级法院（2014）新中民一终字第804号救助义务的理论与实践（一）传统上旁观者无救助义务（二）特殊关系理论美国《侵权法重述（第二次）》认可常见的特殊关系类型：雇主与雇员、司机与乘客、宾馆与房客以及商人与客户等。（三）好撒玛利亚人美国加利福尼亚州1959年制定了《好撒玛利亚人法》。保护义务案例：“冷漠出租司机案”（一）观点1、德国一些学者认为，合同法上的保护义务与侵权法上的交往安全义务是不同的义务类型。2、两者义务统一处理观点：

Kramer,Stoll等。王泽鉴认为，合同中的保护义务在性质上相当于侵权法上的交往安全义务，与给付义务较远。案例1、江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案。2、王某、张某诉上海银河宾馆赔偿纠纷案。3、吴成礼等诉官渡建行、五华保安公司人事损害赔偿纠纷案。《公报》2004.124、王永胜诉中国银河南京河西支行储蓄存款合同纠纷案。《公报》2009.2.救助义务与无因管理2004年河南郑花阁诉张鹏案2000年台湾“玻璃娃娃案”问题：1、本案请求权基础为何？

2、见义勇为者何时有救助义务？

3、无因管理的法律效果为何？正当的无因管理（一）管理他人事务（客观要件）1.必须是能够发生债的关系的事务。2.管理包括事实行为和法律行为。3.客观上是他人的事务。（二）为他人管理的意思（主观要件）1.管理人无须认识本人；2.目的为自己利益也可。

无因管理事例【例1】同住阳光小区的张某代邻居刘某缴纳物业管理费500元。【例2】甲、乙系友邻，甲病亡时身边无亲人，乙为其支出殡葬费。后甲的配偶及子女赶回时，乙向他们请求偿还支出的费用。【例3】甲新手驾车上路，撞伤路人丙，甲受惊吓呆立一旁不知所措。邻居乙见状即开车送丙去医院。耽误了班机。不当的无因管理（一）构成要件

1.须成立无因管理，即未受委托、并无义务，而为他人管理事务。

2.须管理事务不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思。（二）后果

1.可适用侵权行为的规定。

2.无过失，亦应负赔偿责任。【例】甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的？

A．乙的行为构成无因管理

B．乙收取多卖1000元构成不当得利

C．乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任

D．乙可以要求甲支付一定报酬不法无因管理概念：明知为他人的事务，仍作为自己的事务而为管理。事例：1.承揽人将他人委托装裱的名画私下拿去展览所获利益。2.讨论：侵权责任法第20条可否适用不法无因管理？误信无因管理某甲于其父不幸病故后，即将其父经常使用时值40万元的宝马车加以板金，支出5万元，再以50万出售给丙，并交付。经查该车系乙所有，借给甲父使用。请问：1.设甲非因过失误信该车系其父所有时，当事人间的法律关系如何？2.设甲因过失不知该车系乙所有时，后果如何？专题四：格式条款与不适当履行（一）格式条款《合同法》第39条第2款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。德国1976年《一般交易条件法》

英国1977年《不公平合同条款法》

欧盟1996年《关于消费者合同中滥用性条款的指令》

《合同法》的规定《合同法》第39条第1款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第39条与第40条是否有矛盾？梁慧星：有矛盾。按第39条格式条款的提供方如果履行了提示义务和说明义务就有效。而第40条却认定免除其责任的免责条款无效。两者矛盾。王利明：没有矛盾。《合同法司法解释二》的规定第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。消费者权益保护法第26条第26条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。思考题下列格式条款进行评述：1.“售出商品，概不退换”2.“谢绝客人自带酒水”、“包房最低消费”3.“酒店12点过后退房收半天费用”4.“一旦过期，卡内余额强制没收”5.“样机”不享受三包。6.超市存包丢失最高赔200元无法律依据。7.商家可随意终止兑奖活动。格式条款与不适当履行【案例1】孙宝静诉上海一定得美容有限公司保健服务合同纠纷案

2010年7月18日孙宝静与上海一定得美容有限公司签订服务合同，约定：服务期限6个月，选择价值10万元的尊贵疗程。孙宝静如未按计划及进程表接受服务，经善意提醒仍未改善且超过服务期限的，视为放弃服务；如因自身原因不能按制定的方案履行，则不能要求退还任何已支付的费用；如因自身原因连续三个月不能参加相关项目，则一定得公司有关终止合同，且不退任何费用。专题五、合同解除异议权《合同法》第96条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《合同法》解释（二）第24条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

