证据法学复习资料

PAGE1证据法学复习资料第一节证据法概述一、证据法的宗旨：证据法律制度必须遵行宪法。证据法律制度保障诉讼当事人的证明权。证据法律制度保障法院公正、及时地认定案件事实。二、法定证据证据法律制度的主要内容：各种证据的证明力及证据的收集和判断，均由法律预先明确规定，法官不得自由裁量。证据的形式化和等级性。刑讯拷问是获取证据的合法方式。对最终的事实认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定了严格的证据要件。对法定证据法律制度的评价取代了神示证据法律制度朝着合理化方向发展。严格规则有利于统一法制，防止法官专断。强调了规则的意义，并致力于规则的制定和运用等。我国证据法律制度的历史发展我国古代证据法律制度（1）我国古代社会也有过神判。（2）我国古代证据法律制度含有法定证据法律制度的因素，其典型的体现是唐律“断狱篇”关于被告定罪要件的规定。（3）我国古代证据法律制度中刑讯是获取证据（口供）的主要合法手段。（4）我国古代审判中，很重视“五听”（或五辞）判案法，即通过辞听、色听、气听、耳听、目听来断定当事人陈述的真伪。（5）我国古代向来注重对实物证据的收集。（6）我国古代实行“从赎或从赦”，不管如何处理疑案，都是有罪推定。2.资产阶级证据法律制度的主要内容和特征：（1）自由心证证据法律制度。（2）无罪推定。（3）直接言词辩论原则。（4）举证责任。（5）证据种类有被告人自白、人证、物证、书证、鉴定、勘验等。3.我国现行证据法律制度特点（1）以查明案情真相为目的。（2）严禁刑讯逼供，重证据不轻信口供，废除了“罪从供定”等不合理原则。（3）明确规定无罪推定原则。（4）举证责任方面，《民事诉讼法》第64条第1款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《行政诉讼法》第32条中规定：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第二节证据法学一、证据法学的学科特点（1）一门具有高度专门性的法学学科，其专门性主要体现主诉讼证据和诉讼证明的法理、制度和适用构成民主与证据法学的研究对象。（2）一门具有高度应用性的法学学科，其应用性主要体现为证据法学的发展来源于诉讼证明实践，并且有关诉讼证明和证据的立法和适用提供参考性和指导性意见。二、证据法学的研究对象（1）诉讼证明和证据的原则制度。（2）诉讼证明的实践和经验。（3）诉讼证明的基本理论。（4）诉讼证明和证据的立法环境和适用环境。（5）有关证据法和证据法学交叉或边缘问题。三、证据法学的研究和学习方法（1）理论与实践相结合的研究和学习方法。（2）共性与个性相结合的研究和学习方法。（3）程序法与实体法相结合的研究和学习方法。（4）比较的方法。（5）法社会学研究方法。第一篇证明论证明证明概述证明的意义（1）证明是判断案件事实的重要方法。（2）证明是当事人维护自己的合法权益的重要方法。（3）证明为法官准确适用法律提供事实基础。（4）证明是诉讼程序的核心。（5）证明是保障司法公正的关健和基石。二、诉讼证明的特点1.证明的主体是具有诉讼主体资格的公诉机关和当事人。2.证明的相对人是具有审判权限的司法者。3.证明的目的是为了说服审理案件的法官，追求有利的诉讼后果。4.证明的手段限于证据能力的证据。5.证明的活动具有规范性。6.证明的过程具有对抗性。三、证明相对性原理1.从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现。2.从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性。3.从认识的手段来说，证据本身具有局限性。4.从诉讼的价值和政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到诉讼多元化价值和诉讼政策的影响。第二节证明的分类1.