第一章民法概述第三节民法的渊源第四节民法的适用

第三节民法的渊源一、法律渊源的含义及两种体制

1、含义：（1）指法律的表现形式；（2）指法官判决的规范依据。

2、两种体制：（1）一元制：只承认制定法为民法渊源的主张（2）多元制：民法的渊源除了制定法外，还包括习惯、判例、法理等。二、我国民法的渊源（一）制定法

1、宪法

2、民事法律：《民法通则》、《合同法》、《继承法》等。

3、国务院制定的民事法规：《企业法人登记管理条例》、《著作权法实施条例》、《专利法实施细则》等法规

4、地方性民事规范：如上海市的《技术有偿转让管理暂行办法》

、《山东省城市房地产交易管理条例》等。

5、特别行政区的民事规范

6、有权解释

7、国际条约中的民事规范：如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》等。（二）习惯法

1、含义：独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。不同于习惯

2、习惯法作为渊源的条件：（1）经长期反复适用；（2）具有公认的正当性；（3）内容不违背公序良俗。（三）判例

1、含义：是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。

2、我国的情况（“隐蔽的渊源”）判例制度在我国已逐步建立，《最高人民法院公报》定期地公布一些具有典型意义的判例，实际上对下级法院具有指导作用。（四）法理

1、含义：是指法的原理。日本民法称“条理”，奥地利民法称“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原理”，德国民法典第1条草案称为“由法律精神所得之原则”。瑞士民法典称为“遵循公认的学理”。如“情事变更”。

2、我国的情况（“隐蔽的渊源”）案例1四川省新津县人民法院（1995）新民初字第118号案：原告王玉伦（女）及其女儿李尔娴，均系新津县五津镇蔬菜村村民。1995年初，蔬菜村转让其部分土地后，其他村民都分得了土地转让费，而王玉伦、李尔娴却分文未得，因为该村村规民约有一条规定：“凡本地出嫁女子，除特殊情况外，必须迁走户口，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇”。王玉伦与一外村村民结婚后，未迁走户口到男方所在地，所以，王玉伦及其女儿李尔娴未能分得土地转让费。为此，王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告向新津县人民法院提起诉讼。审理此案的合议庭认为，村规民约在性质上属民事协议，而民事协议亦必须符合宪法。涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效；原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度，被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。

案例2贾国宇案

北京市海淀区人民法院经公开审理查明：１９９５年３月８日晚七时许，原告贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。被告春海餐厅在提供服务时，所使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气，炉具是被告厨房用具厂生产的ＹＳＱ－Ａ“众乐”牌卡式炉。当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约１０分钟时，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸。致使贾国宇面部、双手烧伤，当即被送往中国人民解放军第２６２医疗治疗，诊断为“面部、双手背部深２度烧伤，烧伤面积８％。”经北京市法庭科学技术鉴定研究所鉴定：原告贾国宇损伤为面部、双手烧伤，经治疗目前伤情已稳定，遗留面部及双手牌状疤痕，对其容貌有较为明显的影响。贾国宇目前劳动能力部分受限，丧失率为３０％。法院判决：依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”的规定，人身损害赔偿应当按照实际损失确定。根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。……本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿…………被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂共同赔偿原告贾国宇治疗费６２４７．２元、营养费３８０９．４８元、护理费７０５１．５０元、交通费４２９３．９元、残疾生活自助具费３５５９．３５元、今后治疗费７万元、精神损害赔偿金１０万元，上述赔偿共计２７３２５７．８３元。就本案，法官在无任何直接法律依据的情形下，创造了物质性人格权受到侵害时的精神损害赔偿制度。

“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”

案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同，后者主要内容是：仪表厂向煤气公司供应国产J2.5煤气表散件70000套。其中1988年供30000套；1989年供40000套，按月平均供货。每套散件单价（含包装费）57．30元，总价款为4011000元，后因物价大幅度上涨，被告多次与原告协商请求变更合同中的价格条款未果，遂于1988年9月起停止向原告供应煤气表散件，至此发生纠纷。一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。

最高人民法院法函(1992)27号的主要内容为：“本案由两个独立的合同组成。……就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”

调解协议：一、技术转让合同及煤气表散件供应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和材料款，其他损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。附：第二十七条凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：……四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行；……本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例。

第四节民法的效力与适用一、民法的效力（一）民法的时间效力1、民法的生效时间2、失效时间3、溯及力问题——法不溯及既往（二）民法的空间效力即民法能够发挥作用的地域范围。

《民法通则》第八条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”领域包括：（1）领陆、领水、领空；（2）我国驻外使领馆；（3）在领域外的我国船舶、航空器（三）民法对人的效力1、中国人：在国内————一律适用我国民法在国外————一般适用所在国法律，但有例外（《民法通则》第八章）2、外国人、无国籍人在我国领域内活动，一般适用我国法律，但另有规定的除外（如外交人员享有豁免权）练习题以下案件如何适用法律？1、中国公民某甲在中国和日本均有亲属，1990年2月在中国死亡，未立遗嘱，在中国和日本均留有数笔动产。某甲自1990年以来，一直在中国居住，本案的继承人就继承纠纷在我国人民法院提起诉讼。（《民法通则》第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。）

2、美国人甲在泰山上游览时被日本人乙不小心绊倒摔伤，甲起诉到泰安某法院。（《民法通则》第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同