问题：法院实行形式审查还是实质审查？争论1.形式审查《~理解与适用》

如果非解约方在异议期间内没有起诉行使异议权，无论解约方是否享有解除权，合同都在解除通知到达时解除；异议权须以诉讼方式行使；异议期间的性质是除斥期间。2.实质审查尽管非解约方逾期异议，法院依然对合同解除的效力进行实质审查，若解除权不存在，则解除行为无效。2007年4月6日，甲公司（原告）与乙公司（被告）签订了一份《销售合同》，合同双方约定，甲公司向乙公司购买镁合金压铸机，合同总金额为122.5万元；甲公司支付合同总金额的30％作为预付款。按照合同约定，甲公司于2007年4月6日支付了36.75万元预付款。截至起诉之日，乙公司一直未向甲公司提供约定的镁合金压铸机。在合同履行过程中，乙公司以甲公司多次变更发货要求，导致乙公司无法按期履约为由于2007年6月11日发函给甲公司解除双方签订的合同。甲公司收到该函后，直到2008年12月8日才向法院提出诉讼，要求双方继续履行合同和乙公司支付违约金。乙公司辩称，甲公司向法院提出异议的时间已余一年半，明显超过《合同法司法解除二》第24条规定的3个月的除斥期间，故甲公司要求继续履行《销售合同》及支付违约金的诉请不应得到支持，乙公司只需退还甲公司36.75万元的预付款。河南省许昌市魏都区(2010)魏七民初字第036号、审理法院认为，在本案中，自乙公司向甲公司发出解除合同联络函至法院提起诉讼已一年有余，远远超过3个月的除斥期间。甲公司如果没有在此期间内提起确认解除合同是否有效的确认之诉，法院仍对乙公司解除合同是否具备约定或法定的解除条件而进行实质性审查，就会使《合同法解释二》第24条的规定成为一纸空文，从而导致合同当事人可以恣意规避3个月的除斥期间，不用再提起确认之诉，最终造成解除合同的效力长期处于不稳定和不确定状态，这就与合同法的立法目的背道而驰。因此，甲公司主张乙公司不享有约定或法定合同解除权，甲乙双方所签订的《销售合同》已于2007年6月11日解除。【案例】丙公司（原告）与丁公司（被告）于2007年4月24日签订《合作协议书》一份，约定丁公司按照丙公司的特定要求建造并向丙公司出租一幢用于经营大型超市的商业用房。丁公司应于2008年3月1日前将房屋交付丙公司。2009年2月5日，丁公司以函件形式向丙公司发出解除通知，理由是丙公司不断改变交付标准导致建设工期严重滞后，严重违背了双方之前的合同约定。鉴于丁公司迟迟未向丙公司交付房屋，2009年12月，丙公司向法院提起诉讼要求继续履行合同，交付房屋。又因丁公司将租赁房屋交付案外人戊公司租赁经营，在法院释明之后，丙公司变更诉讼请求，要求丁公司立即返还租金、支付违约金及赔偿损失。丁公司主张丙公司提起异议的时间已明显超过了《合同法解释二》第24条明确规定的3个月异议期间的限制，故丙公司的诉请不应得到支持。（2011）沪一中民二（民）终字第190号判决意见：法院则认为虽然非解约方已经逾期异议，但解约方在没有解除权的情况下擅自解除合同，致使合同无法得到继续履行，属于根本违约，应承担违约责任。因此，合同解除异议期制度不应对这种擅自解除合同的行为进行保护。也就是说，不管非解约方的异议是否逾期，法院都需要对解约方是否符合解除条件进行实质审查，如果解约方不具备行使合同解除权的条件，便不能适用《合同法司法解释二》第24条有关异议期的规定。形式审查的弊端1.诱发机会解约。2.徒增自治成本。3.破坏交易预期。4.产生司法误判。

——贺剑：“合同解除异议制度研究”，《中外法学》2013年第3期异议权的性质1.合同解除的异议权不是一种实体权利。2.抗辩权。德国民法：形成抗辩权与形成抗辩诉权。3.诉权。解决路径1.“不异议=承诺”方案2.“异议期强行明示”之路3.正道：合同双方诉权的相互限制专题六：债与责任一、连带之债二、按份之债三、不真正连带之债四、补充责任五、替代责任一、按份之债与连带之债（一）按份之债：多数人之债的主体各自按照确定的份额分享权利或分担义务的债。包括按份债权和按份债务。按份之债常见类型：1.购买共有物。2.按份共有之债。3.合伙人内部之间的债权债务原因力理论《侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（二）连带之债1.特点①连带之债有多数主体；②连带之债以同一给付为标的；③主体间须有连带关系。各债务人在主观上因具有共同目的而相互牵连。

