第一章法律基础知识

第一章法律基础知识第一节法的一般理论一、从“法”字说起

灋今日说“法”

灋是一个象形文字。东汉许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的行为规范，是正义的、公平的。三方面含义：A、法是一种规范、规则、常规、模范、秩序。B、法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。C、法是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。西方的“法”“司法女神一手提着天平，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。”

马克思主义法学认为，法是体现统治阶级的共同意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的特殊行为规范。法的本质特征（1）法的阶级性——法主要体现统治阶级的整体意志（国家意志）。（2）法的正式性（官方性、国家性）——法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的行为规范。（3）法的物质制约性——法的内容受社会存在（生产关系、生产力、经济关系）的制约，最终受一定社会物质生活条件的决定。法与道德

道德一词，在汉语中可追溯到先秦思想家老子所著的《道德经》一书。老子说：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以万物莫不尊道而贵德。道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。”“道”指自然运行与人世共通的真理；而“德”是指人世的德性、品行、王道。

法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度范畴，道德属于社会意识范畴。“彭宇案”

南京彭宇案，是2006年末发生于中国江苏南京市的一起引起极大争议的民事诉讼案。2006年11月20日，南京老太太徐寿兰在公交车站摔倒，彭宇上前搀扶、联系其家人并送其至医院诊治。随后，老太太咬定彭宇将其撞倒并向其索赔。双方对簿公堂。南京鼓楼区人民法院一审判决彭宇给付老太太损失的40%。彭宇不服判决。双方在二审中达成和解，随后淡出公众视野。此案在社会中引起强烈反响，此后类似彭宇案的各种版本在各地出现，引起民众对跌倒老人是否可以搀扶的激烈讨论。判决理由

1、事发地是人多的公交车站，视线较好，故撞倒原告的人不可能轻易逃脱。按常理，彭宇应该是去抓撞人者，而不是去扶老太太。既然不去抓肇事者而是去救助老太太，那很有可能就是肇事者。2、彭宇是第一个下车，从常理分析，其与徐老太相撞的可能性较大。3、根据常理，在徐老太的家属到来后，彭宇完全可以在言明事实的情形下，让老太太家人送其去医院，然后自行离开。但他并没有这样做，其行为与常理相悖。

造成这一道德创伤的问题在于法官的“超级自由心证”，在于民事诉讼证据制度的缺陷，在于秘密审判调解等各司法环节中出现的问题。培根有一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然是冒犯了法律—好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏了法律—好比污染了水源。”“救人有风险，行动需谨慎”很有可能成为大多数人的选择。

法律是最低限度的道德二、法的形式（一）法律体系、法律部门1.法律体系——我国已形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由多个法律部门、不同层次法律规范构成的社会主义法律体系。2.法律部门——按调整对象和调整方法不同对法律体系的基分类。七大法律部门：宪法，民商法，刑法，行政法，经济法，社会法，诉讼法。判断：我国宪法部门中只包括宪法典？法的渊源根据是否由国家制定或认可，可以分为正式渊源（主要是制定法）和非正式渊源（正义标准、理性原则、政策、道德信念、社会思潮、习惯等）我国法的正式渊源1.宪法宪法是全国人民代表大会制定的国家根本大法。宪法规定了国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和效力。2.法律法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件。法律的地位和效力仅次于宪法。根据制定机关的不同，法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律。3.行政法规行政法规是国务院所制定的规范性文件。行政法规在地位和效力上仅次于宪法和法律。行政法规一般采用“条例”、“规定”、“办法”等名称。4.地方性法规地方性法规是指地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，根据本地区的具体情况和实际需要所制定的规范性文件。地方性法规的地位和效力次于宪法、法律和行政法规。地方性法规的立法主体包括四类：1）省、自治区、直辖市的人大及其常委会；2）省、自治区、人民政府所在地的市的人大及其常委会；3）经济特区所在地的市的人大及其常委会；4）经国务院批准的较大的市的人大及其常委会。5.规章规章是行政性法律规范文件。

部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署具有行政管理职能的直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件。6.国际条约和国际惯例双边、多边协议【例题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系三、法的效力层次

法的效力层次，又称法的位阶，是指规范性法律文件之间的效力等级关系。1.宪法具有最高的法律效力。宪法〉法律〉行政法规〉地方性法规、部门规章、地方政府规章；部门规章的效力约等于地方政府规章。2.上位法优于下位法。

部门规章与地方性法规冲突时怎么解决？《立法法》第八十六条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。3.特别法优于一般法。4.新法优于旧法新的一般法与旧的特别法相互冲突时怎么解决？《立法法》第八十六条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。四、经济法概念和调整对象