行为意义上的证明与结果意义上的证明2.严格证明与自由证明两者区别：（1）证明对象不同。（2）对证据的要求不同。（3）所需要的调查程序不同。（4）证明标准不同。（5）价值取向不同。（6）能否由法官依职权调查不同。（7）对证据调查的要求不同。3.刑事诉讼证明、民事诉讼证明、行政诉讼证明4.实质证明和形式证明5.对实体事实的证明和对程序法事实的证明6.宏观意义上的证明和微观意义上的证明第三节证明的构成环节一般认为，诉讼证明由五个环节或要素构成：（1）证明主体（2）证明对象（3）证明责任（4）证明标准（5）证明手段第四节证明的原则和方法证明原则1.证据裁判原则2.自由证明和规范证明相结合的原则3.当事人自治原则4.遵循逻辑法则和经验法则的原则二、证明方法（1）直接观察法（2）逻辑推论法（3）法律嫁接法（一）直接观察法的特点：（1）直接观察法是将需加证明的案件事实直接与审理案件的法官联系起来的证明方法。（2）直接观察法是指法官直接观察案件事实本身。（3）直接观察法所观察到的案件事实往往是整个案情的一个片断，需要与其他证据结合起来使用.（4）直接观察法需要法官对自身的感受案件事实的能力予以前提性的判断。（二）直接观察法的意义：（1）有利于对证据进行适当的分类。（2）有利于揭示实物证据的特点，使人们重视对实物的运用。（3）直接观察法所证明的结果一般比较客观、真实，同时也难以替代。第二章证明对象第一节证明对象的概念与特征一、证明对象的特征（1）证明对象是与公诉人和当事人的诉辩请求相联系的概念。（2）证明对象与证明责任密切地联系在一起。（3）证明对象是与实体法律规范相联系的概念。（4）证明对象是指有必要提供证据加以事实。第三节刑事诉讼中的证明对象一、主要有以下三个方面：（1）构成犯罪的要件事实（四个要件：犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面。七何：何人、何种动机与目的、何时、何地、何种手段、何行为、何种危害结果）（2）作为罪行轻重各种量刑情节的事实。（3）排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实第四节民事诉讼中的证明对象一、民事诉讼中证明对象的分类（一）根据所要证明的事实与案件的主要事实之间的联系程度分类：（1）系争事实或最终事实。（2）伴随系争事实之发生的情况事实或相关事实。（3）与系争事实有关的背景事实。（4）用来确定比较标准的事实。（二）根据实体法律规范的性质和作用来分类：(1)权利发生事实.(2)权利妨害事实。(3)权利消灭事实。(4)权利受制事实。第五节行政诉讼中的证明对象（一）行政机关具有法定职权的事实。（二）行政机关不履行职责的事实。（三）行政机关采取具体行政行为的要件事实。（四）行政机关的具体行政行为符合程序的事实。（五）规范性文件。第三章证明责任第一节证明责任制度的产生和发展证明责任制度最早产生于古代罗马法时代。我国证明责任概念及其理论我国司法实践采纳了证明责任的“双重含义说”。行为责任与结果责任的联系与区别联系：（1）行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来。（2）在行为责任和结果责任相互之间，结果责任是根本的和本质的责任。（3）行为责任和结果责任相互之间可能影响各自内容的设定。区别：（1）行为责任和结果责任所赖以产生的法律根据不同。（2）在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有所不同。（3）两种责任存在的时间有所不同。（4）能否由律师和法院协助履行不同。证明责任的承担行政诉讼中的证明责任承担原因有三个：（1）行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的。（2）被告相对于原告而言，有更优越、更现实、更充分的举证条件，让被告、负责举证不会与公正、公平原则相冲突。