第四节房地产项目索赔

第十章房地产项目合同管理本章内容第一节房地产项目合同管理概述第二节房地产项目勘察、设计、监理合同管理第三节房地产项目施工合同管理第四节房地产项目索赔1998以后应用阶段理论发展阶段1986-1992试点阶段二—41986引进阶段1993-1997索赔管理在中国的发展阶段2文库专用鲁布革项目简介：

云贵边界，深山峡谷，372米落差。据说，早年水力勘测人员惊喜地发现此地，问及地名，当地布依族人回答：“鲁布革！”本意为“不知道”，勘测人员误作地名，标入地图。如今，这个“不知道”，不仅全国闻名，而且为世界所知。

鲁布革水电站位于云南罗平和贵州兴义交界的黄泥河下游，整个工程由首部枢纽拦河大坝、引水系统和厂房枢纽三部分组成。

首部枢纽拦河大坝最大坝高103.5m；引水系统由电站进水口、引水隧洞、调压井、高压钢管四部分组成，引水隧洞总长9.38km，开挖直径8．8m，调压井内径13m，井深63m，两条长469m、内径4．6m、倾角48°的高压钢管；厂房枢纽包括地下厂房及其配套的40个地下洞室群。厂房总长125m，宽18m，最大高度39．4m，安装15万kW的水轮发电机四台，总容量60万kW，年发电量28．2亿kW·h。3文库专用资金情况：

1981年6月经国家批准，鲁布革电站列为重点建设工程，总投资8．9亿美元，总工期53个月，要求1990年全部建成。1982年7月国家决定将鲁布革水电站的引水工程作为水利电力部第一个对外开放、利用世界银行贷款的工程，使工程出现转机。

引水系统工程的施工，按世界银行规定，实行建国以来第一次按照FIDIC(国际咨询工程师联合会的法文名称的缩写)推荐的程序进行的国际公开(竞争性)招标。首部枢纽拦河大坝和厂房枢纽部分的施工由水电十四局承担。

项目建设多渠道利用外资，包括：世界银行贷款1．454亿美元(信贷期20年)挪威政府赠款9000万挪威克郎，澳大利亚政府赠款790万澳元。4文库专用项目招投标情况：

1982年9月，刊登招标公告、编制招标文件，编制标底。引水系统工程原设计概算1·8亿元，为评标做的标底14958万元。

经过5个月的投标准备，1983年11月8日，开标大会在北京正式举行。开标仪式按国际惯例，公开当众开标。开标时对各投标人的投标文件进行开封和宣读。共8家公司投标，其中前联邦德国霍克蒂夫公司未按照招标文件要求投送投标文件，而成为废标。从投标报价(根据当日的官方?[率，将外币换算成人民币)可以看出，最高价法国SBTP公司(1·79亿元)，与最低价日本大成公司(8463万元)相比，报价竞相差1倍之多，可见竞争之激烈。前几标的标价之低，使中外厂商大吃一惊，在国内外引起震动不小。各投标人的折算报价如下表所示。5文库专用投标人报价投标人报价日本大成公司84630590.97南斯拉夫能源工程公司132234146.30日本前田公司87964864.29法国SBTP公司179393719.20中国贵华、前联邦德国霍曼联营公司119947489.6中国闽昆、挪威FHS联营公司121327425.30意美合资英波吉洛联营公司92820660.50前联邦德国霍克蒂夫公司内容系技术转让，不符合投标要求，废标6文库专用中标情况

1983年11月～1984年4月，评标、定标。按照国际惯例，只有报价最低的前三标能进入最终评标阶段，因此确定大成、前田和英波吉洛公司3家为评标对象。评标工作由鲁布革工程局、昆明水电勘测设计院、水电总局及澳大利亚等中外专家组成的评标小组负责，按照规定的评标办法进行，并互相监督、严格保密，禁止评标人同外界接触在评标过程中评标小组还分别与三家承包商进行了澄清会谈。4月13日评标工作结束。

经各方专家多次评议讨论，最后取标价最低的日本大成公司中标，与之签订合同，合同价8463万元，合同工期1597天。4月17日，我国有关部门正式将定标结果通知世界银行。世界银行于6月9日回复无异议。

