第3章 工程发包与承包法规

Chapter3建设工程发包与承包法规导言一、建筑工程的发包与承包概念

指建设单位或者总承包单位（发包方），将待完成的工程勘察、设计、监理、施工等工作的全部或其中一部分委托施工企业、监理、勘察设计单位等（承包方），并按照双方约定支付一定的报酬，通过合同明确双方当事人的权利、义务的一种法律行为。

主体：客体：内容：性质：建设单位或总承包单位（发包方）完成勘察、设计、监理、施工等工作围绕客体形成的权利、义务法律行为导言发包人：建设单位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工、安装等工作并支付报酬的公民、法人或其他组织，是发包人，又称甲方。承包人：以建筑工程勘察、设计、施工、安装者的身份向建设单位承包，有义务完成发包人交给的建筑工程勘察、设计、施工、安装等工作，并有权获得报酬的企业是承包人，又称乙方。导言

建筑工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程项目。这样，可以激发企业活力，改变计划经济体制下建筑活动僵化的体制，有利于建筑业健康发展，有利于建筑市场的活跃和繁荣。第一节建筑工程发包与承包的原则

建筑工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动，双方必须共同遵循交易活动的一些基本原则，依法进行，才能确保活动的顺利、高效、公平地进行。《建筑法》对此的规定如下：承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则

书面合同是指建筑工程承包合同。《建筑法》《合同法》都明确规定，建筑工程承包合同应当采用书面形式，包括合同的订立、合同条款的变更，均应采用书面形式。

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建筑工程示范合同文本。第一节建筑工程发包与承包的原则2.建筑工程发包、承包实行以招标、投标为主，直接发包为辅的原则。工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学先进的发包形式，也是国际通用的形式。《建筑法》规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。《招投标法》规定：对于符合该法要求招标范围的建筑工程，必须依照《招投标法》实行招标发包。第一节建筑工程发包与承包的原则3.禁止承发包双方采取不正当竞争手段的原则4.建筑工程确定合同价款的原则。建筑工程合同价款应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。全部或者部分使用国有投资或者国家融资的建设工程，应当按照国家发布的计价规则和标准编制招标文件，进行评标定标，确定工程承包合同价款。（一）工程发包方式：招标发包和直接发包1、招标发包（1）概念：由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的招标文件，吸引承包人参与竞争，按照法定程序择优达成交易并签约，并按合同确定双方权利义务关系的交易行为和方式。（2）法定形式①公开招标②邀请招标全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程，应当依法采用招标方式发包。第二节建筑工程发包与承包的原则（一）工程发包方式：招标发包和直接发包2、直接发包（一种补充发包方式）

是指发包方直接与承包方签订承包合同的一种发包方式。如需采用特定专利技术、专有技术，或者建筑艺术造型有特殊要求的工程，经省、自治区、直辖市建设行政主管部门或有关部门批准，可以直接发包。建筑工程一般应实行招标发包，不适于招标发包的保密工程、特殊专业工程等可以直接发包。直接发包的主要适用工程类型第二节建筑工程发包与承包的原则（二）建筑工程发包前的准备工作第二节建筑工程发包与承包的原则

依据工程建设报建制度，建筑工程发包前，大中型建设项目的建设单位须向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府行政主管部门或其授权的机构办理报建手续。另外，还需要完成工程项目建设的其他前期准备工作，如建设用地的征用工作已经完成，建设资金已经落实，施工前施工现场至少完成了“三通一平”等。（三）建筑工程发包的行为规范第二节建筑工程发包与承包的原则发包单位应当将建筑工程发包给合格的承包人

《建筑法》规定：实行招标发包的建筑工程，发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包人；实行直接发包的建筑工程，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质的承包人。所谓依法中标单位：（1）经过《招投标法》法定程序选中的（2）中标的单位符合招标要求且具备建造该工程的相应资质

（三）建筑工程发包的行为规范第二节建筑工程发包与承包的原则2.发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

3.发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿赂、回扣或索取其他好处。4.发包单位应当按照法律、法规规定的程序和方式进行公开招标并接受有关行政主管部门的贿赂。（三）建筑工程发包的行为规范第二节建筑工程发包与承包的原则5.发包人不得将建筑工程肢解发包肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分别发包给几个承包人。《建筑法》规定：禁止发包人将建筑工程肢解发包。禁止肢解发包并不等于禁止分包。总承包单位，根据合同约定在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总承包单位统一进行管理，切实承包总包责任。《建筑法》第24条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

