第三讲从巫到礼法

第三讲礼法文化

——从巫术到“礼”、“法”的升降（从西周说起）

目录一、礼法文化中的立法和司法二、从巫术到礼（仪）、法（度）的升降三、“礼”与“法”的分与合四、礼法文化与私法文化五、礼法文化与自然法传统一、礼法文化中的立法和司法（一）《睡虎地秦墓竹简》“法律答问”有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲。《法国新刑法典》第二编“侵犯人身罪”第3章“置人于危险罪”第3节“阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪”第223－6条规定：任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。《德国刑法典》第28章“危害公共安全的犯罪”第323条c（不进行急救）：意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。欧洲的法学家们认为，在现代社会，国家的任务不是惩罚一种不道德的思想观点，而是要惩罚“对个别成员或法律共同体造成危害或危险的行为”。认为见危不助有害，是因为不进行救助会使伤者失去获救的可能。因此，“延误成功避免危害的实际机会”便是立法惩罚见危不助行为的“刑事基础”。问题：1.救人危难究竟是一种道德义务还是法律义务？2.法律强制救助义务的基本前提，秦律与德、法等国的立法有何异同？3.见危不救背后的法律文化差异（二）“春秋决狱”四例1.拾道旁弃儿以为子时有疑狱曰：“甲无子，拾道旁弃儿乙以为子，及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之，《诗》云，螟蛉有子，蜾蝇负之。《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。”2.乞养子杖生父甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙不能养育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。”3.殴父甲乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即出杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰，殴父也，当枭首。论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲垢父也。《春秋》之义，许志父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”4.甲夫乙将船，会海风盛，船没逆流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何伦？或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”问题：1.四个案例涉案主体是什么关系？对案件的定性有何影响？2.案例1、2、3中的“名”与“实”如何考量？3.以《春秋》经义断狱，与立法的法意之间是什么关系？4.判断案例的思想特点？案1由自然引申人事，符合其“人副天数，天人合一”的思想特点。案2当“名”、“实”不符时，舍“名”取“实”，重实质正义。案3当外在行为与内在心理相悖时，重“内”轻“外”，道德与法律界限模糊案4当“经”与“权”发生冲突时，以“权”变通“经”，但又在“度”的范围之内。二、从巫术到礼（仪）、法（度）的升降（一）“礼（仪）”、“法（度）”之由来礼，履也，……从示从豊。——《说文》礼有五经，莫重于祭。——《礼记·祭统》礼也者，理之不可易者也。——《礼记·乐记》“仪”：“上九，鸿渐于陆，其羽可用为仪，吉。”——《周易·渐卦》有威而可畏谓之威，有仪而可象谓之仪。有虞氏皇而祭。（《礼记·王制》）郑玄注：“皇，冕属也，画羽饰焉。”《说文》：“仪，度也。”段注：“度，法制也。毛传曰：仪，善也。又曰：仪，宜也。”义，己之威仪也。（《说文》）段注：“威义连文不分者，随处而是，……义之本训谓礼容各得其宜，礼容得宜则善矣。”周公制礼作乐，将巫术中的仪式、规范、秩序等一套外在的规则通过祭祀的泛化渗透到社会生活的各个方面。孔子则将巫术中的“敬”发展为礼的内在精神“仁”，从而使“礼”的一套语言、姿态、仪容等外在形式具备了内在的心理情感基础。由周孔二人制作的努力，“巫王合一”逐步向“内圣外王”的世俗礼法之制转移，并与“家国一体”的血缘政治体制深相契合。（二）“礼”仍保持了沟通天地神明主宰世间万物的神圣特质凡礼之大体：体天地，法四时，则阴阳，顺人情，故谓之礼。（《礼记·丧服四制》）夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实则之。（《左昭二十五年》）夫礼，必本乎天，殽于地，列于鬼神，达于丧祭射御冠昏朝聘。（《礼记·礼运》）古之制礼也，经之以天地，纪之以日月，参之以三光，政教之本也。（《礼记·乡饮酒义》）（三）礼的特征1.“礼”依靠一套“名分”的排列次序来别亲疏，定上下，立尊卑，序长幼，明贵贱，分远近，以确定人们的义务、道德生活。礼，天地之序也……序，故群物有别。（《礼记·乐记》）夫名以制义，义以出礼，礼以体政，政以正名。是以政成则民听，易则生乱。（《左桓二年》）有名，万物之母。（《老子》）民之所由生，礼为大。非礼无以节事天地之神明也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲、婚姻疏数之交也。2.“礼制”最初源起于丧祭仪式夫祭有十伦焉，见事鬼神之道焉，见君臣之义焉，见父子之伦焉，见亲疏之杀焉，见爵赏之施焉，见夫妇之别焉，见政事之均焉，见长幼之序焉，见上下之际焉。（《礼记·祭统》）3.“礼”通过名、分确立人伦等级秩序，以仁、德构造礼的心理精神基础，以法、刑强化礼的规范性（形式性）和强制力。4.“礼”是一整套涵摄了宗教、伦理、政治法律三合一的规范体系阴阳谶纬与皇权制约（东汉）西汉的孝治天下与循吏文化董仲舒的“人副天数，天人合一”和秋冬行刑论三、“礼”与“法”的分与合

