信息公开讲座

政府信息公开败诉风险识别与化解张义平北京汉鼎联合律师事务所合伙人论语·第八章·泰伯篇：民可使由之，不可使知之。

提纲一二三四五提纲一二三四五案例案例1：

2013年1月28日，如果爱公司请求民政部公开中国婚姻家庭研究会的登记资料、年检资料、法人登记证书及对该会涉嫌欺诈行为的查处结果。民政部接到申请后，未在法定的15日期限内作出答复。在行政复议期间，民政部向申请人作出《告知书》。如果爱公司不服，提起诉讼。

北京二中院认为，民政部答复如果爱公司获取该政府信息的方式和途径，即登录中国社会组织网查询并附上网址，并无不当。民政部在告知书中未引用相关法律条款，导致该被诉具体行政行为适用法律错误，应予撤销。作出告知书超过法定答复期限，且没有依法延长答复的批准手续，属程序违法。此外，在作出对外发生法律效力的《告知书》时，应以民政部的名义作出，并加盖民政部公章（实盖办公厅章）。法院判决撤销民政部所作《告知书》，并判决民政部应60日内重新作出具体行政行为。案例案例2：

2012年2月21日，谢勇向某部提出政府信息公开申请，申请公开江苏某公司申办资质时提交的全部材料。某部认为涉及第三方权益，发函征求第三方意见，第三方迟迟未回复。2012年5月24日，谢勇就某部征求第三方意见的行为提起诉讼。7月17日，第三方回函同意公开。某部于8月3日向谢勇公开。8月10日法院通知某部应诉。被法院裁定驳回起诉后，谢勇又针对该部超期答复问题提出复议。该部在复议中自己确认超期违法。

涉及办理期限的法律规定政府信息公开条例

第二十四条行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。

行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。

超期答复的败诉风险与化解

对质询、咨询型申请，不予理睬或转信访——通知补正或答复其申请公开的信息不属于政府信息。《条例》没有规定不属于政府信息的，是否需要答复，但最高院《信息公开若干规定》第十二条规定将不属于政府信息与政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开并列，要求履行告知和说明义务。

——可见，答复是必须的！

——北京高院意见：申请人申请内容实质上并非获取政府信息，行政机关答复不属于《条例》调整范围的，人民法院应予支持。

超期答复的败诉风险与化解

补正之后重新计算答复期限

——补正时间不计入，但收到补正材料后应继续计算答复期限。有人认为应当重新计算期限。理由是根据《条例》第21条规定，补正是法定的答复方式。补正后需要重新审查，自然可以重新计算期限。若不重新计算期限，第十五个工作日通知补正的，补正后根本没有时间审查补正材料、查找信息并作出答复。

——本人认为不应重新计算：1、补正属于行政指导行为，不可诉。重计将导致申请人权益无保障；2、补正相当于受理审查，并不复杂，根据行政效率原则，不应占用太多时间；3、补正不构成新申请，允许重计将导致《条例》24条规定的期限失去意义。听说国办最近在一份复函中已明确规定不能重新计算期限。超期答复的败诉风险与化解

对通过电子邮件提出的申请，按信息公开机构收文日起算期限

——应按进入信息公开专用邮箱的日期计算收到的日期，或设定自动回复功能，申明发出确认收到的邮件方视为收到申请。行政机关既然设立了信息公开电子邮箱，就应及时查收邮件。因此，凡是非由信息公开办理机构负责管理邮箱的，都将面临较大法律风险。化解的方法有二：

1、抓紧后续办理进程，弥补前端对期限的浪费；

2、明确需要回复确认邮件方视为收到申请。这种做法，因期限的起算点是明确的，得到司法支持的可能性较大。不过，若超出合理期限仍未确认收到申请，也可能被判违法。超期答复的败诉风险与化解第三方未及时答复，放任不管或视为不同意公开

