第一章法理学导论

第一章导论教学要求：1.理解什么是法学的研究对象和法学体系；2.掌握马克思主义法学与剥削阶级法学的原则区别；3.了解法学的研究方法以及法理学的研究对象和学习法理学意义。第一节法学的研究对象和体系一、法学的研究对象（一）法学的概念中国先秦“刑名法术之学”或“刑名之学”；汉代“律学”；近代“西学东渐”之“法律之学”（梁启超）。西方关于法学的经典定义：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”（古罗马法学家“乌尔比安”）；“权利与义务之学”（19世纪德国法学家耶林）法学是研究法律这一社会现象及其发展规律的学问，它以特定的概念、原理讨论法律现象，寻求法律问题的答案。法学是一门实践性的科学，具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展起来的。（二）法学的研究对象1、法学研究法（律）这一社会现象法学研究法或法律这一特定社会现象。法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解，还有研究法的产生、本质、特征、发展、作用、制定、实施和监督等方面的概念、原理和知识，以及有关这一现象的客观规律。2、对法学研究具体对象的不同理解（1）主张法代表正义、道德或哲理的人，认为法学应主要研究法的价值或最高目的，即研究正义的、理想的法。（自然法学派）（2）主张法是国家权力的产物的人，认为法学应主要研究法的形式，如法律规范的效力来源、逻辑结构和法律概念。（分析法学派）（3）主张法是一种社会现象的人，认为法学应主要研究法的社会功能、法的小姑、法和社会生活的关系等事实。（社会法学派）二、法学体系（一）法学体系的概念法学体系是法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。（二）国外法学对法学分支学科的划分（三）法学分科的不同角度1、从各种类别的法律的角度：国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学2、从法律的制定到实施的角度：立法学、法律解释学、法律社会学3、从认识论角度：理论法学和应用法学4、从法学和其他学科的关系角度：法学本科和法学边缘学科三、法学与其他学科的关系（一）法学与哲学任何学派的法学都以某种这些作为其理论基础。（二）法学与社会学法律社会学既是法学的分支学科又是社会学的分支学科，是介乎法学和社会学之间的边缘学科。（三）法学与经济学法学与经济学都需要研究法与经济的关系。（四）法学与政治学历史上，法学与政治学曾长期结合在一起。法学要研究政治，政治学也要研究法律，而且两者都要研究国家，只不过研究的对象和重点不同。（五）法学与伦理学古代和中世纪，法律规范和道德规范有时是很难分开的。近现代，法学与伦理学都极为关注法律与道德的关系。（六）法学与心理学法学在研究法律的作用时应重视人的心理活动，注意吸收心理学的研究成果，如犯罪心理学。第二节法学的历史发展法学产生的条件或前提：1、立法已发展到相当复杂和广泛的程度2、社会上已出现了一个职业法学家的集团3、法律已经成为人们自由研究的对象，这是法学产生的政治条件。一、西方法学的历史（一）古希腊、罗马与中世纪1、古希腊古希腊时期的成文法并不多，也没有职业法学家，但当时哲学、政治学、伦理学、文学等著作中已经开始探讨关于法的许多基本问题。2、罗马古罗马的成文法和法学极为发达。第一次形成了职业法学家集团，第一次出现了法律教育和法学学派，第一次产生了法学著作。3、中世纪中世纪教学神学在思想领域中居于垄断地位，法学成为神学的附庸。（二）17-19世纪古典自然法学派在17-18世纪的资产阶级革命时期最为盛行。19世纪，历史法学派、分析法学派和德国古典唯心主义哲学家的哲理法学派盛行。（三）20世纪这一时期，西方法律和法学的一个重大问题是“法的社会化”问题，即强调法不仅应保护个人权利，而且应着重保护社会利益。一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？（2013年第53题）A.其他四人侵犯了摩尔的生命权B.按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的C.五人之间不存在利益上的冲突D.从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案”关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：