（一）“礼”、“法”之别礼法非成文性的习惯原则（“经”）成文的形式规范重情景和条件，有更多的灵活性、特殊性和差异性（“权”）重普遍和确定，追求一定的平等和一致个体的自觉和主动个体的被动与服从公德（公共行为）与私德（内心修养）合而为一只求行为表现公德，不问内在私德如何更多社会舆论制裁和谴责主要有政府部门制裁处理目的性（本身即目的）工具性（本身乃手段）情感性（归结于“仁”）非情感性（与“仁”无关）…………怒不过夺，喜不过予，是法胜私也。（《荀子·修身》）法家不别亲疏、不疏贵贱，一断于法，……严而少恩。（《史记·太史公自序》）骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。（《慎子》）上世亲亲则爱私，……亲亲则别，爱私则险，民众而以别险为务，则民乱。（《商君书·开塞》）上面引的话代表了法家对法的看法，与儒家相比较，法家似乎更倾向于法的形式统一性、规范性和稳定性，还有就是法的非情感性。这似乎也借鉴了军事行动的非情感性和行伍制度的有效性。春秋宋襄公的“不重伤，不禽二毛，古之为军也，不以阻碍也”到白起的坑杀四十万赵卒。（二）“礼”、“法”交融1.何谓“礼法交融”礼法交融具体的体现是儒法互用，即是从汉代开始，儒家将元典儒学的基本精神，移植到法家政刑体制内，进行了“转化性的创造”，使之成为这一体制的灵魂和基石。2.元典儒学的基本精神是什么？元典儒学所强调的以亲子情为主轴、对人际等级关系和人性积极情感的培育和规范。（1）汉代皇帝的谥号“孝”，成为汉代“以孝治天下”的独特标志；（2）汉代削藩的“推恩令”也是以“父慈子孝”的名义展开；（3）汉代文官的选拔方式之一是“举孝廉”，即所谓“取忠臣于孝子之门”；（4）《孝经》在意识形态上，作为最基本的教科书，地位在《论语》之上。3.“孝”的扩充伦理孝，并不是父母子女之间物质上的抚育和供养，更突出的是他们之间双向的慈惠、亲爱、尊敬、依恋的关系和情感。并由父子扩充到其他“四伦”，所谓“父慈子孝”、“夫顺妇遂”、“君仁臣忠”、“朋友切切偲偲，兄弟怡怡”等等。“色难；有事，弟子服其劳；有酒食，先生馔；曾是以为孝乎？”“至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎？”——《论语》“礼别异，乐同和，先王之道斯为美。”——《荀子·乐论》4.儒家如何将“父子之伦”的孝扩充到其他社会关系上的以董仲舒为代表的汉代儒学吸取了道法家和阴阳家的阴阳五行学说，将“相生相克”的五行机制嵌入到天人合一的宇宙图式当中，使“天地君亲师”成为中国社会和中国人思想系统的主要精神支柱。并将儒学的“仁”灌注到原为中性的“天”、“道”、“阴阳”之中，从而完成其天人一体、情理交融的“天道即是人道”的思想体系。仁义制度之数，尽取于天……王道之三纲，可求于天。——《春秋繁露·基义》天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏……皆天之所以成岁也。……庆赏罚刑与春夏秋冬以类呼相应也，如合符。故曰王者配天。——《春秋繁露·四时之副》王者承天意以从事，故任德教而不任刑。——《汉书·董仲舒传》四、礼法文化与私法文化（一）（义务）权威本位V.S.权利（自由）本位如供役地人未使道路处于可供通行的状态时，则有通行权者得把运货车通过他认为适宜的地方。（第7条）用人为的方法变更自然水流，以至他人财产受到损害时，受害人得诉赔偿。（第8条）树上的果实落于邻地时，得入邻地拾取之。（第10条）——《十二表法》诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等。（397）诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。（398）诸侵巷街、阡陌者，杖七十。若种植垦食者，笞五十。各令复故。虽种植，无所妨废者，不坐。（404）——《唐律疏议》（二）规范意识的前现代性1.道德意识的表面性：面子（face）信赖乃至信用一般都被局限在血缘之类的特定人际关系的范围之内，形成了诸如此类的种种界限，以至于超过界限就不再是通行的了，从而阻碍了商业活动的发展。