（3）让被告证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义。民事诉讼中证明责任的承担最高人民法院《民事诉讼证据规定》对举证责任的分配作出了较为全面的规定。内容主要包括：（1）举证责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”。（2）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的当事人应当就合同的订立事实和生效事实负担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的当事人对相关的引起合同变动的事实负担举证责任。（3）特殊的举证责任分配。（4）在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除、劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负担举证责任。（5）裁量的举证责任分配。第四节证明责任的倒置一、证明责任倒置的特点（1）基本规范上的前置性。（2）倒置对象上的局部性。（3）待证事实上的相反性。（4）承担主体上的对换性。二、举证责任倒置的分类（1）法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置。（2）实体法上的举证责任倒置和程序法上的举证责任倒置。（3）合同法上的倒置与侵权法上的倒置。三、实行举证责任倒置的原因考察有以下因素导致举证责任倒置：（1）证据距离。（2）举证能力的强弱。（3）实体法上的特别立法政策考虑。（4）盖然性标准。（5）举证妨碍。第四章证明标准第一节证明标准概述坚持“以事实为根据，以法律为准绳”应当成为我国司法的最高原则和最终理念。我国证明标准的特点（1）以客观真实为诉讼审判的最终追求，任何案件的事实如果没有达到客观真实程度，法官均不得作出有利于主张者的认定。（2）个案中的最底证明标准和最高证明要求是竞合的，客观真实既是诉讼制度所着力追求的最高目标，也是法院解决任何具体案件的基本要求。（3）客观真实是最高的证明标准。（4）实行一元化证明标准，刑、民不分，同时民事诉讼和行政诉讼也实行相同的证明标准。第三节关于证明标准的理论探讨统一性是我国证明标准制度的一大特点。英美诉讼法上的证明标准在英美系国家，刑事案件适用“排除合理怀疑”的证明标准。英美民事诉讼中的证明标准是“盖然性的优势”。推定推定的特点证据法学意义上的推定具有以下特点：（1）在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法。（2）在适用上，推定表现为一个连续的动态过程。（3）在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实。（4）从功能上盾，推定与证据不同，它不仅是一种认定事实的方法，而且还是举证责任的调节嚣；而且，在现代证据法中，立法更多强调的不是前者而是后者。二、推定与拟制区别（1）属于不同的立法技术。（2）法律效力不同。（3）与举证责任的关系不同。三、推定的意义（一）推定是一种便捷的事实认定方法。（二）推定具有合理分配举证责任的法律功能。第二节推定的分类一、不可反驳的推定与可反驳的推定二、无需基础事实的推定与需基础事实的推定三、事实上的推定与法律上的推定第三节推定的适用依据推定认定事实，必须具备以下两个条件：“基础事实已经得以确认”是适用推定的前提条件。“无反证推翻”是适用推定的必要条件。司法认知司法认知的概念（1）司法认知是一种事实认定方法。（2）司法认知是一种普遍认定方法。（3）司法认知是提高诉讼效率。二、司法认知的特征（1）司法认知的主体限于法院。（2）司法认知客体是特定的事实。（3）司法认知是一种简便的事实认定方法。（4）司法认知减轻了一方当事人的证明责任。