借款息费处理与诉讼技巧

借款息费处理与诉讼技巧主讲人：姚浩

湖北楚华典当研究所副所长

湖北中和信律师事务所律师

湖北经济学院特聘副教授

湖北省典当行业协会法律顾问《中国典当》执行副主编

《典当时讯》执行副主编

版权所有：湖北楚华典当研究所2012.4团结借款法律关系本质借款表现形式主要内容第一节借款法律关系本质及表现形式借款法律关系种类及效力

1.1借款法律关系本质借款法律关系的本质是资金提供方不承担投资风险，只收取固定回报。投资就有风险，若资金提供方不承担投资风险，而收取固定回报，即为借款法律关系。1.2借款法律关系表现形式两大表现形式典型的借款法律关系非典型的借款法律关系——变相的借款法律关系以借款合同为表现形式的借款法律关系，借款合同约定了借款期限、利率。非以借款合同为表现形式，但资金提供方不承担投资风险，而收取固定回报，构成借款法律关系。

1.2借款法律关系表现形式当事人签订联营协议,虽约定共同经营某一项目,但内容却约定其中一方只负责出资和监督资金使用情况,不参与具体经营活动,不论经营项目盈亏,出资方均按期收回本息,或按期收取固定利润。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》法（经）发[1990]27号四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。联营形式的借贷1

1.2借款法律关系表现形式当事人签订房地产联合开发协议,资金提供方不承担经营风险，只分享固定数额货币。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]5号第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。联合开发形式的借贷21.2借款法律关系表现形式3、投资形式的借贷投资者不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险,也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任,无论被投资项目盈利或亏损,均要按期收回本息或固定利润。常见的非典型借款法律关系注意与对赌投资、约定了投资回报顺序等投资行为的区别

4、委托理财形式的借贷当事人双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款）,属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系。1.2借款法律关系表现形式最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。5、存单表现形式的借贷1.2借款法律关系表现形式6、买空卖空形式的借贷买卖合同当事人双方中,“买方”向对方“预付货款”后,到了一定的期限,又向对方收回“货款”及利息或“违约金”,双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物,或者根本就不存在所“买卖”的货物。

常见的非典型借款法律关系虚拟回购形式的借贷实质上仍是买空卖空形式的借贷，如证券回购。

7、虚拟回购形式的借贷

在签订买卖标的物（常见的有债券等,也可以是其他一切法律上可以转让的权益）合同后,卖方从买方取得货币,但并不把标的物交给对方,或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限,卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。1.3借款法律关系种类及效力借款种类3.企业借贷1.金融借款5.小额借款4.民间借贷2.金融同业拆借6.典当1.3.1借款法律关系种类根据《最高人民法院民事案由规定》划分1.3借款法律关系种类及效力企业借贷典当借款民间借贷小额借款借款法律效力2合同无效。合同有效。合同有效。合同有效。最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”（一）企业以借贷名义向职工非法集资；

