分析：互联网广告活动中的主体问题研究

分析：互联网广告活动中的主体问题研究

一、广告主根据新《广告法》第二条第二款规定，“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在互联网广告飞速发展的今天，广告依托的技术形式、展现方式等都在不断发生创新和革命，广告发布者、广告经营者之间的界限变得模糊，会给主体认定和权利义务的承担带来很多困扰，但唯独广告主没有变。所有的广告创意、表现形式等的变化，都始终围绕广告和广告主的需求而开展，因此明确广告主和广告主的法律责任，是厘清互联网广告法律关系的第一步。✦1.广告主的主体认定问题在广告主的界定中，可以有以下几条标准：第一、广告主必须是以推销商品或服务为目的的自然人、法人和其他组织。不以推销为目的的介绍本身就不属于广告，也就不在《广告法》的调整范围之内。第二、根据定义，广告主可以自行设计、制作广告，不必认定为广告经营者，此时广告经营者身份被广告主身份吸收；只要是以推销商品或者服务为目的，无论自己设计、制作广告还是委托他人，都应当是广告主。第三、广告主发布广告，既可以利用自有网站资源，也可以利用他人的网站资源，既可以自行发布也可以委托他人发布广告，而不必认定为广告发布者，此时广告发布者身份也被广告主身份吸收。第四、广告主通过他人媒介资源发布广告的，对广告内容进行实质性修改的，应当以书面形式或其他可被确认的方式通知互联网广告经营者、发布者。在这里，广告主修改广告内容的，不必通知互联网信息服务提供者，因为互联网信息服务提供者不参与具体的广告经营活动，仅提供信息媒介平台，因此不是通知对象。✦2.广告主的法定责任问题根据《广告法》，广告主的法定责任至少应当包括以下内容：第一、广告主是虚假广告的第一责任人，应当对广告内容的真实性负责；当消费者因虚假广告受到权益损害时，首先应当向广告主主张权利；第二、广告主自行或者委托他人进行设计、制作、代理，应当具有相应资格或者提供相应证明文件；第三、广告主应当通过有资质的广告经营者或发布者开展广告活动，不得通过违法违规的网站发布广告；第四、根据《广告法》第六十九条广告主应当承担民事责任的情形如下：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品、服务的；在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；其他侵犯他人合法民事权益的。二、互联网广告经营者、发布者在互联网广告领域，随着技术的创新和市场的不断细分发展，大数据精准投放、广告主对目标客户的定位、广告联盟的诞生以及多样化的广告费用计算模式，都使得互联网广告经营者、发布者的认定变得极为复杂。✦1.互联网广告经营者的认定问题《广告法》第二条第三款规定，“广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”包括了几层意思：第一，广告经营者是接受委托的；第二、是专业从事设计、制作、代理服务的；第三、主体上可以是自然人、法人或者其他组织；第四，如果不是接受委托，而是为自己进行广告设计、制作的，其身份为广告主而不是广告经营者。因此，区分广告经营者、发布者与广告主的一个重要标识是“是否接受他人委托”，广告经营者、发布者是归根结底是为广告主提供服务的，是要接受广告主的委托、为推销广告主的商品或服务而开展后续工作的。✦2.互联网广告发布者的认定问题《广告法》第二条第四款规定，“广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”包括了几层意思：第一、是为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告，而不是为了自己发布广告，如果为自己发广告的是广告主；第二、范围上扩大到自然人、法人或其他组织，与旧《广告法》相比，范围上扩大到自然人，随着互联网信息技术的发展，一些自媒体成为广告发布的渠道，自然人可以成为广告发布者。