第二节司法认知的范围一、我国司法认知的范围（1）众所周知的事实。（2）自然科学定律。（3）国家机关公报的事实。（4）生效裁判、公证文书确认的事实和其他依法证明的事实。（5）当事人承认（或自认）的事实。（6）其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实。第三节司法认知的规则一、司法认知规则的内容（1）采取司法认知之前应当进行必要的调整。（2）采取司法认知时应当为不利一方当事人提反驳的机会。（3）人民法院依职权或者应申请采取司法认知。（4）司法认知应当采取裁定的方式工。第二篇证据总论证据概述证据的概念与属性一、证据的基本属性客观性。2.关联性。3.合法性。证据的种类和分类民事诉讼法将证据的种类分为七类：书证2.物证3.视听资料4.证人证言当事人的陈述6.鉴定结论7.勘验笔录二、刑事诉讼法将证据的种类分为七类：1.书证2.物证3.被害人陈述4.证人证言5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解6.鉴定结论7.勘验、检查笔录三、行政诉讼法将证据的种类分为七类：1.书证2.物证3.视听资料4.证人证言5.当事人的陈述6.鉴定结论7.勘验、现场笔录四、证据的分类（1）本证与反证（2）原始证据和派生证据（又称传来证据）（3）直接证据和间接证据（4）言词证据和实物证据第二章证据规则第一节证据规则概述一、证据规则的概念证据规则与证明规则联系：①互为构成要素。②相互包含。③相互支撑。证据规则与证明规则区别：①在证据法体系中的地位。②在划分分支证据领域方面的作用。③在区分证据制度种类方面的作用。二证据规则的构成证据规则由证据资格规则和证明力规则组成。证据资格规则从我国现行有关法律和司法解释规定的内容来看主要有以下方面：①有关证据形式或种类的证据规则。②证据属性的证据规则。从内容来看，我国现行证据法律制度所规定的证明力规则可以分为如下三类：①证明力有无规则。②证明力大小规则。③证明力优先规则。证据排除规则非法证据排除规则基本内容：①非法。②证据。③排除。④例外。⑤毒果之树。（一）具体说非法证据中的“非法”包括但不限于如下情形：⑴不符合法定证据形式。⑵不符合法定来源。⑶公安司法机关取证违法。⑷个人取证违法。从美国的情况来看，例外情形主要有：①善意的例外。②最终必然发现的例外。③在国外取得的证据材料。④“非法证据”可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。法律规定我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准；另一方面消极地规定非法证据的排除。在三大诉讼法当中都有规定，但主要有两个漏洞：⑴没有规定非法证据的认定程序，包括主体、时间、决定方式等。⑵没有规定公安司法人员在审查时的考虑因素，非法证据取舍的裁量权缺乏法律约束。传闻证据排除规则（一）传闻证据排除规则特征：⑴提供传闻证据的主体是证人。⑵传闻证据的表现方式多样。⑶传闻证据是他人在本案法庭之外作出的，而由出庭作证的证人向法庭转述。⑷传闻证据是作为证据来证明其本身所涉及事实的真实性。例外以英美证据法分类为基础，同时对《美国联邦证据规则》有关规定作比较性介绍。⑴普通法规定的例外。①情况证据。②死者生前所作的陈述。③公共文件。⑵制定法规定的例外①视听资料。②学术论文。传闻证据排除规则的发展给我们的启示：⑴诉讼职能划分是传闻证据排除规则产生的前提。⑵对抗式审判制度是传闻证据排除规则得以确立、丰富和发展的动力。⑶传闻证据本身的缺陷是传闻证据排除规则产生的直接原因。⑷直接言词原则是传闻证据排除规则的核心思想。对我国现行法律和司法解释有关规定的评价传闻证据排除规则：⑴定案证据必须经法庭质证的原则。⑵证人出庭作证的原则。我国立法需要进一步完善的是：①将直接言词原则确立为证据法的一项基本原则，应当遵循直接和言词的要求。②确立传闻证据排除规则，作为直接言词原则的配套措施。