学科互动话软法

学科互动话软法 匕京大学软法专题座谈会暨《软法亦法》一书评论会综述日前，北京大学软法专题座谈会暨《软法亦法》一书评论会在北京大学政府管理学院召开。会议由北大政府管理学院党委书记李成言教授主持，北大软法研究中心名誉主任罗豪才教授作主题发言，来自法学、政治学、行政管理学等不同学科的数十名教授和专家学者参与了会议□徐维李国兴苗志江软法研究发展的原因在于软法现象久已有之且普遍存在，呈现出明显的发展趋势，已经成为研究建设法治政府和法治社会所不可回避的一个重要问题。法的概念应与时俱进罗豪才教授指出，几年前，他在研究公共治理的过程中，曾专门探讨过现代行政法的发展趋势，当时将其归结为八个方面，不过在后来的研究中逐渐发现，只讲这八大趋势可能不够，国家与社会、政府与公民的关系十分复杂，就调整这些关系的法律规范的性质来讲就有强制性与非强制性之别，这些相关的规范及其运行的特点、发展趋势都应有所论述和反映。此外政治共同体、社会共同体的规范，虽然其自律性、协商性居多，但若以法治精神去审视一番，会发现值得研究的问题多而且杂。因此，逐渐意识到应当深化法概念的内涵、扩大其外延，将法区分为硬规范和软规范，明确法具有软法和硬法两种基本表现形式。罗豪才教授认为，关于什么是软法，不同部门法、不同国家、不同专家学者可能持不同态度，目前尚未形成普遍共识。公法需要解放思想、改革发展。现代公法与传统公法的一个重要区别，就是主体关系的平等性问题。专制社会公开强调社会关系的不平等性，社会主义崇尚自由平等，公法关系不能承袭传统的劣根性。在行政过程中，我们应根据宪法原则进行资源配置，坚持依法行政、服务行政，扩大公民参与，在机制上发挥双向制约与激励作用，促进行政权力与公民权利在良性互动中寻找平衡点，以实现国家与社会的稳定和发展。法的概念应该与时俱进，经过反复讨论，结合我国实际，认为可将法的概念修正为：法是体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系。这样一来，不仅丰富了法的内涵，还拓展了法的外延，更有助于回应推行公共治理的现实需要。研究软法的意义并不仅仅在于颠覆传统公法的定义，还在于更新观念，扩展公法研究的视域，完善法的功能，繁荣法学，为构建和谐社会与和谐世界发挥基础性作用。研究软法并不是只单独强调软法之治，而是要把软法和硬法结合起来，软法和硬法应该是混合共治的。对软法的跨学科研究罗豪才教授强调，软法问题是一个真实的社会存在，是法制的重要组成部分。为了全面揭示软法的结构，展示软法的性质与作用，必须对软法进行多方面、多视角的研究，单单从法学角度来研究恐怕很不够，应当进行跨学科研究。公共治理是软法研究的切入点，政治学、公共行政学等学科和软法都存在着很大的关联性，深入探究，还会发现软法规范的形成和实施与经济学、社会学、历史学等都有密切联系。总体来讲，软法在理论上还需要全面梳理，在实践上还需要全面规制，在科研上还需要多方合作。姜明安教授简要地介绍了北京大学软法研究中心自成立以来的主要工作。他指出，软法在各个领域的发展都非常快，例如国际法领域、环境治理领域等等。国家和社会治理中的很多问题不是单单靠强制，更要是通过协商、互助来解决，整个法律模式已经变了。选举领域从原来的人民选举产生代表机关，进而产生政府，到现在的形成讨论、公推，已经逐渐形成软法的机制和模式。在司法实践中，人民法院也在大量运用软法，在调解领域尤为突出。目前人民法院审理案件高达百分之六七十是运用调解结案的。调解的时候，并不是完全按照法律的规定，例如美国的辩诉交易等就是典型的软规则。在行政裁量领域，实际上大量运用的是法律基本原则、基本精神、公序良俗等，这些都与软法密切相关。燕继荣教授认为，软法概念的提出对于理解法治建设非常有帮助，法治不仅仅是强调立法、司法，强调正式的法律文件，还应关注民间自治和自主规范，这是一种客观存在，不能忽视。软法概念与政治学中的协商政治、多元治理和社会资本的投资等具有密切关系。在关注软法本身的同时，政治学还关注现实中有的法律该硬不硬，该软不软的问题。比如涉及政府、当权者的约束性法律往往软化，涉及民间管理、自治的法律往往硬化。更要关心哪些法律该硬，要让其硬起来，那些该软，要让其软下去，而且要区别二者协调机制的差异性。他认为，研究软法的人应该给政府强调软法和硬法应有明确的界限，提倡软法并不是想让政府做更多的干预，而且法官也不能将软法作为判案的根据。《软法亦法》的价值和意义王浦劬教授指出，软法研究的缘起，有两个来源：一是现实社会政治发展的转型和变迁，二是软法的自身来源 从国际法发展到国内法。