第九章第二、三节(索赔及不可抗力)

第九章商检、索赔、不可抗力与仲裁——曾琳第二节索赔一、索赔概述

（一）违约（claim）与索赔（settletheclaim）在进出口交易中，合同一经成立，当事人各方就应受合同的约束。任何一方当事人如不履行合同中所规定的义务或履行合同义务不符合约定的条件均构成违约。违约一方面会引起买卖双方之间的争议；另一方面会给双方造成经济损失。因此，违约方应承担相应的责任。索赔就是受到损失的一方当事人向违约的一方当事人提出损害赔偿的要求；违约方对于对方提出的索赔进行处理就叫理赔。它们是一个问题的两面。

（二）对违约后果的法律规定对违约的处理，各国的法律规定不尽一致，但概括起来主要有三种办法：即要求实际履行、损害赔偿和撤销合同。不同性质的违约行为所要承担的责任是不同的。各国对违约行为的性质划分及补救措施规定很不一致。1、英国法的规定英国法把违约划分为违反要件（BreachofCondition）和违反担保（BreachofWarranty）两类。通常把商品的质量、数量和交货时间、付款条件等重要和根本性条款视为要件，而把与商品无直接联系的些次要条款视为担保。违反要件，受害方有权解除合同并要求损害赔偿，违反担保，受害方只能要求损害赔偿而不能解除合同。2、美国法的规定美国法把违约划分为重大违约（MaterialBreach）和轻微违约（MinorBreach）两类。重大违约是指一方当事人违约，致使另一方当事人无法取得这项交易下他本应获得的主要利益。这时，受损害一方可以要求解除合同，同时要求损害赔偿；轻微违约指一方当事人违约的情况较轻微，没有影响到对方的主要利益，受害方只能要求损害赔偿而不能解除合同。3、《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定《公约》把违约分为根本性违约（FundamentalBreach）与非根本性违约（Non-fundamentalBreach）两类。根本性违约是指：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权得到的东西，即为根本违反合同。

总之，各国法律对违约行为的解释不同，对受害方得以采取的补救措施的规定也有所不同。因此买卖双方在合同中应作出明确的规定，这就是合同中的“索赔条款”。二、索赔条款合同中的索赔条款通常有两种规定方法，即为：异议与索赔条款罚金条款（一）异议与索赔条款

（DiscrepancyandClaimClause）异议与索赔条款常见于一般商品买卖合同，主要适用于商品品质、数量方面的索赔。“异议与索赔条款”的内容一般包括索赔依据、索赔期限、索赔金额等。1、索赔依据索赔依据包括法律依据和事实依据，二者缺一不可。索赔的法律依据是指买卖合同和适用的法律。事实依据是指违约的事实、情节及其书面证明，主要是各种检验证书。2、索赔期限

索赔期限是受损害一方向违约方提出索赔的有效时限。它实际上就是检验条款中的复验期限。因此，有的合同把检验条款和索赔条款结合起来订立，称为“检验与索赔条款”（InspectionandClaimClause）。索赔期限有法定期限和约定期限两种。约定索赔期限应根据商品的实际需要、商品种类、特性及检验所需时间等因素而定，比法定期限要短一些。而且约定期限的效率要高于法定期限。法定索赔期限《公约》规定为两年；我国《合同法》规定为四年。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。（二）罚金条款

（PenaltyClause）罚金条款又称为违约金条款、罚则，一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。违约金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定的金额，以补偿对方的损失。违约金数额由交易双方商定，以违约时间的长短而定，并规定出最高限额。罚金的支付并不意味着解除违约方继续履行合同的义务。分惩罚性和补偿性两种。惩罚性质？补偿性质？各国对违约金的本质和效力的法律规定存在着很大的不同：德国等大陆法国家一般都承认违约金的惩罚性质，承认罚金条款的效力，而且一般允许当事人在请求违约方支付违约金的同时，请求继续履行合同。在英美法国家，罚金条款是否有效取决于它属于惩罚性的“罚金”还是补偿性的“预约赔偿金”。如果是违约金是“罚金”，则该条款无效，但受害人仍然可以要求损害赔偿，赔偿金额可能大于“罚金”额；如果它是“预约赔偿金”，则条款有效，受损害方根据条款将得到固定数额的赔偿，这一数额一般会远远小于实际损失。我国的规定类似于大陆法国家的有关规定。第三节不可抗力一、不可抗力的含义和范围

（一）不可抗力的含义不可抗力（ForceMajeure），又称人力不可抗拒，它是指在货物买卖合同签订后，不是由于合同任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的当事人一方，可根据合同或法律的规定，免除不履行合同的责任或延期履行合同。目前，各国国内法对不可抗力的解释差别很大：法国法律称为“不可抗力”；英美法称之为“合同落空”；大陆法系国家称之为“情势变迁”或“契约失效”；《公约》称之为“履行合同的障碍”。但各国都承认不可抗力事件的4个条件：（一）合同签订之后（二）无法预见（三）无法预防无法避免无法克服（四）不是任何一方当事人的疏忽或过失

（二）不可抗力事件的范围不可抗力的范围通常包括：由于自然原因引起的，如地震、水灾、飓风、大雪、暴风雨等由于政治或社会原因造成的，如战争、政府禁令、封锁等各国对自然原因引起的灾害解释较一致，而对社会原因引起的意外事故有分歧，一般允许当事人在合同中订立不可抗力条款商定不可抗力范围。社会现象较复杂，解释有难度。不可抗力是免责条款，买卖双方倾向于扩大不可抗力的范围以减少己方的责任和义务。二、不可抗力的法律后果目前，各国对不可抗力事件法律后果的规定也有分歧。免除合同延期履行合同无论是免除合同，还是延期履行合同，遭受不可抗力的一方当事人免除了损害赔偿的责任。三、不可抗力条款

（一）根据对不可抗力事故范围的规定方法的不同分为：（1）列举式规定：一一列明不可抗力事件的范围（2）概括式规定：只作笼统规定（3）综合式规定：一方面列出常见的不可抗力事件，另一方面再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”一类的补充说明。

（二）规定不可抗力条款时应注意的问题1、不可抗力的通知按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，《公约》第79条第4款明确规定：不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。另外，对方当事人收到不可抗力通知时也应该及时回复，或确认不可抗力事件，或提出异议。2、不可抗力的证明国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。3、要对不可抗力的法律后果（什么情况下撤销合同、什么情况下部分撤销合同或延期履行合同）作出明确规定。案例1我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？分析欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。案例2某年，我国A公司与英国B公司成交小麦100公吨每公吨CFRLondon