（三）建筑工程发包的行为规范第二节建筑工程发包与承包的原则6.发包人不得向承包人制定购入用于建筑材料、建筑构配件和设备或制定生产厂、供应商。采购问题应当是合同的一项内容。建筑材料、建筑构配件和设备的采购可以由发包单位采购，也可以由承包单位采购。建筑材料、建筑构配件和设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证质量。发包单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求，对劣质材料、构配件等，承包单位有权拒绝使用。第三节建筑工程承包（一）承包单位资质管理《建筑法》规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程。《建筑法》还规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。（二）《建筑法》总承包制度《建筑法》规定：国家提倡建筑工程实行总承包制度。按承包内容不同：

（1）全部建筑工程的总承包：即交钥匙总承包，即从项目勘察、设计、施工、验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。（2）分项总承包：将勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。（三）建筑工程联合承包制度

《建筑法》规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实习联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合承包的前提条件前提是：大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程。至于什么是大型建筑工程和结构复杂的建筑工程应以国务院、地方政府或者国务院有关部门确定的标准为准。

大型工程的划分应当以建筑面积或者总造价来划分为宜；结构负责的建筑工程一般应是结构的专业性较强的建筑工程。（三）建筑工程联合承包制度

《建筑法》规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实习联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。2.联合承包的责任分担

共同承包的各方对承包合同的履行应承担连带责任。3.高资质与低资质的联合承包

要按照资质等级低的业务许可范围来承包工程。4.不同类别资质联合承包

应按照联合体内的内部分工，各自按资质类别及等级的许可范围承担工程。（四）建筑工程分包制度1.分包的含义

总承包单位将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。

分包分为：专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包指：施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。劳务作业分包指：施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

（四）建筑工程分包制度2.分包的资质管理

《建筑法》规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。（1）施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

（2）专业承包企业可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

（四）建筑工程分包制度3、分包的有关规定（1）只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位（2）分包须取得建设单位同意（3）分包范围必须合法（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包或转包（5）工程分包不能解除总承包人任何责任和义务（6）禁止转让、出借企业资质所谓转包：指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。转包形式有两种：1）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义发包给他人即变相的转包。建设单位、总承包单位与分包单位之间的法律关系1、三单位之间的合同关系、合同责任

就承包、分包的工程有合同关系才产生合同义务责任，由承包合同法律行为产生。2、总承包企业、分包企业对建设单位的连带责任就分包工程存在的连带责任由《建筑法》法律规定产生【案例分析】某钢筋混凝土工程的施工由甲公司总承包，其中的桩基工程分包给乙单位。施工前甲公司复核了该工程的测量控制点，并经监理工程师审核批准。施工中发生了如下事件：事件1：桩中心线偏移量超过规范允许的误差。原因是桩位施工图尺寸与总平面图尺寸不一致造成的。为此，甲公司向监理机构报送了处理方案，总监理工程师认为可行，予以批准。事件2：乙公司根据监理工程师批准的处理方案进行了补桩和整改，并在规定时间内向监理机构提交了索赔报告。事件3：按合同规定由建设单位采购的一批钢筋供方虽提供了质量合格证，但在使用前的抽样检验中材质不合格。事件4：部分桩基施工完毕后，浇注混凝土时留置的试块试验结果未达到设计要求的强度。问题：（1）总监理工程师批准上述处理方案，在工作程序上是否妥当？并简述监理工程师施工过程中处理质量问题的工作程序要点。（2）施工单位和监理工程师在桩位偏移这一质量问题上是否有责任？（3）乙公司提出的索赔报告，总监理工程师应如何处理？（4）简述施工工序质量控制的步骤。（5）对施工过程中发生的事件3、事件4监理工程师应分别如何处理？【答案】1．监理工程师批准处理方案在工作程序上不妥，因为没有得到建设单位和设计单位的认可。监理工程师处理质量问题的工作程序：（1）发出质量问题通知单，责令承包单位报送质量问题调查报告；（2）审查质量问题处理方案；（3）跟踪检查承包单位对已批准处理方案的实施情况；（4）验收处理结果；（5）建设单位提交有关质量问题的处理报告；（6）完整的处理记录整理归档。2．施工单位和监理工程师在桩位偏移这一质量问题上没有责任，责任在设计单位。3．乙公司提出的索赔报告监理机构不予受理，分包单位与建设单位无合同关系。4．对工序质量的控制步骤如下