法治中国背景下法治意识的构建

试论法治中国背景下本土化法治意识的构建姓名：赵威班级：民商法学院一班学号：20140301050389内容提要：随着法治建设进程的加快，社会各层面对法治的理解出现各种不同意见，而其中最为显著的就是自由主义法治思潮。构建法治社会需要构建本土化的法治意识，在对西方自由主义法治思想进行剖析反思的基础上，强调社会主义法治理念的话语权威、实践性和创新性，从而构建本土化的法治意识。关键词：法治意识本土化自由主义法治思想社会主义法治理念十八届三中全会的召开，开启了中国法治建设的新局面。十八届三中全会将“依法治国”定入改革《决定》，就意味着“推进法治中国建设”已成为中国新时期法治建设的新目的和新要求。而这也反映了中国法治建设的进步，同时也反映了三十余年来法治思潮的蔓延与泛滥。历史进入新时期，法治中国的建设离不开法治意识和法治共识的培养与构建，而这就需要我们反思时下的各种法治思潮和法治思想，构建属于具有中国特色的法治意识形态。一、构建本土化法治意识的必要性近三十年是中国法治建设发展速度最快的时期，特别是近年来形成的法治思潮更能体现出法治建设的巨大进步，对于法治的讨论也不再是禁区，人们对法治的看法已经超越了“法是统治阶级意志体现”的实质主义观点，因而当代的法治概念似乎成了一个中性的词汇。法治基本含义———对权力的约束以及对权利的保障———被越来越多的人所接受，法治的工具性已经溢出阶级实质的范畴，从而具有了任何主体都可以使用的属性。[[][]陈金钊：《法治共识形成的难题——对当代中国“法治思潮”的观察》，《法学论坛》2014年第3期。但是在最高层决定全面依法治国的关键时刻，笔者发现，我国的法治意识还未真正构建，社会各方面对与法治社会的构建也存在着诸多分歧，而这对于法治中国的实现是非常不利的。构建属于中国特色的法治意识十分关键，理由在于：（一）是法治建设的必然要求迄至20世纪末，我国法治建设主要集中在基本法律制度的制定、法律机构的建立以及法律人才的培养和配置等方面，这可以是说是构建法治社会的前提条件。但是，对于法治社会的特征和法治思想却尚不明晰。而如今，随着法治建设进程的加快，我们在总结实践经验的基础上已经可以初见法治社会的端倪，各种思潮也在蔓延，在这关键时刻，我们迫切需要构建属于具有本土特色的法治意识形态，以更好地引导法治社会的构建。（二）法治意识的构建是一个循序渐进的过程任何法治理念的提出，无论基于什么样的威权，都不可能象法律制度那样产生“令出即从”的效果。特别是在西方某些法治理论所建构的法治模式或对法治某些特性的描绘已经在一定程度上固化为人们对于法治社会的基本想象的背景下，符合自己本土特色的法治意识要在全社会得以确立，不仅要进一步取得社会成员在理论和经验上的广泛理解与感知，在更大范围和更高程度上获得社会成员的普遍认同，而且全社会各方面对西方某些法治理论所推崇的法治观亦应有深刻的反思和充分的省察。（三）法治意识具有某种程度的本土性“可以说，西方世界成功地将法治的意识形态广泛而有效地散播开来，而其背后隐藏的无疑同时存在于国内和国际事务中的掠夺。”[[]魏磊杰：《全球化时代的法律帝国主义与“[]魏磊杰：《全球化时代的法律帝国主义与“法治”话语霸权》，《环球法律评论》2012年第5期。[][荷]简·斯米茨:“法律模式的进口与出口:荷兰的经验”,魏磊杰译,载《厦门大学法律评论》第十四辑,厦门大学出版社2007年版。二、对自由主义法治思潮的反思对中国社会影响最大的法治思潮当属西方自由主义法治思想，改革开放以来，随着西方文化的大规模传入，西方的法治意识也随之进入大众的视野，西方国家强大的物质实力和成熟的社会治理模式让民众对西方法治意识的态度由好奇逐渐变为崇尚，西方法治意识形态也随之在我国法治领域内的影响日渐形成，并不断强化。而现在，西方某些法治理论所描绘的法治状态已成为很多人对于法治社会的理想模式，从而也成为人们向往或追求的一种社会理想；对西方法治理论所推崇的某些原则的，很大程上代替了人们对我国法治应有机制以及法治实际运作规律的思考与理解；西方各种法治理论或学说成为人们分析和论述理论问题以及考量与评价社会现象的重要理据与判准；西方各种法学著述和文献已成为当代中国法学的重要理论和知识资源；接受西方法学理论的训练则成为当代中国法律实务与理论界人士所必不可少的经历，对西方法治理论和知识的掌握与了解亦成为体现或衡量法学人学术功底和理论素养的重要标准与尺度。