③完善证人出庭作证的配套措施。、其他证据排除规则我国现行法律和司法解释规定的其他排除规则主要是：①意见证据排除规则②关联性排除规则总则层面的证据关联性规则主要是消极性的排除规则，但也存在积极性的确认规则。具体而言：⑴因没有关联性而排除。⑵因利益衡量而排除。⑶品格证据的排除。⑷因不存在合理的证明性而排除。⑸习惯证据和日常工作证据的关联性确认。⑹取证的关联性限制。⑺举证的关联性限制。⑻认证的关联性限制。③证据失效排除规则我国现行证据失效制度是由最近的司法解释法确立的，其主要内容是：⑴排除原则的确立。⑵正当理由的例外。④连贯性排除规则连贯性是否为证据的一个属性，有待进一步研究。这里进行学理上的总结，具体而言：⑴程序的连贯性。⑵来源的连贯性。⑶本体的连贯性。⑷状态的连贯性。⑸内容的连贯性。证明力规则证明力有无规则我国现行法律和司法解释有关补强证据的规定主要有：⑴口供的补强。⑵证人证言的补强。⑶视听资料的补强。⑷复制件、复制品证据的补强。⑸经改动的证据材料的补强。适用补强规则的条件是：⑴被补强证据材料的合法性和关联性已经确定。⑵被补强证据材料的真实性难以确定。⑶法庭质证。、证明力大小规则我国有关证明力大小的规定主要是：⑴证明力大小的具体情形：①公文书的证明力一般大于其他书证。②原始证据的证明力一般大于传来证据。③直接证据的证明力一般大于间接证据。④没有利害关系的证人证言的证明力一般大于有利害关系的证人证言。⑤由法定主体按照法定程序制作的证明力优于其他同类证据。⑥出庭作证的证人证言优于不出庭作证的证人证言。⑦多个种类不同、内容一致的证据优于孤证。⑵证明力大小的法律后果。⑶不能确定证据证明力大小的后果。、证明力优于规则证明力优先规则的典型是最佳证据规则。具体有两种情形：一是证明力大小优先。二是同等证明力优先。我国现行法律和司法解释有关最佳证据规则的规定是：⑴举证。⑵质证。⑶认证。证据的调查收集证据的调查收集概述证据的调查收集特征⑴主体。⑵客体。⑶行为。⑷依法。调查证据与收集证据区别：⑴性质不同。⑵方法不同。⑶范围不同。⑷依据不同。调查收集和审查判断区别：⑴目的不同。⑵程序不同。⑶效力不同。人民法院调查取证根据现行法律和司法解释的有关规定，人民法院调查取证应当遵循如下规则：⑴依职权调查取证的范围。①涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实。②涉及诉讼程序事项的事实。③情况紧急，需要依职权进行证据保全的事项。⑵应申请调查取证的范围和程序除上述情形之外，人民法院只能应当事人申请调查取证。这方面的证明规则有：①证据调查申请的告知。②当事人提出申请的条件。③当事人提出申请的期限和方式。④人民法院驳回申请的复议。⑶人民法院调查取证的程序和方法⑴最佳证据规则。⑵制作笔录。人民法院可以采取如下方法取证：①委托鉴定。②勘验。③向有关单位和个人调取。④制作摘录。律师收集证据现行法律和司法解释有关律师取证的规定有：⑴取证权⑵取证的方法①询问。②查阅和复制司法机关的案卷材料。③调取实物证据。④申请调查取证。⑤制作视听资料或者电子数据资料。⑥委托鉴定。⑶辩护律师取证的原则：①有利于被告人。②保守职业秘密。调查收集证据的要求和方法一、调查收集证据的要求⑴迅速、及时。⑵客观、全面。⑶深入、细致。⑷应用科学技术设备。⑸相信和依靠群众。调查收集证据的步骤⑴分析现有证据材料。⑵明确调查任务。⑶拟定调查提纲。⑷发现和提取证据材料。常见的提取证据材料的方法有：①笔录提取法。②音像提取法。③实物提取法。④模型提取法。⑤粘印提取法。⑸妥善保管证据材料。注意事项：①防止证据材料丢失或者被转移、盗窃、更换。②保护证据材料不受破坏。③保管证据材料的手续应当合法。调查收集证据的方法法律规定的取证方法有：①询问。②讯问。③辨认。④勘验。⑤检查。⑥搜查。⑦鉴定。⑧侦查实验。证据保全（一）、证据保全的概念⑴主体。⑵证据保全以证据可能灭失或者以后难以取得为条件。⑶证据有难以取得的情况。