（二）企业以借贷名义非法向社会集资；

（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

（四）其他违反法律、行政法规的行为。

主体必须是小额贷款公司主体必须是典当行，且必须有当物。第二节息费处理技巧主要内容（1）超过法律规定标准部分息费的处理（2）不以息费表现形式处理息费+其他纯以其他形式进行处理2.1超过法定息费标准部分息费处理顾问费咨询费居间费息费转本当前主要的处理方法弊端：收费人具有义务，借款人可能在借款期限届满前解除顾问、咨询合同，导致无法收费。小额贷款公司或最高额抵质押情形下才能使用2.1超过法定息费标准部分的息费处理处理原则尽量处理成税后利润尽量不负持续性义务切断高息费的一切联系使用其他主体收取，最好与贷款人无关联关系。最好处理成贷款发放，义务即完成，仅剩收费权利。与借款人约定收费为税后利润。2.1.1顾问费处理方式1、成立专门的收费主体，要求与贷款人股东无明显关联，营业范围包括咨询、顾问；2、收费主体轮换，收费主体运作一段时间后予以注销；3、约定顾问费为税后利润；4、尽量约定顾问为一次性顾问，顾问工作能即时完成；5、若顾问与借款期限存在关联，则要求顾问协议签订在借款合同之前，切断与高息费的联系。如将顾问协议倒签至借款合同前三个月，前三个月免收顾问费，然后将超过标准的息费部分分摊至其他月份分期收取。6、顾问费尽量与息费矛盾，尽量不产生任何联想。如息费为月5%，标准之内的息费+顾问费部分不等于按月5%计算出来的数字。7、被动式顾问。8、预签《顾问业务评价书》，证明履行了顾问义务，如事先让借款人出具所有月份的《顾问业务评价书》。一次性咨询，如就特定事项进行咨询，能一次性完成咨询义务。咨询协议与借款合同签订时间要错开。矛盾息费。2.1.2咨询费处理方式使用其他主体进行处理税后费用约定要取得借款人对咨询业务的评价2.1.3居间费处理方式居间合同要签订与借款合同之前约定居间费为税后，且要借款人签订《居间成功确认书》顺延借款期限再操作居间或倒签居间协议，操作为分期支付。最可靠，最灵活的息费处理方式。2.1.4息费转本处理方式1、典当行在最高额抵质押，且总金额未超过最高额时适用。2、借款人拖欠较长期限息费时亦可适用。3、超过法定标准或拖欠的息费肢解成本金予以处理，且每期肢解金额应不一致，与高息费不存在任何联系。优势：息费亦可产生息费。2.1.5息费收取管理同一借款人两笔以上的贷款，息费分笔管理。处理标准外息费协议到期，要重新签订予以处理。法定标准内和标准外息费分类管理管理原则分类管理动态管理分笔管理明确借款人支付的息费是为哪一笔贷款支付的息费。标准内外分账户收取，或标准外的息费借款人同意由贷款人代收。保持收取标准外息费的连续性处理方法房地产买卖备案+回购+居间费其他物品买卖+回购+违约金2.2不以息费表现形式处理2.2.1房地产买卖备案+回购+居间费1、签订《房地产买卖合同》，并办理买卖备案手续。2、在《房地产买卖合同》中约定犹豫期条款，约定在一定期限届满后双方均可解除合同，对抗卖方及其他债权人撤销权，但卖方解除合同必须以退还所有购房款为前提。3、息费全部以居间费予以处理，居间合同签订时间应早于《房地产买卖合同》。4、居间合同要约定，买卖成交后，卖方和买方解除合同的，与居间方无关，居间费仍需支付。5、在签订《房地产买卖合同》时，同时要签订借款合同，在主张权利时选择对己方有利的法律关系。2.2.2其他物品买卖+回购+居间费1、签订《货物买卖合同》，并以贸易担保形式办理抵质押登记手续。2、以股权转让方式融资的，签订《股权转让协议》，并办理股权变更登记手续。3、息费全部以居间费予以处理，居间合同签订时间应早于《货物买卖合同》、《股权转让合同》。4、签订回购协议，回购协议日期晚于《货物买卖合同》、《股权转让合同》，切断买空卖空及借款嫌疑。5、在签订《货物买卖合同》时，同时要签订借款合同，在主张权利时选择对己方有利的法律关系。第三节非诉讼方法处理抵/质押物主要内容法律的直接规定非诉讼处理抵/质押物操作技巧《物权法》第195条、219条、220条引入第三方实施。《物权法》第195条抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。219条可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿；220条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

质权人有权单方决定以拍卖或变卖方式处置质物。3.1法律的直接规定抵押物质物物权法物权法非诉讼程序实践中尚未实施。案例：姚子浪(F)\研究所\课件引用案例\刘梦奇与广东省通泰典当行有限责任公司典当合同纠纷上诉案.doc3.2非诉讼方法处理抵/质押物技巧引入第三方如抵/质押物被拍卖或被变卖后涉及办理过户登记的，要事先办理委托公证，授权范围要广泛。另还要借款人给该第三方出具普通授权，主要内容为该第三方只要接到贷款人关于借款人拖欠息费或贷款通知时即启动拍卖或变卖程序。该第三方形式上是由借款人指定，实际上是由贷款人指定，并且该第三方最好不能在表面上与贷款人之间存在联系（如不是贷款人的职员）。公证授权与普通授权结合明确授权期限要合理的确定授权期限，授权期限可以确定为借款发生后至借款期限届满后一段合理期限。并且要明确授权不可撤销。3.2非诉讼方法处理抵/质押物技巧还应注意：预先由借款人或抵/质押人与拍卖公司签订《拍卖合同》，第三人作为拍卖代理人，具体办理拍卖事宜，拍卖款由贷款人收取。约定起拍价，拍卖方式为无保留底价，先增价拍卖，无人竞价则转为降价拍卖。采取变卖方式的，约定变卖最低成交价，在授权中予以体现。456最好先评估，再处置。例：曹某诉某典当公司、张某房屋买卖合同纠纷案事实经过1、2011年5月，曹某以自有房屋（该房屋估价为120万元），作为抵押向某典当行典当借款20万元借款期限为6个月，合同约定若曹某拖欠息费或有其他违约行为，某典当行有权提前收回贷款并处理抵押房屋。双方办理了他项权证。2、同日，曹某与某拍卖公司签订了《拍卖合同》，某典当行职员朱某在《拍卖合同》中作为拍卖代理人，合同约定拍卖方式为无保留低价，起拍价为120万元，先增价拍卖，无人竞价转为降价拍卖。拍卖款由某典当行收取。