2.连带之债产生之根据与类型根据：当事人约定或法律规定主要类型：（1）个人合伙债务（2）代理中的连带责任:如代理人与第三人串通、共同代理等。（3）共同侵权行为之责任（4）连带保证的保证人责任◆（5）合同法规定的连带责任：共同承揽、共同承运。3.连带之债的外、内部关系1.外部关系：多数人一方的各个当事人均有权请求对方履行全部债务或均有义务向对方履行全部债务。2.内部关系（1）接受全部履行的权利人成为其他连带债权人之债务人，负有移转权利之责。各债权人对其享有按份之债权。（2）……向其他连带债务人追偿。二、不真正连带之债

多个债务人因不同原因而产生同一内容的给付，各个债务人均负全部履行之责任，其中一人履行全部债务的，其他债务人之责任免除。例1、商场出卖的手机有缺陷，致周者受伤。图例2、行驶中的出租车被违章车辆撞击，出租车内乘客受伤。例3、甲窃得乙的一个玉坠，丙不慎将之摔碎。例4、张某将房屋出租给李某，同时投了保险，李某因过失行为发生火灾，房屋被烧毁。

京瓷手机爆炸烫伤2人

厂商承诺将展开调查

2007－08－10南方日报

不真正连带之债与连带之债的区别①连带债务权利义务人关系基于同一原因而生，不真正连带之债中债权债务关系因不同原因而产生。②连带债务人对债务的产生在主观上互相关联，不真正连带债务人对债务的产生主观上互不关联。③连带债务存在内部求偿关系，不真正连带之债务有时不存在内部求偿关系。受害人→直接责任人→终局责任人补充责任第34条第2款：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第37条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。第40条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。替代责任（一）监护人责任第32条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。（二）用人单位责任《侵权责任法》第34条第1款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。参考：《民法通则》第121条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。讨论：何种责任？第21条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

观点争议：1、杨立新：不真正连带责任2、刘保玉：补充责任3、最高法院：按份责任2010年8月公布的《审理房屋登记案件的规定》第12条：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽到合理审查责任的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”按份责任吗？第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。专题七：债的发生根据（一）合意之债：合同（二）法定之债：非当事人意思而生

1.侵权损害之债

2.不当得利之债

3.无因管理之债

4.缔约过失责任

5.单方允诺单方允诺《合同法解释2》第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。◆与赠与合同的区别。

不当得利一、概念我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

1.没有合法根据而取得利益

2.致使他人受有损失

3.得利与受损之间具有因果关系此种债权债务关系称为不当得利之债。

二、不当得利制度的发展

1.不当得利制度源于罗马法中的Condictio诉权，如非债清偿诉权、给付原因不法等，但尚未成为一般原则2.18世纪自然法学家们提出任何人不得以他人的损失而谋求自己利益的原则，即不得损人利己，从而建立了不当得利的一般规则。3.法国民法典，仅将非债清偿规定为不当得利，视为准契约。4.德国民法典规定了不当得利的常见类型及一般原则，将其作为债之发生根据之一。瑞士、日本、我国台湾民法沿袭该规定。美国不当得利发展简史第一次返还法重述前，英国普通法上各类不当得利大多在美国确立起来。案型有：