、证据保全的种类从时间来看，证据保全可以分为诉讼前的证据保全和诉讼过程中的证据保全。①诉讼前的证据保全主要包括：公主机构采取的证据保全。②诉讼过程中的证据保全主要包括：刑事自诉中的证据保全、民事诉讼中的证据保全、行政诉讼中的证据保全。、证据保全的申请法院接到申请之后，应当在48小时内作出决定。法院可以责令申请人提供担保。对驳回证据保全的决定，当事人可以申请一次复议，复议期间不停止保全措施的执行。利害关系人提出异议，法院经过审查认为异议的理由成立的，应当决定撤销证据保全措施，将保全的证据退还利害关系人。、证据保全措施对证人证言进行保全的，可以采取询问、录音、录像等方法。对物证采取保全措施，可以通过制作勘验笔录或者拍照、录像的方法，也可以提取原物等。对书证，可以进行拍照、复制、制作录本等。质证和证据的审查判断质证质证的概念主体在刑事诉讼中，包括公诉人、被害人、被告人、辩护人、自诉人、及其代理人；在民事诉讼、行政诉讼，包括当事人及其诉讼代理人。客体⑴例外①当事人在证据交换程序中认可的事项。②因举证期限届满而被排除的证据材料。③禁止重复质证。⑵实物证据的质证。⑶新证据材料的质证。主要是二审程序中发现的：①没有被依法准许延期举证的证据材料。②执法机关错误驳回证据调查申请而没有调取的证据材料。③非因当事人过错，在举证期限届满之后发现的证据材料。④准许当事人补充提供的证据材料。⑷证据材料的证据资格和证明力。质证的程序、方法和效果质证的程序⑴法官的具体职能。①阐明。②安排。③控制。⑵质证程序的一般原则。①公开性。②直接性。③言词性。④对抗性。⑤灵活性。⑶质证的步骤。在刑事诉讼中，质证顺序遵循先控方后辩方、先刑事后民事的原则。在民事诉讼中，遵循分别不同诉讼请求由原告、被告、第三人依次进行的原则。行政诉讼质证的具体顺序，现行法律和司法解释没有明确规定。质证的方法：①一证一质。②分类质证。③综合质证。质证的效果：⑴质证是法官认定证据（认证）的前置程序。⑵当事人参与权的保障。⑶违法的后果。证据的审查判断审查判断证据的概念⑴主体。⑵行为。⑶依据。①违反法定程序。②主要证据不足。③案件事实不清。⑷内容。具体而言，审判人员审查单个证据材料时需要考虑的一般因素是：①动机。②当事人或者证人本身的情况。③发现证据时的客观环境。④调查收集证据的方法。⑤证据的特性。⑥证据能力。⑦证明力。审查判断证据的步骤和方法审查判断证据的步骤⑴确定证明对象，即需要查明的案件事实。⑵确定证明标准，即查明案件事实应当达到的程度。⑶审查现有证据材料，确定定案证据。⑷全案综合审查判断。（二）审查判断证据的方法①甄别法。②同一认定法。③比较印证法。④辩认法。⑤质证法。形式逻辑的运用应用形式逻辑的条件审判人员在审查判断证据中要正确应用形式逻辑，应当首先确立如下条件：①明确概念的内涵和外延。②遵守形式逻辑的基本规律。③充分了解案件事实。应用形式逻辑的方法应用逻辑思维审查判断证据的方法有：①归纳和演绎。②分析和综合。③反证和排除。判断认定证据的原则证据裁判原则。2、全面、客观、准确和公正的原则。3、心证公开原则。第三篇证据分论物证物证的概念和意义物证的特征⑴物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实。⑵物证具有较强的稳定性和可靠性。物证往往只能对案件事实起间接证明作用。二、物证的类型⑴实体物证。⑵痕迹物证。⑶微量物证。⑷无体物证。物证的意义⑴物证是查明案件事实的有效手段。⑵物证是检验、鉴别其他证据真实性的客观依据。⑶物证是促使当事人如实陈述案情的有力根据。⑷物证是进行法制宣传教育的重要工具。物证的调查收集调查收集物证的方法⑴勘验。⑵检查。⑶搜查。⑷扣押。⑸提供与调取。物证的审查判断关于审查判断物证的内容及方法，可归纳为以下几个方面：⑴审查判断物证的来源和取得是否合法。⑵审查判断物证是否真实可靠。⑶审查判断物证与案件事实有无客观联系。书证书证的概念和意义★书证的载体一般是纸张，但也有用金属、石块、竹木、布帛或者其他物质材料做成的书证。