罗豪才、宋功德两位教授所著的《软法亦法》一书不是一个简单的著作，而是一个研究领域的深化，一个新兴的带有原创性的理论体系的建构。其内在逻辑的中心点超越了分析法学司法中心主义的国家本位，实际上是一个公共性问题，即社会的公共利益和公共意志。软法和硬法相结合的一元多样混合法模式，与中国的政治模式、治理模式具有吻合性，内在逻辑呈现了辩证法的“一”和“多”的统一性。软法研究本身对应对社会治理、社会的政治和法治观察视角的变迁和转移，包括从国家本位向社会本位转变、从单一的国家刚性法向刚性和柔性结合转变、从单一国家治理向多主体共同治理转变等。软法研究具有一些核心性的问题和创新，包括法是什么、软法是什么、法治是什么等。软法研究放在公共治理的范式之下，其思想实际上已把法治从原来的狭义范畴扩展到广义的范畴，已经包含了政治学上所说的德治、礼治和心治等内容。软法之治，把政治学的协商民主、共识性民主、参与民主、过程民主和治理民主等范畴作为软法实现的机制性的标志，这一点很重要。当然，软法研究者还有一些问题需要继续解答，例如软法与其他社会规范、道德的关系问题等。赵成根教授认为，《软法亦法》一书的价值，绝不在于提出了一个软法的概念，它是一个完整的理论体系，它里面蕴含的基本概念、基本方法，包括里面的逻辑体系，丝毫不逊于书中所引的一些晦涩的西方经典的宪政法学著作。软法之治的理论，首先贡献的是对国家中心主义概念的破除；软法之治的概念，反映了公共治理模式的重大变革。赵成根教授指出，从行政法的平衡理论到软法之治，罗豪才教授一以贯之的治理理念是如何以社会的公平正义原则，塑造一个正义的政治社会。在中国政治经济体制改革的时代，软法理论为我们提供了解决中国时代问题的一个可供选择的正确路径。万鹏飞教授认为，软法概念的提出，对于我们打破约定俗成的强势政府具有特别重要的意义。黑格尔的《法哲学》中有一句话，人们总以为没有政府，社会就不行了，其实不是这样，我们每一个人都有自发的秩序感，这种秩序感、安定感是我们人性的组成部分。软法的提出，实际上具有必然性。如果说现在软法是个理论概念，在今年的诺贝尔经济学家那，其已经是一个实践的问题了。我们研究社会建设和社会管理，现在社会问题错综复杂，政府不是全知全能的，唯一的一条路径就是从以政府为中心的管理模式转向政府和社会合作，甚至是社会自我治理的轨道上来。宋功德教授、徐湘林教授、周志忍教授、白彦副教授、宋磊副教授、张允起副教授、包万超副教授、陈小文博士以及北京大学法学院和政府管理学院的十多名博士研究生都发表了自己的看法，这不仅对于推动软法研究的纵深发展大有裨益，也是软法研究多学科合作的一种有益尝试。在改革开放前，我国的人力资源开发主要以政策调整为主。随着劳动法的颁布，我国的人力资源领域开始逐步走向法律调整。专家认为，我国人力资源开发法律体系还需要继续完善，尤其是职业培训立法应当成为未来人力资源开发立法完善的重心。同时，要解决就业歧视这一国际难题，需要公法、私法和社会法三管齐下，才能更有效地保护劳动者的平等就业权，实现人力资源的充分合理利用本网记者任雪9月10日，国务院新闻办公室发表了新中国成立以来首部专门阐述我国人力资源状况和政策的白皮书 《中国的人力资源状况》。白皮书全面系统地介绍了我国的人力资源状况，提出要进一步提升人力资源整体素质，引起了社会的极大关注。《法制日报》记者多方采访了解到，在我国的人力资源开发体系中，通过职业培训建设人力资源强国、以反就业歧视促进平等就业权是社会关注的话题，记者就此进行深入采访。我国已初步建成人力资源开发法律体系，人力资源开发由政策调整为主逐步走向法律调整“目前我国已经初步建立了人力资源开发法律体系，构成了有中国特色社会主义法律体系的重要一环。”中国政法大学社会法研究所杨飞在接受《法制日报》记者采访时说。据了解，在改革开放前，我国的人力资源开发主要以政策调整为主。杨飞告诉记者，1994年，第八届全国人大常委会第八次会议通过劳动法前，我国的人力资源开发主要依靠国务院的法规、部门规章、文件等政策性文件来规范。当时的人力资源政策多以“通知”、“意见”、“批复”等形式出现，变动频繁、法律效率低。在此期间，人力资源开发处于无真正意义上的有法可依状况。“1994年通过的劳动法改变了这一状况。”杨飞说，随着劳动法的颁布，我国在人力资源领域的法律逐步完善。从那时开始，我国逐步出台多部人力资源开发法律，如全国人大常委会相继通过就业促进法、劳动合同法和劳动争议调解仲裁法等，使劳动就业、劳动合同、劳动争议处理等重要领域的法律规范效力层级提高。“我国的人力资源领域开始逐步走向法律调整”。