但与传统媒体发布广告时广告发布者都是在自己的广告展现平台上发布广告不同，在互联网广告领域有其特殊性，发布者可以利用自有媒介资源帮助别人发布广告，也可以利用他人的互联网媒介资源发布广告。例如，广告代言人利用自己的新浪微博账号发布广告，收取广告费用，且没有与新浪达成广告收入分成协议，此时该代言人同时为广告发布者，而新浪微博成为为他人广告活动免费提供信息媒介平台的互联网信息服务提供者。✦3.广告联盟因广告行业发展形式多样，除了传统的广告设计公司、层层的代理公司外，在互联网广告领域还出现了大量的PC广告联盟和移动广告联盟，将具有广告投放需求的广告主与持有广告位展示资源的流量主整合起来，有买有卖地从事广告投放与发布服务。可以说，广告联盟是拥有大量中小网站、中小应用软件的互联网行业长尾效应的必然结果。他们在广告活动中起到了重要的居间撮合、精准配置资源、价格交易等关键作用，连接起广告主和广告最终展现媒介，最终使广告活动顺利进行。广告联盟通常分为“流量平台”(广告位供应方，sell-sideplatform，简称SSP)、“广告主平台”(广告需求方，demand-sideplatform，简称DSP)以及中间的结算方三类。常见的广告联盟有百度联盟、搜狗联盟、淘宝联盟、京东商城销售联盟、广点通联盟等。一个最简单的广告联盟关系可以展现为下图：上图中左侧为流量平台SSP，右侧为广告主平台DSP，中间为双方实现广告的投放提供交易平台。其中SSP流量平台和DSP广告主平台下各拥有大量的成员，并由平台直接对成员进行管理。SSP流量平台的联盟成员包括门户网站、客户端、应用软件、论坛、博客等，广告的展现形式有通栏广告、启动屏广告、弹窗广告、信息流广告、全屏广告等具体形式；DSP广告主平台则直接对接快消品、汽车、服饰以及电商等各个领域的广告主。结算方是指为SSP与DSP进行广告投放提供交易平台的服务者。在这种业务模式中，众多广告主通过DSP，将广告投放在了拥有广告位资源的流量平台成员方。流量平台的成员与流量平台之间通过代码拉取、调用存储与联盟方系统中的广告信息进行展示，联盟成员的某个广告位是否展示广告、展示哪个广告主的广告，都由广告联盟的系统在几毫秒之间自动瞬间决定。DSP与SSP通过中间结算平台合作，就费用进行结算。当然，这里所示是最简单的广告联盟流程图，实践中，还有可能是多个流量平台间的配合与资源互补，也有可能是结算方直接与流量平台的联盟成员合作，推送广告。在广告联盟模式中，连接了广告主与众多中小网站，既为广告主了提供多样化的广告展示资源，又为没有广告经营能力的中小网站提供了流量变现的机会，但使得法律关系也变得复杂：第一，广告联盟首先为互联网广告经营者。按照《广告法》定义，互联网广告经营者，是为广告主提供互联网广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。在广告联盟模式下，SSP/DSP以及结算方，都是在为广告主提供中间服务，因此首先都是广告经营者。第二，广告联盟有可能为互联网广告发布者。当广告内容由广告联盟平台存储时，它对广告内容的修改拥有了最终决定权、控制权，就同时为互联网广告的发布者和经营者。当广告内容由广告主自行控制时，广告联盟平台只承担广告经营者责任，这里就视为广告主的自行发布。第三，SSP流量平台的联盟成员地位特殊。这里指的是加入了广告联盟、贡献出自己网站的广告位置，供SSP分配广告内容，而自己完全不参与广告内容的制作、也不存储广告内容的网站、软件等。实践中通常是广告经营能力相对低下的中小型网站，通过SSP平台进行广告展示资源的售卖，他们与流量平台之间通过代码拉取、调用存储与联盟方系统中的广告信息进行展示，并未实质参与任何广告经营行为，某个广告位是否展示广告、展示哪个广告主的广告，都由广告联盟的系统自动瞬间决定，与联盟成员没有直接关系。他们与流量平台的分成比例也往往很低，可能只占十之一二。让他们承担起沉重的发布者责任，不甚科学。据统计，截至2015年6月，中国现有357万个网站(2231万个域名)，移动应用软件约为400万个。这其中，有大量小网站、小型应用软件(以下统称“小网站”)需要通过广告联盟的业务模式来将自己的流量变现，获得运营收入。