——应视为其弃权或催促其回复。有人说，《条例》既然规定征求第三方意见的时间不计入办理期限。第三方不答，不是行政机关的错，不该视为行政机关超期。

——请注意，行政法有几项基本原则可能与此有关——行政效率原则、诚实守信原则和程序正当原则。这些原则都不支持上述观点。

——结论：最好限定第三方答复期限，或催促第三方及时表态，若无效果，应视为第三方弃权。

——案例：河南安阳范仁贵申请信息公开，某部征求第三方意见后，第三方多次回函称正在协调范撤回申请，申请延长答复期限，最后被范提起诉讼。

超期答复的败诉风险与化解

只要涉及第三方，就征求第三方意见并扣除期限

——必须进行初步审查，确保征求第三方意见合法有据。根据《条例》第23条的规定，只有当行政机关认为信息涉密、涉隐私，公开可能损害第三方权益时才可以征求第三方意见。

——因此，未经初步审查，或虽经审查但对明显不涉及商业秘密、个人隐私的政府信息也征求第三方意见的，不发生扣除期限的效果。

提纲一二三四五案例案例1：

2013年2月19日，张良向上海市规划国土资源局申请获取“本市116地块项目土地出让金缴款凭证”政府信息。该局至其档案中心以“缴款凭证”为关键词进行手工查找，未找到名为“缴款凭证”的116地块土地出让金缴款凭证的政府信息，遂认定其未制作过原告申请获取的政府信息，答复信息不存在。张不服，提起诉讼，要求撤销该政府信息公开答复。法院认为，原告作为普通公民，无法知晓相关缴款凭证的规范名称，仅以缴款凭证描述其申请获取的政府信息内容具有合理性。而被告系本市土地行政管理部门，应知晓收取土地使用权出让金后开具给土地使用权受让人的凭证的规范名称，其在未与原告确认的前提下，擅自认为原告仅要求获取名称为缴款凭证的相关政府信息，并仅以缴款凭证为关键词至其档案中心进行检索，显然检索方式失当，应为未能尽到检索义务。判决撤销被诉政府信息公开答复，责令被告重新作出答复。

案例案例2：崔某向北京市环保局申请公开

“某县开发区某公司自运营起，到2013年3月止的危险废弃物监管信息。包括危险废弃物的产生情况（包括类型、产生量及成分），转移情况（包括类型、转移量、成分、运输单位、每次危险废物转移联单的复印件），处理情况（各类危废的处理单位、处理方法、处理量）”。市环保局以产废单位、运输单位、处理单位在市局网上进行的填报，不是监管信息为由，告知申请的信息不存在，建议向县环保局提出申请。法院通过调查，判决公开信息。涉及信息不存在的法律规定政府信息公开条例

第二十一条对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：

（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；答复信息不存在的败诉风险与化解有类似信息，对申请人描述不准确的申请装糊涂，答复信息不存在。

——存在类似信息时，慎重答复不存在。最好能要求申请人补正。补正通知中明确本机关持有的是何种信息，要求申请人明确是否申请公开该信息。

有相关职责，但未实际制作或获取相关信息，或者由于工作疏漏或管理不善而丢失，行政机关不敢承认问题，给出的信息不存在的理由不成立。

——如实答复。以信息丢失为由主张信息不存在的，对于《条例》实施以后的信息，法院标准更严格，被判决违法的可能性较大。要慎重。答复信息不存在败诉的风险与化解不掌握答复信息不存在时的复议、诉讼应对技巧

——行政机关应尽量出示经过检索的证据。

——要防备法院调查取证。当原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。错误地认为相关信息并非其履行法定职责过程中制作或获取。

——对于是否属于履行职责过程中制作或获取，宜作有利于申请人的解释。

提纲一二三四五案例案例1：景某申请住建部公开《关于城市私有出租房屋社会主义改造遗留问题的处理意见》的通知（〔85〕城住字87号）。住建部以涉及国家秘密为由拒绝公开。被诉。尚无结果。案例2：陈某向保监会申请公开某保险公司向其报送的整改报告。保监会以涉及第三方权益为由征求保险公司意见。保险公司称涉及公司部门职责划分和相关保险产品上线流程等商业秘密及被处罚业务员的个人隐私，不同意公开。保监会拒绝公开后被诉。尚无结果。与信息涉密、涉隐私相关的法律规定政府信息公开条例

第十四条第四款行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。第二十三条行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

与信息涉密、涉隐私相关的法律规定政府信息公开条例

第二十一条对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：

（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；

以信息涉密、涉隐私拒绝公开的败诉风险与化解在不掌握充分证据的情况下，将没有国家秘密定密标识的信息界定为国家秘密。——保密审查是信息公开机关的职权，当其不能确定是否可以公开时须报主管部门或同级部门部门确定。将商业秘密、个人隐私的判断权交给第三方。——确定是否属于商业秘密或个人隐私的职权也是行政机关。不进行审查，直接征求意见的做法是错误的！以信息涉密、涉隐私拒绝公开的败诉风险与化解不知道确定国家秘密、商业秘密或个人隐私的标准。