引水工程于1984年6月15日发出中标通知书，7月14日签订合同。7文库专用项目实施情况

1984年7月31日发布开工令，1984年11月24日，正式开工。1988年8月13日正式竣工，工程师签署了工程竣工移交证书。合同工期为1597天，实际工期为1475天，提前122天。大成公司采用施工总承包制，在现场日本的管理及技术人员仅30人左右，雇用我国的公司分包，雇用的400多人都是我国水电十四局的职工，中国工人在中国工长的带领下，创造了声8．8m隧洞独头月进尺373．5m的优异成绩，超过了日本大成公司历史的最高记录，达到世界先进水平。工程质量综合评价为优良。包括除汇率风险以外的设计变更、物价涨落、索赔及附加工程量等增加费用在内的工程结算为9100万元，仅为标底14958万元的60．8％，比合同价仅增加了7．53％。8文库专用鲁布革项目经验创造了著名的“鲁布革工程项目管理经验”工程管理制度的改变：工程队管理向合同制管理过渡、索赔管理第一次在中国应用实行了以工程项目为核算单位的项目核算体制；建立了以项目经理责任制为主要形式的项目管理责任体系；围绕推行“项目法施工”进行配套改革，调整企业的组织结构，改善企业的经营机制；初步培养和锻炼了一批懂法律、会管理、能协调、敢负责、复合型的企业经营管理和项目管理人才；对企业内部生产要素实行了市场化管理，使生产要素得到优化配置；是提高了企业的管理水平和施工生产能力；在我国建筑施工行业建立以总承包企业为龙头、专业承包和劳务分包企业相配套的组织体制建设创造了条件，为新的资质就位打下了基础9文库专用鲁布革项目索赔案例案例一：一条运输路，合同规定由甲方提供三级碎石路，由于翻修不当，造成日方汽车轮胎损失严重，于是日方提出索赔200多条轮胎。开始时管理局的同志们直摇头：到底是资本家啊！逐渐他们懂得了：这就是合同制管理，一经确定就不可动摇。10文库专用鲁布革项目索赔案例案例二：图纸翻译时一个英语单词的错误导致50多万美金的索赔。事情是这样的：“formtheline”与“totheline”的区别，一个的意思是“按虚方结算”另一个的意思是按“自然方”结算。日方在审阅设计图纸时已发现该问题，但并未向中方提到，为后来的索赔埋下伏笔。此事，经国际仲裁中方败诉，赔偿日方50多万美金。11文库专用

（一）索赔的概念与作用

索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是由对方承担责的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是法律和合同赋予当事人的正当权利。第四节房地产项目索赔一、索赔的概念及其处理原则

索赔的含义一般包括以下几个方面：

①一方违约使另一方蒙受损失，受损方向另一方提出赔偿损失的要求；

②发生了应由发包方承担责任的特殊风险事件或遇到了不利的自然条件等情况，使承包方蒙受了较大损失而向发包方提出补偿损失的要求；

③承包方本应当获得正当利益，但由于没有及时得到监理工程师的确认和发包方应给予的支持，而以正式函件的方式向发包方索要。（2）索赔的性质索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔方所受到的损害，与被索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一方行为造成的，也可能是任何第三方行为所导致。索赔工作是承、发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，一般情况下索赔都可以通过协商方式解决。只有发生争议才会导致提出仲裁或诉讼，即使这样，索赔也被看成是遵法守约的正当行为。（4）索赔的作用

①索赔可以保证合同的正确实施

②索赔是落实和调整合同当事人双方权利义务关系的手段

③索赔有助于对外承、发包工程的开展

④促使工程造价更加合理（1）按索赔对象分类

索赔与反索赔反索赔是指合同当事人一方向对方提出索赔要求时，被索赔方从自己的利益出发，依据合法理由减少或抵消索赔方的要求，甚至反过来向对方提出索赔要求的行为。

索赔是发包方和承包方都拥有的权利。在工程实践中，一般把发包方向承包方的索赔要求称作反索赔。发包方在索赔中处于主动地位，可以从工程款中抵扣，也可以从保险金中扣款以补偿损失二、索赔的分类（2）按索赔的目的分类①工期索赔由于非承包方责任的原因而导致施工进度延误，承包方向发包方提出要求延长工期、推迟竣工日期的索赔称为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，目的是避免在原定的竣工日不能完工时，被发包方追究拖期违约的责任。获准合同工期延长，不仅意味着免除拖期违约赔偿的风险，而且有可能得到提前工期的奖励，最终仍反映在经济效益上。②费用索赔

费用索赔是承包方向发包方提出在施工过程中由于客观条件改变而导致承包方增加开支或损失的索赔，以挽回不应由承包方负担的经济损失。费用索赔的目的是要求经济补偿。承包方在进行费用索赔时，应当遵循以下两个原则：

a所发生的费用应该是承包方履行合同所必需的，如果没有该费用支出，合同将无法继续履行；

b给予补偿后，承包方应按约定继续履行合同。常见的费用索赔项目包括人工费、材料费、机械使用费、低值易耗品、工地管理费等。为便于管理，承、发包双方和监理工程师应事先将这些费用列出一个清单。（3）按索赔事件的性质分类①工程变更索赔由于发包方或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程，变更工程顺序，造成工期延长或费用损失，承包方为此提出的索赔。②工程中断索赔由于工程施工受到承包方不能控制的因素而不能继续进行，中断一段时间，承包方提出的索赔。③工期延长索赔承包方因发包方未能按合同提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等造成工期延长而提出的索赔。这是工程中极为常见的一种索赔。④其他原因索赔如货币贬值、汇率变化、物价和工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。（4）索赔的处理方式分类①单项索赔指针对某一干扰事件提出的索赔。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向发包方提交索赔报告。单项索赔通常原因单一，责任简单，分析起来比较容易，处理起来比较简单。②综合索赔又称一揽子索赔。一般在工程竣工前，承包方将施工过程中未解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。由于在一揽子索赔中，许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂，责任分析和索赔值的计算很困难，使索赔处理和谈判都很困难。（1）证明材料承包方提供的证据可以包括下列证明材料：