在刑事诉讼中常见的书证有：证件、文件、信件、标语、图纸、账册、单据、计划书等。在民事诉讼中常见的书证有：书信、文件、票据、商标图案、传真、书面遗嘱及电报文告、合同书、结婚证书、房地产证件、书面借条、欠条、领条等。在行政诉讼中常见的书证有：罚款单据、处罚决定书、各种许可证、营业执照等。二、书证的特征（一）书证是以材料所记载的内容来证明待证事实。（二）一般来说，书证具有明确的思想内容，能够被人理解。（三）书证在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。★书证与物证的区别：⑴书证是以客观物质材料作为必要载体，借助文字、符号或图案所表达的思想意识内容来证明案件事实，而物证则是以其外部特征、属性以及存在状况本身来证明案件事实情况。⑵书证是以其内容反映和表达人的主观思想及其行为的物质材料，而物证则并不反映人的主观思想。⑶书证所表达、记载的内容和形式，一般能为人理解，其反映的内容一般都较为明确、清楚，而物证在表现形式上则会受其客观存在的特殊状态所决定，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实的联系。⑷书证在许多情况下可以证明案件主要事实或案件中的某一部分事实，其证明的案件事实情节一般较为完整，而物证往往只能证明案件事实的个别片段。⑸书证和物证在保存和固定的方法上存在差别。书证的意义书证是在各种诉讼活动中使用最为广泛的证据之一。书证所记载的内容或表达的思想往往能直接证明有关的案件事实。书证是审查其他证据是否真实、可靠的重要依据。第二节书证的分类依据书证是否依职权制作为划分标准，可以将书证分为公文书证和私文书证。依据书证内容性质的不同为划分标准，可以将书证划分为处分性书证和报道性书证。根据书证形成程序或要求的不同，可以将书证分为一般书证和特殊书证。依据表现书证内容的方式在外形特征上的不同，可以将书证划分为文字书证、图形书证和符号书证等。根据书证制作方法的不同，可以将书证划分为原本、正本、副本、节录本、影印本及译本等。第三节书证的收集与判断书证的提供与收集民事诉讼中书证的提供与收集在我国民事诉讼中，根据“谁主张，谁举证”的举证不责任原则。证据的收集由以下人员收集：当事人、案外第三人、律师、人民法院、对方当事人。行政诉讼中书证的提供与收集根据《行政诉讼证据规定》第一条规定来执行。刑事诉讼中书证的提供与收集在刑事诉讼中，有公诉案件与自诉案件之分，在公诉案件中，因被告人不承担举证责任，证据的提供与收集主要有关的机关负责。书证的审查判断审查书证与待证事实有无关联。审查书证的制作人，确认该制作人是否有制作该种书证的资格。审查制作书证的手续是否完备。审查制作书证的程序是否合法。审查书证有无被伪造、变造。审查书证的收集是否合法。第三章视听资料第一节视听资料的概念和特征★我国在1982年《民事诉讼法（试行）》第55条首次将“视听资料”确定为一种独立的证据种类。视听资料的特征动态直观性2.高度科技性3.高度准确性★视听资料与书证的联系与区别：联系：以记载的内容来证明案件事实。区别：1.视听资料是以动态和直观的音像来再现案件事实的发生、发展或消失过程及其背景。书证是以静态的文字、符号或图像等所体现的内容来再现案件事实。视听资料是以光、电、磁信号存储的，所以需要通过特定的仪器设备才能将音像讯号再现而为人们感知和认知。一般书证往往无需通过特定仪器设备仅用视觉感官就可知晓其所记载的内容。第二节视听资料的收集提供与审查视听资料审查判断的内容（1）视听资料的关联性（2）视听资料的真实性（3）视听资料的合法性（4）视听资料的证明力2、视听资料审查判断的方法⑴追根溯源法⑵比较印证法⑶背景考察法⑷科学鉴定法电子证据⑴电子证据典型意义上的特征主要有以下几个：应用计算机技术产生的证据。应用网络技术产生的证据。应用现代通讯技术产生的证据。④应用模拟电子技术产生的音像材料。