如果不考虑实际情况，贸然将这些小网站都规定为广告发布者，承担发布者的法律责任，会导致它们增加业务运营成本甚至被罚倒闭，进而会对整个中国互联网行业活力造成影响。三、广告代言人广告代言人是此次《广告法》修改新增加的内容。是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。近年来，名人代言虚假广告的情况时有发生，此次修改专门在总则部分对其进行定义，包含了以下几层意思：第一、广告代言人，是广告主以外的人，因此不包括广告主自身；第二、要以自己的名义或形象对商品、服务做证明、推荐，即利用自己的独立人格，这一点是区分广告代言和广告表演的重要界限；第三、广告代言人可以是自然人、法人或其他组织。✦1.广告代言人的界定问题关于广告代言人的身份界定经常混淆的几个问题是：第一、在广告中明确表明自己身份的，属于以自己的名义，利用了自己的独立人格，名人或普通人都可以做代言人。第二、对某些知名度较高的明星、名人，虽然广告中没有明确表明自己的身份，但对广告受众而言，较为知名，可以辨认其身份的，也属于以自己的形象，也属于广告代言人。第三、对于利用名人卡通形象的，同第二点理由相同，只要对广告受众而言可以辨认其身份的，也属于以自己形象代言。第四、如果在广告中没有标明身份，对受众而言也难以辨认其身份的，则不属于以自己独立的人格，此时就属于广告表演，不属于广告代言，不承担代言人的法定义务和责任。第五、这里的推荐、证明，既包括直接以语言、行动向消费者推荐某商品、服务、证明其效果的；也包括以间接的、隐蔽的、引诱性的方式。✦2.广告代言人在互联网广告中的特殊问题第一、广告代言人利用互联网自媒体发布商品、服务的推荐、证明，如何认定是不是广告？回答这个问题，要回到《广告法》对广告代言人的定义上来，看广告代言人是否接受了委托，是否收受了费用或其他有偿利益。如果该人是接受委托后发布的，为代言人；如果没有接受委托，只是自发、自觉的认为某种商品或服务的质量好、价格优等特点为其广告告知，属于体验式言论，就不应当认定为代言，而是普通民事行为。第二、广告代言人利用各类互联网自媒体资源发布商品、服务的推荐、证明，广告代言人是否视为广告发布者？同样，如果代言人是接受委托、在互联网自媒体资源里发布商品、服务的推荐、证明的，就符合了广告发布者的特征，代言人就视为互联网广告发布者，此时互联网自媒体资源的提供者就是互联网信息服务提供者，而不再承担发布者责任。例如，某明星为某品牌面膜在新浪微博中发布了一条推荐信息，其作为名人，使用了自己的名义和形象为该款面膜做了推荐。此时该明星既是广告代言人，又同时是广告发布者，还要承担发布者的责任。四、互联网信息服务提供者本次《广告法》修订，对互联网广告的重要一点，是第四十五条承认了互联网信息服务提供者这一主体。这一概念的出现，是对网络广告行业和互联网信息技术发展现状的正视，承认了在某种特定情形下，互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者，也不是广告信息的接收者，只是为他人发送、发布广告的活动提供了一个信息传输的场所或平台，它的角色属于“第三方平台”。在实践中，互联网信息服务提供者与互联网广告发布者如何区分认定，成为主要困扰。✦1、网站收费了就是互联网广告发布者么？这首先要看收的是什么费。根据《互联网信息服务管理规定》(292号令)，互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，包括了经营性和非经营性互联网信息服务。经营性信息服务是指通过互联网向网络用户有偿提供信息或者网页制作的服务活动。非经营性互联网信息服务，是通过互联网向网络用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。但值得注意的是，这里的经营性“有偿服务”，与广告活动是两个问题。经营性、向用户提供有偿服务，有可能是向用户提供信息技术服务、收费会员服务、增值服务等，不一定是收广告费的活动。例如，新浪微博的微博会员服务，自2012年起新浪为其微博会员提供身份、功