1.错误付款返还；2.分担诉讼；

3.代位诉讼；4.侵权之诉的放弃；

5.合同无效或不成立财产返还。

理论基础：

1.默示契约理论

2.自然正义原则

第一次返还法重述不当得利淹没于返还法。不当得利之构成；不当得利的法效果。集大成的第三次返还法重述。三、不当得利之债的社会功能

不当得利制度的立法目的，在于追求社会的实质正义：如果某项利益变动有违社会公平正义，法律即赋予该项利益变动中的受损人不当得利请求权，并使受益人负担返还不当得利的义务，从而使当事人之间的利益恢复到实质上的平衡。“不得损人利己”成为各国民法中不当得利制度的核心精神。四、不当得利之债的类型给付不当得利：旨在调整欠缺给付目的的财产变动，其基本思想为，凡依当事人意思而增进他人财产者，均有一定目的。如其给付目的欠缺时，财产变动即失去法律上的原因，受领人应负返还义务。非给付不当得利：或基于行为，或基于特定事件，或基于法律规定，其受利益有无法律上的原因，应依其事由分别判断，进而确定受益人是否得保有其所受利益。此种类型为开放性的，可以依据新法律规定，随时加以调整，以容纳新的不当得利类型。（一）给付型不当得利1、给付不当得利，指行为人出于一定的目的所进行的，在当事人之间发生的财产损益转移的行为。给付目的：清偿债务、借贷、赠与、设立定金等。给付原因欠缺，即没有合法根据。2、给付目的欠缺的情形①自始欠缺给付目的。合同无效或被撤销的情形、非债清偿。②给付目的达不到。为如以缔约为目的而给付定金，如支付了房款定金，但房屋买卖合同不成立。③给付目的嗣后不存在。如劳务合同终止或解除。不当得利与物权行为理论之间的关系◆在不承认物权行为无因性的民法上，成立所有权返还请求权（物上请求权）◆在承认物权行为无因性的民法上，成立不当得利请求权。无因性使不当得利的适用范围大大扩张。（二）非给付不当得利1.基于法律规定而产生的不当得利。如添附【红木雕像案】2.基于受益人的行为而产生的不当得利。【侵害型不当得利】①无权处分他人之物：如受益人擅自消费或出卖他人之物而取得利益。②无权使用或消费他人之物。③擅自出租他人之物。④侵害他人知识产权或人格权（如肖像权）。3、基于受损人的行为而产生的不当得利。①如村民甲将其农地承包经营权转让给村民乙，乙在该菜地上种上了白菜。后来，甲又将该菜地转让给了丙，并予以登记。②甲雇人耕田，雇工误耕了乙的待耕之田。4、基于第三人的行为而产生的不当得利。如甲擅自利用乙的汽车为丙运输货物。5、基于事件而产生的不当得利。如甲养的鱼暴雨后游入乙承包的鱼塘中，乙因此取得的利益即为不当得利。◆受有利益与侵害权益之间采“直接因果关系理论”五、不当得利之债的构成要件（一）一方获得财产上的利益财产上的利益，具有可以计算的经济价值或可以通过比照得出其具有的经济价值。包括：①所有权、他物权以及知识产权。②免除债务和负担，错误涂销抵押权。③取得使用利益和服务。1、财产或利益的积极增加①财产权的扩张或其效力增强。扩张指所有权、他物权、知识产权、债权的取得等。财产权效力的增强，如第二顺位的抵押权上升为第一顺位的抵押权。②所有权或其他权利上负担的消灭。如财产上的抵押权消灭。2、财产或利益的消极增加（财产或利益本应减少而未减少）（二）他方受有损失（损害）

◆在因给付而发生不当得利的场合，损失表现为受损人失去其既存利益，如财产总额的减少。

◆在非因给付而发生不当得利的场合，损失表现为受损人得为增加利益而未增加，如因他人使用房屋而失去租金。（三）一方受益与他方受损之间有因果关系

1、直接因果关系说：受益与损失必须基于同一事实而发生，即因同一事实使一方获得利益，他方受损。2、相当因果关系说：受益与受损之间的因果关系不限于同一原因造成，即使受益与受损是由两个事实造成的，如果社会观念认为二者有牵连关系，也认为二者之间有因果关系。（四）获益无合法根据含义：并非指权利或财产的取得缺少直接的法律根据，而是指没有获得利益的合法原因。如加工人取得加工物的所有权是有合法根据的，但他取得该项利益却无合法根据，应按不当得利制度返还该项利益。六、不当得利之债的法律效果

不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系。不当得利请求权以使受益人返还其所受利益为目的，而非以填补受损人的损失为目的，因此，受益人的返还范围以其所受利益决定，而非以受损人的损失确定。（一）返还标的1.原物及其孳息返还。2.相当价款。两种情形：原物不能返还或无权处分。3.替代物。如物上代位权。

《民通意见》第131条并规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”

（二）利益返还的范围1、受益人为善意（即在取得利益时不知道没有合法根据）的：返还利益尚存的部分（现存利益）；如利益已不存在，则不负返还义务。2、受益人为恶意（即在取得利益时）的：返还受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在。3、受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。【例1】张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。应如何返还？【例2】乙父病逝，从外地赶回来的唯一继承人乙将其父亲生前经常使用的时值4万元的一辆摩托车加以板金，支出了1万元，再以5.5万元出售于善意的丙。经查，该车是乙父之友甲所有，乙父乃长期借用之。设乙并无过失，误信该车是其父亲所有。问应该如何处理？

案例分析专题八：保证期间（案例）【例一】案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

问题：1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

4．张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？

5．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？

6．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？案例二：

牧民曹某向马某购买300匹骏马，马某交付后有10匹马随马群奔至曹某。曹某并不想占便宜，只因事务繁忙，无暇顾及。曹某想等段时间再归还。半月后该10匹马中有5