[[][]顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，《法治研究》2012年第3期。虽然尚不能说西方法律思想和法学理论对我国法治意识形态具有潜在的主宰地位，但西方法治意识形态在我国法治领域中的影响无疑是较为深刻的。而这也是由我国的现实国情以及世界趋势所迫，我国的法治建设开始尚早，理论和实践经验积累不多。而吸收一些西方法治思想也是大势所趋。（一）西方自由法治思想的内容构建属于我们自己的法治思想需要剖析自由法治思想的真正内容与含义以“拨开云雾见青天”从而晓知利弊，从而而让民众趋之若鹜的西方自由法治思想具体内涵或者理论是什么呢？我认为包含如下内容：1、法律在全社会具有至高无上的权威一切社会活动都有法律进行规制，而权力职责或者权利义务关系都有法律加以规范和约束，一切都由法律所统治，任何人和任何权利都不能逾越于法律之上。法律中蕴含着人类社会所追求的各种价值法律中应当而且必须含有自由、民主、平等、公正、安全、秩序、效率、福利等人类社会所追求的的各种价值或善品，[[][]顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，《法治研究》2012年第3期。3、法律是一套逻辑清晰的普遍性规范在西方学者看来，法律应该是一套自成体系，有着自己的逻辑体系的普遍性规范，它不存在理解或者认识上的偏差或者误解，能够为全体社会成员所遵循。司法具有独立性因国家权利中的立法、司法和行政权力而形成的独立的司法权力，其因为权利构造的独特性能够保证法律得到公正的实施。司法解决社会纠纷的完美性社会中出现的各种纠纷，无论是利益纠纷还是政治权力，都能够而且可以被纳入司法解决机制并得到很好的解决。司法具有自治性法律实施过程，尤其是司法过程是一个自证、自洽的封闭过程，审判就如同“自动售货机”运作，一边输入法条和事实，一边输出正确的裁决。自由主义法治理论还认为，这一法治图景代表了人类的共同社会理想，因而前述各要素或特征构成了普适于一切国度的法治标准，是任何实行法治的国家都必须依循的模式。（二）剖析西方自由法治思想的缺陷法律由于其本身及作用范围的限制决定了其不可能调整所有的社会关系。一方面，“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度，况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界”[[]［英］彼得·斯坦、［英］约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版第4[]［英］彼得·斯坦、［英］约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版第4页。[]［美］安德鲁·奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓峰译，中国政法大学出版社2009年版序言。自由主义法治思想各种人类社会所追求的价值填充进法律，看似完美，其实只是一种想象。因为主体的差异性导致了对各种价值追求的差异性。尽管法治体现着人类社会为追求各种价值或善品所付出的努力，但任何社会的法治都承载不了保证各种价值理想均能很好实现的期待，甚至无法排除“恶法”存在的可能。[[][]［美］约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版第218页。法律是普遍性规范，但并不意味着其规范具有绝对的明确性。这种明确性只是某种限度内的明确性，这是其文本表达以及立法者的局限性所造成的。这不仅是因为法律的确定性问题从来都是法治实践所面临的难题，从而也是法理学中异见纷呈的论题。[[][]［美］布雷恩·Ｚ．塔玛纳哈：《论法治历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版。用三权分立的政治理论来支撑法司法的独立性看似正确，但是三权分立只是一种政治构建中的一种假想。从原理看，司法独立的理论“有违国家主权原则”，因为司法是一种政治装置，是国家政权的附属物。从实践看，西方国家的司法从来都没有摆脱过政治势力的实质性影响，司法过程中潜含着政治意识形态的作用，法院的判决与政治意识形态具有不同程度的关联，司法人员的遴选以及司法组织的构建也在很大程度上决定于政治势力。