A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素

C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来二、中国法学的历史（一）春秋战国时期1、儒家儒家的法律思想：强调主要依靠道德、礼仪教化手段，由圣君、贤臣来治理国家，法律（刑罚）只能作为辅助手段。2、墨家主张以“天的意志”作为法的根源，以天为法，顺法而行。3、道家认为国家应实行“无为而治”，提倡以道为核心的自然法则。“人法地，地法天，天法道，道法自然”。4、法家法家强调法律及其强制作用，轻视圣贤或道德教化作用，即主张“法治”。（二）秦汉至清末（三）近现代三、马克思主义法学的产生和发展（一）马克思、恩格斯的法律思想1、他们在阐明唯物史观基本原理的同时，说明了法的本质及其产生和发展的规律，并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者、无政府主义者或其他机会主义者在解释法律时的各种唯心主义观点。2、他们在考查和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加革命斗争的时间中，也精辟地分析和批判了资产阶级的法律制度。（二）列宁的法律思想第三节法理学在法学体系中的地位及其研究方法一、法理学的研究对象（一）法理学的研究对象法理学是指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科。它是法学领域的基础性学科，是宏伟的法学大厦的基石。一般来说，法理学的研究对象包括四个方面：1、法的一般原理，包括法的概念、本质、价值、功能、分类发展等；2、法的基本范畴，包括法律关系、权利义务、职权职责，法的渊源、规范、体系、效力、责任、法的意识、法治原理等；3、法和其他社会现象的联系，包括法和经济、政治、文化、宗教、道德、人权等的联系；4、法的制定和实施，包括法的制定、解释、执行、适用、遵守和法的实施保障等。（二）名称的演变法理学是法学理论学科，在西方国家，通常被称为“法哲学”或“法理学”。在旧中国，称为“法学通论”或“法理学”。在20世纪50年代，根据前苏联的理论模式，被称作“国家和法的理论”、“国家和法权理论”或“国家和法律理论”。1980年，北京大学的陈守一主编了《法学基础理论》教材，从此，“法学基础理论”就作为学科名称。目前，我国出版教材大都采用了"法理学"的名称。二、法理学在法学体系中的地位法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中其他各门分支学科。法理学所研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础作用。三、学习研究法理学的意义1、法学学科体系内的指导功能法理学确立的方法和一般原则对其他法学分支学科的研究有指导意义。对于学习法学的人来说，学好法理学也有助于学习其他法学分支学科。我国台湾法学家杨日然认为：能学通法理学，对所有的人际法律问题，都可以迎刃而解。2、促进法律实践理性化的功能法理学所确立的法律一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化、合理化进程。例如，法理学研究确立的立法体系对立什么法，如何立法具有指导意义；法理学所确立的法律面前人人平等原则对立法者有规范意义；法理学通过对实在法的评价不断促进法律的进化。3、填补实在法空缺和纠正实在法失误的功能，以及解决疑难案件的功能任何实在法都存在潜在的空缺，在没有实在法可资援用的情况时，法理学所提供的一般原则和价值可作为裁判的依据。在特殊情况下，当实在法存在明显不公的情况时，法理学确立的一般法律原则可对实在法作出矫正。例如，1882年发生在美国的帕尔默案。恶少帕尔默得知祖父的遗嘱将他列为继承人，为尽快取得遗产，帕尔默谋杀了自己的祖父。按照普通法，帕尔默享有继承权，但这明显不公。后来，法院依据“任何人不得从不当行为中得利”这一法理原则剥夺了帕尔默的继承权。再比如，如果把纳粹德国和法西斯日本的法律也看作法律，那么二战后的纽伦堡审判和东京审判也是以自然法学派所确立的法理原则对实在法的纠正。这里的疑难案件指对适用何种规则以及对法律的解释存在困难的案件，在此种情况下，法理学所确立的原则成为解决疑难案件的准则。例如，在政策与法律相冲突的情况下，法律至上原则就成为选择规则的准则，在几种法源相冲突的情况下，法律位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优于普通法原则等法理原则就成为选择规则的准则。四、法理学的研究方法（一）实证分析方法实证分析是自然科学和社会科学通用的方法。实证方法的特点有二：一是通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论；二是在事实领域之外，运用逻辑和纯数学知识。在法学中，实证分析的运用较早的是公元11世纪到13世纪发端于意大利的注释法学派。1、规范实证分析方法这是法学研究采用的最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。除了西方规范法学派以外，一切具有实用倾向的法律解释学实际上都采用规范分析方法。2、社会调查的方法社会调查方法是社会学研究的主要方法，在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。社会调查方法对立法学的研究和法律实施质量的研究特别重要。在采取重大的立法行为之前，通常要对社会现实进行调查从而决定选择何种立法方案，如何在法律中实现利益平衡。3、历史考查的方法历史考查的方法是实证分析在历史领域的延伸。世界是过程的集合体，法律本身表现为一个过程，因此认识和评价法律决不可缺了历史考查这一方法。只有了解了法律的历史发展，才能更全面地认识法律。4、经济分析方法经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。法学研究中经济分析方法的使用始于20世纪40年代美国芝加哥大学的著名经济学家亨利·西蒙斯（HenrySimons）。到20世纪60年代，法律经济学进入这一学科的初创时期。20世纪70年代，美国芝加哥大学著名法学教授理查德·A·波斯纳对法律的经济分析引起世人关注，从而使经济分析方法应用于法学研究的作法站稳了脚跟。5、词义分析的方法词义分析，又可称字义分析或语义分析，其含义大体上是：在研究、讨论法律或有关法律问题时，或者在阅读法律或法学论著时，要注意自己或他人（包括立法者或论著作者）所使用的重要词语的含义。在确定词语含义时，有人往往依靠一些工具书上的释义。这些释义当然是可供参考的，但也不能将它们当作唯一的准则。更重要的是要考虑这些词义在社会上实际通用的含义，也要考虑使用该词语者本人所要表达的含义。（二）价值分析方法价值分析方法是相对于实证分析而言的方法。实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。价值分析方法在古希腊法学中早已运用。柏拉图和亚里士多德的正义论法概念是其先导。启蒙思想家用人性、自由、平等、权利来批判封建专制的法律，使用的也是价值分析方法。19世纪，西方法学中兴起了一股分析实证主义思潮，价值分析方法一度衰落。20世纪下半叶，价值分析方法再度兴起。（三）比较研究的方法比较是人类获得知识的重要途径。早在公元前4世纪，亚里士多德就对雅典151个城邦的宪法进行过比较研究。孟德斯鸠的《