3、曹某授权某典当行职员朱某办理上述房屋的产权过户手续，并就上述授权办理了公证，授权期限为借款期限届满后一年。

4、合同履行两个月后，曹某未支付息费，某典当行通知拍卖公司对抵押房屋进行拍卖，得款60万元，竞得人为张某，朱某持公证书办理了过户手续。后曹某以张某为被告，某典当行、朱某为第三人，请求人民法院确认买卖合同无效。第四节诉讼技巧—换主体诉讼适用条件利转本过多，或息费处理过频，无法落实贷款已发放现金流。无抵/质押物且保证担保人愿意配合。方法：由原贷款人另行指定贷款人，发放新的贷款，清偿原贷款，由新的贷款人进行诉讼。保证担保人继续为新贷款提供担保，并重新签订担保合同。例：某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案一、原告诉称1、2007年5月，二被告因流动资金不足，向原告申请借款10485634.27元。原告于同月9日、11日、15日分别借给二被告400万元、300万元、200万元，二被告对此分别出具了收条。

2、同年5月17日，原告在发放最后一笔1485600元借款时，双方补签了借款合同和贷款申请，合同约定借款期限自2007年5月17日起至2007年6月16日止，月利率为5%，以二被告的6万吨水泥及被告铁厦公司的固定资产及产品为抵押。合同签订后，二被告为原告出具了总额为10485634.27元的收条。现二被告并未按照约定还款，仅偿还340万元，故请求人民法院依法判决二被告立即还清本金，并按约定支付利息。例：某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、被告答辩

1、二被告共同辩称：原告所述不符合常理。因为现实中既没有任何企业和个人会在金额达上千万元的借款中，连几角几分都去借，也没有任何企业和个人用动辄几百万的现金支付借款。事实上，双方之间发生过三次借款，原告所主张的数额就是从三次借款经复息计算形成的。

第一次是2005年6月6日，我们向原告借款300万元，月利率为5%，原告在支付借款时，预扣当月利息15万元，以存折的形式支付285万元。7月6日，我们再次支付利息15万元。8月5日，因未能偿还本金，所以双方重新签订借款合同，将本金300万元和当月利息15万元一并计入借款本金，约定月利率为5%，借款期限为一个月。第二次是2005年7月28日，原告副经理的朋友李泰安以泓沅公司的名义向原告借款30万元，由于原告知道该笔借款的真正借款人并非二被告，所以该笔借款不应由二被告偿还。第三次是2005年8月16日，我们向原告借款60万元，月利率仍为5%，原告在支付该笔借款时，预扣当月利息3万元，实际支付57万元。针对上述第一、三笔借款，我们于2005年6月6日至2008年11月14日间，共计偿还4075750元（含预扣利息）。

例：某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、被告答辩2、2007年5月17日，原告以上述借款经复息计算现尚欠10485634.27元为借口，要求我方按典当行业的惯例为原告重新出具借据，经反复磋商无效的情况下，我们才违心重新签订了借款合同。综上，原告所主张2007年5月17日借款10485634.27元的事实并不存在，应以360万元为本金，在法律的规定范围内计算利息，扣除已经偿还部分，如仍不足，则由我们继续偿还。

例：某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案三、各方举证1