[[]［美］杰弗瑞[]［美］杰弗瑞·Ａ．西格尔、哈罗德·Ｊ．斯皮斯：《正义背后的意识形态最高法院与态度模型》，刘哲玮译，北京大学出版社2012年版。私法也不可能解决所有的纠纷。一方面是因为许多纠纷应用司法手段解决会适得其反，美国学者考默萨认为在“人数众多，问题复杂”的情况下，司法很难在多种具有不同合理性但又彼此冲突的复杂诉求中寻求恰当的处理方式。[[]［美］尼尔·Ｋ考默萨：《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007[]［美］尼尔·Ｋ考默萨：《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版.[]［美］罗伯特·Ｓ．萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第268页以下。6、司法的运行机制也不是如“自动售货机”一样具有自治性，能够对纠纷进行机械、标准的答案。例如波斯纳对“法官如何思考”的论述，法律职业也没同其他美国智识生活完全隔绝。其他思想部门，例如经济学，都可以向它发展渗透。外部影响可以渗透到职业文化中来，这对狭隘的司法文化——法律是自给自足的思想体系，独立于法律实践、社会科学以及本国商业和政治生活之外——的发展是一剂解毒药。[[][]［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版。三、本土化法治意识的构建在法治社会的到来不可避免、法治占据话语权的制高点的时候，法治意识形态的构建也是不可避免。当前我国法治意识形态的构建，要以社会主义法治理念为基础，构建具有中国特色的法治话语体系。具体而言，具有以下要求：（一）强化社会主义法治理念的话语权威目前中国社会中的法治思潮更多的是被西方自由主义法治思想所控制，这值得我们深思，很大原因是西方自由主义法治思想所构建的完美法治社会具有不可抵挡的诱惑性，而且西方国家又裹挟着强大的国力加以佐证。其占据着法治话语权的至高地位对于我们正在进行的法治实践是个威胁，我们也必须强化社会主义法治理念的话语权威。具体而言，以法治凝聚改革的共识，要坚持中国立场即从当代中国的角度看法治的，而不是空泛的谈论法治，以免泯灭于西方自由主义法治思想中，这是社会主义法治理念的最重要的立足点。同时我们要把社会主义法治理念放置在人类法治思想演进史以及法治实践发展史的大背景和大格局下，认识不同时空下法治理念差异的必然性以及法治理念的多种样态，以保证社会主义法治理念对人类法治文明既有成果的尊重和传承。（二）坚持社会主义法治理念的实践主义立场以当代中国社会为背景以及以中国特色社会主义法治建设为使命，必然要求我国法治话语体系的构建奉行实践主义的哲学观，坚持实践主义的话语立场。[[][]郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，《中国法学》2010年第3期。这也是社会主义法治理念的立足点之一，即实践取向。社会主义法治理念体现了主政者的实践取向，立足于追求实践效果、实际效应，习惯于在现实条件下考虑问题，习惯于尊重现有、既存的政治格局和法律格局，主要反映了实践者、特别是政治实践者的思维方式与政治智慧。实践主义话语立场还体现为以问题为中心的话语取向，即法治话语应始终围绕具有实在性、当代性、重大性、根本性、普遍性的“中国问题”而展开。[[][]陈甦：《中国法学由体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。（四）开拓社会主义法治理念的创新性领域这也是社会主义法治理念的立足点之意，即文化安全。从终极意义上看，主政者提出社会主义法治理念，有助于为中华民族，为我们这个政治共同体，拓展出新的生存空间与发展空间，有助于维护中华民族的思想安全、文化安全。[[][]王岳川：《从“去中国化”到“再中国化”的文化战略——大国文化安全与新世纪中国文化的世界化》，《贵州社会科学》2008年第10期。从历史视角看，尽管人类社会累积了大量的法治理论和知识资源，但真正有创造性、有影响的成果，仍然比较集中地出现在社会重大变革或转型的几个重要时期，这些成果也同时成为社会变革和转型的重要识别标志，以至