①合同文件，包括招标文件、中标书、投标书、合同文本等；

②工程量清单、工程预算书和图纸、标准、规范以及其他有关技术资料、技术要求；

③施工组织设计和具体的施工进度安排；

④合同履行过程中来往函件、各种纪要、协议；

施工索赔的证据

⑤工程照片、气象资料、工程检查验收报告和各种鉴定报告；

⑥施工中送停电、气、水和道路开通、封闭的记录和证明；

⑦官方的物价指数、工资指数、各种财物凭证；

⑧建筑材料、机械设备的采购、订货、运输、进场、使用凭证；

⑨国家的法律、法规、部门的规章等；

⑩其他有关资料。（2）现场的同期记录从索赔事件发生之日起，承包方就应当做好现场条件和施工情况的同期记录。记录的内容包括事件发生的时间、对事件的调查记录、对事件的损失进行的调查和计算等。做好现场的同期记录是承包方的义务，也是作为索赔的证据资料。当出现索赔事件时，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔：（1）提出索赔要求凡发生不属于承包方责任的事件导致竣工日期拖延或成本增加时，承包方一方面按监理工程师的指示继续精心施工，在索赔事件发生后28天内向监理工程师发出索赔意向通知。

施工索赔的程序（2）报送索赔资料发出索赔意向通知后28天内向监理工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。索赔报告应当包括承包方的索赔要求和支持这个索赔要求的有关证据。证据应当详细和全面真实，但不能因收集证据而影响索赔通知书的按时发出，因为通知发出后，施工企业还有补充证据的权利。（3）监理工程师答复在接到索赔报告后，监理工程师应抓紧时间对索赔通知（特别是对有关证据材料）进行分析，客观分析事件发生的原因，重温合同的条款，研究承包方的索赔证明，并查阅他们的同期记录。依据合同条款划清责任界限，提出处理意见。监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。（4）监理工程师逾期答复后果监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。（5）持续索赔当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内向监理工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）条的规定相同。承包方接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包方不同意，则会导致合同的争议，就应通过协商、调解、“或裁或诉”方法解决。发包方对索赔的管理，应当通过加强施工合同管理，严格执行合同，使对方没有提出索赔的理由和根据。在索赔事件发生后，也应积极收集有关证据资料，以便分清责任，剔除不合理的索赔要求。总之，有效的合同管理是保证合同顺利履行，减少或防止索赔事件发生，降低索赔事件损失的重要手段。（1）发包方违约行为

①发包方未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；

②未及时进行图纸会审和设计交底；

③拖延合同规定的责任，如拖延图纸的批准，拖延隐蔽工程的验收，拖延对承包方问题的答复，造成施工延误；

④未按合同约定支付工程款；

施工索赔的原因

⑤要求赶工或延长工期；

⑥发包方提前占用部分永久性工程，造成对施工不利的影响。（2）发生了不可抗力事件不可抗力是指人们不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不可抗力事件的风险承担应当在合同中约定，承包方可以向保险公司投保。不可抗力作为人力不可抗拒的力量，包括自然现象和社会现象两种。自然现象包括地震、台风、洪水等；社会现象包括战争、社会动乱、暴乱等。在许多情况下，不可抗力事件的发生会造成承包方的损失，一般应由发包方承担。不可抗力具体有如下几种：

①自然灾害。我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。虽然随着科学技术的进步，人类不断提高对自然灾害的预见能力，但是，自然灾害频繁发生会影响施工合同的履行。认定不可抗力的标准，是以自然灾害的发生是否超过了合同规定。

②政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。

③社会异常事件。主要指一些突发的事件阻碍合同的履行，如社会动乱、暴乱等。

④施工中发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石、钱币等具有考古、地质研究价值的或其他影响施工的障碍物。（3）监理工程师的不正当行为监理工程师是接受发包方委托进行工作的。从施工合同的角度看，其不正当行为给承包方造成的损失应当由发包方承担。其不正当行为包括：

①委派具体管理人员未提前通知承包方，即未按合同约定提前通知承包方，对施工造成不利影响；

②发出的指令有误，影响了正常的施工；

③对承包方的施工组织进行不合理的干预，影响施工的正常进行；

④因协调不力或无法进行合理协调，导致承包方的施工受到其他承包方的干扰。由于不同承包方之间无合同关系，因此应向发包方提出索赔要求。（4）合同的变更由于合同的变更，可能会导致不能按施工合同中的约定正常履行，如设计变更、追加或取消某些工作、施工方法变更及合同的其他条件变更等。合同变更包括：

①发包方对工程项目提出新的要求，如提高或降低建筑标准、项目的用途发生变化、核减预算投资等；

②设计出现错误，对设计图纸进行修改；

③施工现场条件与原地质勘察有很大出入；

④发生不可抗力，必须进行合同变更；

⑤采用新的技术和方法，有必要修改原设计及实施方案。当然，合同的变更并不一定导致索赔的发生。（1）避免索赔事件的发生

①避免无法预见的不利自然条件或人为障碍而引起的费用