（一）经济法的词源1755年，法国空想社会主义者摩莱里在《自然法典》提出了“经济法”这个名词，但并未阐明经济法的具体含义。1906年，德国学者奥特在《世界经济年鉴》上，首先使用“经济法”这一概念，也仅是用来说明与经济有关的各种法规。1916年，德国著名法学家赫德曼在《经济学字典》中阐释了经济法的词义。他认为，经济法是经济规律在法律上的反映。1919年，德国颁布了《煤炭经济法》，这是世界上第一部以经济法命名的法律。（二）我国经济法的由来经济法概念在我国出现得较晚。1979年6月，全国人大五届二次会议提出：“随着经济建设的发展，我们需要制定各种经济法”。经济法概念之争：是否能够成为一个独立的法律部门？九届全国人大将经济法确立为我国法律体系中七大法律部门之一。（三）经济法的调整对象经济法作为一个独立的法律部门，是以经济关系作为其调整对象的。主要包括：1.市场主体关系。国家对市场主体及其活动进行必要的干预。2.市场秩序关系。国家制定行之有效的市场制度和规则，维护市场秩序。3.宏观调控关系。国家利用货币、价格、税收、计划、外汇等经济杠杆对市场进行调节，或者国家直接参与经济活动。4.社会保障关系。国家依法强制建立具有福利性质的、实行社会化管理的社会保障制度。（四）经济法的概念经济法的概念是由经济法的调整对象决定的。经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。第二节法律关系一、法律关系的概念和特征1.概念法律关系是由法律规范所确认和调整的，以权利义务为内容的社会关系。2.特征（1）是法律调整的社会关系

好意施惠关系、恋爱关系等不属于；彩礼（2）是一种权利与义务关系

劳动合同（3）是由国家强制力保障的社会关系

法律责任二、法律关系的主体指参与法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人。法律关系的主体必须具备主体资格。主体资格包括权利能力和行为能力。1.自然人——基于自然规律出生，具有法律地位包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。2.法人和其他组织-——法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。凡不具有法人资格的社会组织，都属于其他组织：

注意：个体户、专业户都不是法人，它们参加经济活动，其法律地位属于自然人。3.国家国家也可以成为法律关系的主体。如国家发行债券，国库券等，也要承担按期还本付息的义务。三、法律关系的内容法律关系的内容是指法律关系主体享有的权利和承担的义务。1.权利——法律规范所规定的，法律关系主体所享有的某种权能。

如所有权2.义务——法律规范所规定的，法律关系主体所承担的某种必须履行的责任。

如合同义务

农村个体户陈某盖了新房子，买了新家具，此时村里推行家庭财产保险制度，陈某遂买了1万元的家庭财产保险。春节期间，邻居家放爆竹，不慎将屋后的柴草引着，大火烧着了陈某的新房。此时陈某正在朋友家喝酒，得知自家着火的情况后，不仅不去救火，反而说：已保险，房子烧光了，保险公司得赔偿，正好重新盖房。由于陈某对救火不积极，妻子和孩子只抢出了一台彩电和大部分衣服杂物，房屋家具全部被烧毁。陈某与保险公司的之间的权利义务关系如何？四、法律关系的客体法律关系的客体是指法律关系主体享有权利和承担义务所共同指向的对象。1.物——可支配可控制，有经济价值，物质财富。

火星上的金条；空气；人的身体2.行为——为达到一定目的所进行的活动，积极行为和消极行为。

叫借钱的还钱3.智力成果——存在于一定载体之中，有经济价值。

发明创造、注册商标、文艺作品等。4.人身利益——与人身相关的非物质财富。

姓名权、名誉权、隐私权、肖像权等。

某日，郑甲来到某百货商场自选超市区,背着小包转了一圈,觉得没什么可买的，就出来了。郑甲刚走出商场大门,就被商场内追出的两名工作人员拦住,问郑甲:“小姐是不是在超市拿了什么东西而忘了付钱?”郑甲说:“没有”,两名工作人员不相信,继续问:“到底拿没拿?”郑甲仍答：“没拿。”这时,有许多购物者过来围观,商场工作人员将郑甲带到柜台前,指着收款台前贴的告示说:“我们有权检查你们的包。”该告示写的是:“收银员受商场指示,有权在收银处检查带进自选超市区的包、袋,请顾客协助将包、袋打开检查。”郑甲很气愤,拒不打开背包接受检查,于是,商场工作人员又将郑甲带到商场办公室要求检查,经检查,并没查出什么东西。商场工作人员又要求郑甲解开大衣扣、摘下帽子接受检查,郑甲禁不住落了泪,解开衣扣、摘下帽子让他们检查,经查又未查出什么东西,商场工作人员这才将郑甲放行。商场工作人员是否侵犯了郑甲的权利？侵犯了什么权？五、法律事实法律事实是指由法律规范所确认的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实，可分为行为和事件。1.行为——有意识的活动，它以意思表示为要件。要约、承诺。如结婚离婚2.事件——不以人的意志为转移的，客观现象。如地震、火灾、战争、出生、死亡等。第三节法律行为一、概念和特征1.概念法律行为是法律关系主体为了产生、变更和消灭一定法律关系所实施的合法行为。2.特征（1）能够引起行为人预期的法律后果（2）以意思表示为基本构成要素