——仁井田陞：《中国法制史》骂詈行为的刑事处罚2.道德意识的封闭性道德关系在血缘关系终结之处终结，这也与未开化社会的集团相似。对（老）朋友的信任，也是局限于其伙伴圈子之内的。股份公司中的职业经理人中国人的一般散沙状态——孙中山的批评3.道德意识的算计性（中国人）的守约并不是出于“契约既然称为契约所以就必须遵守”这样一种意识，而是出于外在的算计。“积善之家必有余庆，积不善之家必有余秧。”——《易经·文言传》道教的“功过格”4.公私的无差别（1）私法（民法）的无存在之基础三个基本概念：“个人”、“权利”、“和谐”诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者，杖八十。[疏]议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。——《唐律疏议·杂律》词讼息结，极为美事，然惟户婚田土及角殴小事则可，若关系诬告、命、盗、赌博、风化及卑幼犯尊等事，皆须究惩，不可轻易准息，庶刁健之徒知所畏惧。——清·万维翰：《幕学举要》（2）“户婚田土”争端的“调处”与“判决”每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼于官矣。然不服叠绳堂之判决而兴讼，乡人认为不道德，故行者极稀。子弟犯法，如聚赌斗殴之类，小者上祠堂申斥，大者在神龛前跪领鞭扑，再大者停胙一季，或一年，更大者革胙。停胙者逾期即复，革胙者非经下次会议免除其罪，不得复胙。故革胙为极重刑罚。耕祠堂之田而拖欠租税者停胙，完纳后即复胙。犯窃盗罪者缚其人游行全乡，群儿共噪辱之，名曰“游刑”。凡曾经游刑者，最少停胙一年。有奸淫案发生，则取全乡人所豢之豕悉行刺杀，将豕肉分配给全乡人，而犯罪之家偿豕价，名曰“倒猪”。凡曾犯倒猪罪者，永远革胙。——梁漱溟：《中国文化要义》（3）贱讼、息讼乃至无讼为严拿讼棍，以息刁风事。照得某属地方民情好讼，偶因睚眦细故，口角微嫌，动辄构讼出庭，任情砌陷。经年累月缠讼不休。推其缘故，皆有讼棍从中拨弄，渔利把持，往往两造均愿处和，以图息事，而讼棍欲壑未盈，勒掯（ken）多端，以至原被欲罢不能，久受拖延之累。不但废时失业，抑且荡产倾家。本州县下车伊始，访悉前情，凡遇接受民词，莫不当堂提问，大率不近情理虚伪者，多系讼棍主唆，当即密饬查访，具知讼棍真名，除密令设法严拿以除民害外，合行晓谕，为此示抑合邑绅民知悉。嗣后如有鼠牙雀角互相争斗，尽可投明亲族邻里，为之理处，慎勿遽行涉讼匍匐出庭。——清·刚毅：《牧令须知·听讼》有惫生、豪棍及衙门胥吏假开店门，包揽词讼，号曰歇家。乡民一入其门，则款之以菜四碟、酒二尊，号曰迎风。于是写状、投文、压牌、发差等事皆代为周旋，告状之人皆不与闻也，及被告状诉亦然。百计恐吓，巧言如簧，原、被不敢不从。始则乡人行词，终则歇家对矣。结之后，又款之以菜四碟、酒二尊，号曰算账。袖中出片纸，罗列各款杂费，动辄百金。无论讼之胜负，歇家皆得甚富，或有破家荡产，卖妻鬻女以抵者。——清（康熙）《束鹿县志·风俗志》（4）法学作为一门技术性的科学在中国的不发达五、礼法文化与自然法传统（一）礼是“自然法”吗？“自然法”并非任何一个元老院、国王、议会或者教皇制定的规则，它不是一般意义上的所谓“实在法”，毋宁说，它是实在法的准则或者依据，是一套价值评判的标准。在这种意义上，我们不妨称之为“道德法”。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。——《阿奎那政治著作选》中国人认为他们可以漠视成文的法律，如果他们发现这些法律与自然法不尽一致。……结果，实在法只在被认为得到社会之有效同意，亦即习惯之认可的范围内才被人遵守。——Georegspadoux就相同的一面看，礼与自然法都是实在法的依据，但在中国古人的观念里，礼不是法，也不可能是法。中国人对礼的强调，恰恰表现了对法的轻视。礼的基本概