“正如白皮书上说言，我国逐步形成以宪法为根本依据，以劳动法、公务员法为基础，以劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为主体，其他单项法律和行政法规为重要组成部分的人力资源开发法律体系。”杨飞认为，正是由于劳动法等一系列相关法律的相继出台，为人力资源的开发、利用、保护等各方面都提供了法律的保障。职业培训是人力资源开发的核心内容，但现有法律没有得到很好的落实“职业培训是人力资源开发的核心内容，我国已初步形成了职业培训法律体系。”杨飞说。据了解，随着近年来我国人力资源的不断增加，提升人力资源的整体素质成为摆在社会面前的一大课题。白皮书指出，我国自1995年以来，颁布了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》等法律，建立了“市场引导培训、培训促进就业”的职业教育与培训机制，通过立法促进职业教育和职业培训。中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会副秘书长程延园在接受《法制日报》记者采访时表示，近年来，我国人力资源法律不断完善，员工职业培训和开发这一重要环节也得到了较好的规范。“这一环节做好了，整个劳动者的素质就会得到提升，这不仅有利于产业的转型和创新，也能加快我国由人力资源大国向人力资源强国的转变步伐”。虽然如此，白皮书中数据显示，截至2008年底，全国人才资源总量达到1亿1400万人，不足劳动力资源的一成。人力资源和社会保障部副部长王晓初直言不讳地指出：“人力资源的整体素质亟待进一步提高。中国是个人力资源大国，但还不是人力资源强国。”如何由人力资源大国转向人力资源强国，杨飞认为，我国人力资源开发法律体系还需要继续完善，尤其是职业培训立法应当成为未来人力资源开发立法完善的重心。《法制日报》记者了解到，尽管我国已建成职业培训法律体系，但不少用人单位在职业培训问题上打了折扣。劳动法第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”与此同时，劳动部1996年制定的部门规章《企业职工培训规定》中也明确了“职工培训经费按照职工工资总额的1.5%计取，企业自有资金可有适当部分用于职工培训；职工培训经费应根据企业需要，安排合理比例用于职工技能培训”。但是，这些规定在一些单位并没有得到很好地执行。北京市某杂志社的人事主管唐先生告诉记者，企业一方面想通过组织培训来提高职工专业技能，但是成本高、员工流动频繁，培训投入一不留神就打了水漂。然而，对违反这些法律规定的企业的处罚只是“批评教育、责令改正”，杨飞认为，“这种规定显然对企业难以有真正的约束力”。对此，程延园认为，目前我国关于职业培训的相关法律之间的协调性不够好，现有法律也没有得到很好的落实，这是可以进一步完善的。从职业培训立法上来讲，应当就员工培训的权利和企业、政府等各方开发人力资源的责任有一个清晰的规定。“但需要注意的是，强化用人单位的培训义务是一方面，法律还要强化国家和各级政府的培训义务，加大政府的财政投入，以落实宪法第四十二条的相关规定。”杨飞说，应当尽快出台职业技能培训和鉴定条例，因为条例的规定比较细致，也具有可操作性，将来应当在这一条例的基础上制定专门的职业培训法。程延园认为，规范职业培训离不开对企业的激励和保障机制。要想鼓励企业承担这种责任，处罚很重要，但要谈到可操作性，还需要考虑在立法上对用人单位激励、保障、处罚措施并用才能有效。就业歧视仍然存在，反就业歧视需要公法、私法和社会法三管齐下《法制日报》记者了解到，在人力资源开发体系中，除职业培训这一重要环节外，反就业歧视也是社会所关注的一大问题。白皮书指出，国家保障劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，自1988年以来，颁布了《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律和行政法规。就业促进法专门设立了“公平就业”章节，规定劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，并特别指出农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利。据了解，就业促进法第六十二条规定，劳动者可以针对用人单位的就业歧视向法院提起诉讼。但是，有媒体调查显示，近九成的网友认为“遭遇过”就业歧视；近九成的网友认为就业歧视“严重”；近九成的网友在遭遇就业歧视时