意思与表示（3）法律行为应当是合法行为二、法律行为的形式1.口头形式

口头遗嘱2.书面形式

纸质合同，电子邮件3.默示形式

法律明文规定，如遗产继承，试用买卖合同推定的，租赁合同三、法律行为的有效要件1.行为人具有相应的民事行为能力无行为能力人不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人进行的行为不具有法律效力；纯获利益的行为限制行为能力人10周岁以上的未成年人一般不满18周岁和不能完全辨认自己行为的精神病人只能进行与其能力相当的法律行为；纯获利益的行为完全行为能力人18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要来源者只有在其权利范围内，才具有相应的行为能力2.意思表示真实不真实情况：1）被胁迫、被欺诈2）虚假表示3）重大误解

3.不违反法律和公序良俗【例题】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同第四节代理制度一、代理的概念和特征（一）概念【核心】三方关系：A（被代理人）——B（代理人）——C（相对人）

代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。丙在其代理权限范围内，以甲的名义与乙达成协议，甲以300万元的价格将其某房屋出售给乙。直接代理涉及三方当事人、形成三方结构、形成三种法律关系：（1）甲、丙：代理的内部关系（核心是产生代理权）。（2）乙、丙：代理的外部关系（代理行为关系）。（3）甲、乙：法律效果归属关系。该买卖合同的当事人系甲、乙。甲为出卖人，乙为买受人。（二）代理的特征1）以被代理人的名义实施法律行为；2）直接向第三人进行意思表示；3）在代理权限内独立进行意思表示；4）后果直接归属于被代理人二、代理的种类1.委托代理——基于信任关系2.法定代理——基于血缘、婚姻、亲属关系。3.指定代理——基于人民法院或有关单位的指定三、不能代理的行为：代理广泛适用于各种行为，但下列行为不能代理：1）依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为。如遗嘱、婚姻登记、收养子女等手续的办理。2）具有严格人身限制的行为。如约稿，预约绘画、演出等。3）只有某些民事主体才能代理的行为，他人不能代理。如代理发行证券只能由证券承销资格的机构进行。4）违法行为也不得适用代理。【例题】下列哪些情形属于代理？A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议四、代理权滥用的禁止常见的代理权滥用的情况有：1）自己代理——代理他人与自己进行民事活动；2）双方代理——一人同时担任双方的代理人；3）恶意串通——代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。滥用代理权行为，被视为无效代理。代理人滥用代理权给被代理人及他人造成损害的，应承担相应的赔偿责任。

五、无权代理1.概念无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。2.类型：（a）无授权；（b）超越代理权；（c）代理权终止3.无权代理的法律效力待定1）一般情况下，无权代理不对被代理人产生任何法律效力2）如果无权代理经本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，无权代理有效，被代理人承担法律效果。

例如，甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。本案如何处理？六、表见代理1.概念

表见代理是指行为人虽然没有代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是也一种无权代理。2.构成要件（1）代理人无权代理（2）相对人有充分理由认为代理人有权代理（3）相对人善意无过失3.表见代理的法律效果（1）对被代理人的效力。由被代理人承担，可向表见代理人追偿。（2）对相对人的效力。选择权：①主张代理有效；②行使撤销权

陆某是本市一套房屋的产权人。去年5月，陆某儿子拿着他的印章、身份证和房屋产权证原件委托一家房产中介公司出售房屋。中介公司及时找到了下家徐某。去年6月，陆某儿子拿陆某印章和徐某签了房屋买卖合同，并到房地产交易中心办理了房屋过户手续。去年8月，徐某要求入住房屋时，遭到陆某的拒绝。陆某认为，自己的印章、身份证和房屋产权证是被儿子偷出去的，儿子的所作所为他并不知情。双方在交涉无果的情况下，陆某于去年8月15日起诉到法院，要求法院宣告房屋买卖合同无效。本案中的买卖行为是否有效？

第五节法律责任一、概念法律责任是指行为人因违反法律规定的义务而必须承担的不利的法律后果。二、构成要素1.责任主体2.主观过错3.违法、违约行为4.损害结果5.因果关系三、法律责任的类型1.民事责任——因违反民事法律法规而依法承担的不利后果。如