——《保守国家秘密法》和相关规定是确定是否属于国家秘密的法定依据。

——《反不正当竞争法》第十条第三款：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密三性：秘密性、实用性、保密性。——行政机关可以对信息是否具备秘密性、实用性进行初步审查，但无法对保密性进行审查。所以行政机关的审查为初步审查，还需要在征求意见时要求权利人对实用性、保密性进行说明甚至提交证据，通过对权利人理据的审查最终确定是否属于商业秘密以及是否应公开。以信息涉密、涉隐私拒绝公开的败诉风险与化解——隐私权的具体范围，受社会经济、教育、文化发展程度和民族生活习惯等的影响。原则上相关信息属于公民的个人信息，即可认定为涉及个人隐私；只有当申请人要求公开相关信息所要实现的利益明显高于个人信息保护价值时（比如申请廉租房时提供的个人信息），方可认定为不涉及个人隐私。法律、法规规定应当予以公开的个人信息除外。不对涉密、涉隐私信息进行合理区分。

——对于非涉密、涉隐私的信息内容尚有价值的，应区分后公开。以信息涉密、涉隐私拒绝公开的败诉风险与化解——《条例》第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”

——可见，能否作区分处理是信息能否公开的关键！任何人无权要求行政机关为其加工制作信息。

——“区分”指直接将不应公开的内容从信息中剔除的行为。如在复印时直接将涉密的某一章节剔除或将涉密的几句话涂黑的行为。若剔除后无法保证信息的基本功能，则该信息应视为无法区分。提纲一二三四五案例

2013年3月20日，姚新金、刘天水通过特快专递，要求福建省永泰县国土资源局书面公开二申请人房屋所在区域地块拟建设项目的“一书四方案”，即建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收方案、供地方案。2013年5月28日，国土局作出答复称：“你们所申请公开的第3项（拟建设项目的“一书四方案”），不属于公开的范畴。”2013年7月8日，申请人以国土局未就政府公开申请作出答复为由，提起诉讼。国土局答辩：“一书四方案”系被告制作的内部管理信息，处在审查中的过程性信息，不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息，被告没有公开的义务。一审法院认为，“一书四方案”系国土局在向上级有关部门报批过程中的材料，不属于信息公开的范围。虽然《答复》没有说明不予公开的理由，存在一定的瑕疵，但不足以否定具体行政行为的合法性。判决驳回其诉讼请求。二审法院则认为省政府作出征地批复后，有关“一书四方案”已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料。判决撤销一审判决，责令限期公开信息。

涉及内部信息、过程性信息的法律规定国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见

第二条第二款

行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。

涉及内部信息、过程性信息的法律规定最高院在《信息公开司法解释（征求意见稿）》时，曾考虑到现实需要和国际通行做法，规定：“尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息，公开可能影响正常行政管理活动和行政目的实现的，人民法院应当认定为属于不予公开范围”。招致大量反对声音。正式文本中该内容被删除。北京高院《信息公开解答》：如行政机关内部管理信息对外部产生约束力，亦对相对人的权利义务产生实际影响，则属于《条例》的调整范围，行政机关以属于内部管理信息为由不予公开的，人民法院不予支持。

涉及内部信息、过程性信息的败诉风险与化解不能准确把握内部信息的内涵。

——涉及外部性的内部信息应尽量公开（如处罚的内部决策信息）。不能准确把握时间节点，行政程序终了后,仍视为过程性信息。

——行政行为终了，不再认定为过程性信息。不能区分意见性信息和事实性信息。

——行政行为终了后，对于之前的信息，若为事实性，一律公开，若为意见性，需评估公开需要是否大于不公开的需要

。涉及内部信息、过程性信息的败诉风险与化解不能区分支持性信息和讨论、研究和审查中的信息。

——对于支持性信息，因其不属于本行政行为讨论、研究和审查中的信息，一律不得以过程性信息论。（例：环保部规章规定生态模范城市评选需要经过7个步骤，必如专家组考评，给出考评意见，再提交整改报告，再验收，再部长会议讨论通过。每个步骤结束后产生的成果，都不属于过程性信息。）提纲一二三四五案例

2012年2月29日，马守英向杭州市政府申请，要求公开《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号）。2012年3月9日，市政府作出告知书，告知根据《政府信息公开条例》、《杭州市政府信息公开规定》，鉴于本机关未制作、保存您申请的政府信息，建议您向杭州市城市管理行政执法局（联系电话：85170441）提出申请。马守英不服，提起诉讼法院认为，该文件抄送“市政府办公厅、市法制办”，可见杭州市政府应当获取并保存了该文件。据此，杭州市政府答复其未保存马守