⑵电子证据的定位听资料说②书证说③物证说④混合证据说⑤独立证据电子证据的收集与审查判断电子证据的收集通常采取以下方法和措施：①对与案件有关的电脑中的数据和资料进行备份，并在备份上进行数字签名。②收集有关电子设备和系统软件的资料。③技术鉴定。④搜查与扣押电脑等电子设备。⑤现场勘验。⑥电子证据公证保全。电子证据的审查判断电子证据必须同时具备关联性、真实性和合法性才可作为认定事实的根据。★通常可以从以下几个方面审查判断电子证据的真实性：⑴电子证据的技术形成过程。⑵电子证据的内容有无被删改。⑶电子证据的收集和保全。★至于电子证据合法性的审查判断，主要包括两个方面：⑴电子证据的生成、传送、接收和存储必须合法，不得侵犯国家利益、社会公益和他人的基本权利。⑵电子证据的收集和保全必须合法，不得侵犯国家利益、社会公益和他人的基本权利，不得以非法侵入网络或他人计算机及系统方式获取电子证据，不得以非法搜查扣押方式获取电子证据。至于法院对于电子证据证明力的审查判断，原则上仍然采取自由心证。证人证言证人证言概述证人证言特征：⑴证人证言是由知晓有关案件情况的自然人所作的陈述。⑵证人证言是证人就案件有关情况向承办案件的审判人员所做的陈述。⑶证人证言受主客观因素的影响比较大。证人证言的意义⑴证人证言的内容与案件事实的一部或全部相联系，它往往能证明案件事实的一部或者全部。⑵证人证言可以与物证、书证等证据相互印证，有助于审判人员核实物证、书证的真伪及证明力的大小。⑶证人证言还可能反映尚不为人知的有关证据线索，有利于证明主体进一步调查收集证据。证人的资格在大陆法系，证人是指当事人以外的第三人，证人证言称为“第三人声明”，不包括当事人和鉴定人。★证人须具备以下条件：⑴证人必须为自然人。⑵我国法律对证人的要求是能够正确表达意志。⑶了解案情。证人的权利义务证人依法享有的权利：⑴有权要求司法机关或执法机关提供人身安全保障。⑵用本民族语言文字提供证言的权利。⑶对司法人员侵犯其诉讼权利和侮辱其人格的行为，有权提出控告。⑷经济上得到补偿的权权利。⑸弱势证人享有特殊保护的权利。证人的义务★我国证人的义务主要有：⑴及时到场和出庭作证的义务。⑵如实作证的义务。⑶接受法院、当事人及其代理人与案件事实有关的询问并如实回答的义务。⑷以及在出庭时遵守法庭秩序的义务。证人证言的审查判断对证人的询问审前询问★审前询问一般应当按照如下程序进行：依法通知证人接受询问。出示身份证明、核实证人身份并告知证人权利义务。询问证人应当个别进行。询问内容应当与案件有关。制作询问笔录。（二）开庭询问★在法庭审理阶段询问证人的程序是：及时通知证人出庭。2.告知证人的权利义务。3.对证人进行询问。二、对证人证言的审查判断★具体说，应当从以下几个方面对证人证言进行审查判断：证人是否与本案有利害关系。证人感知案件事实是的客观环境和条件。证人的感知力、记忆力和表达力。证人作证的场所、环境及其是否受到外界干扰。证言的内容。是否与其他证据协调一致。★认定证人证言的证据能力和证明力，应当遵循下列规则：不能正确表达意志的证人提供的证言不能作为定案的根据。下列证据不能作为单独认定案件事实的根据：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。③无正当理由未出庭作证的证人证言。对同一事实存在数个证人证言是，应当依据下列规则认定其效力：①其他证人证言优于当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。②出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。4.在证人证言与其他证据发生矛盾时，一般情况物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于证人证言。第六章鉴定结论第一节鉴定结论概述一、司法鉴定的种类★我国目前实践中司法鉴定的种类主要有：法医鉴定。2.司法精神病鉴定。3.痕迹鉴定。4.文件鉴定。5.毒素化验鉴定。6.物品鉴定。7.司法会计鉴定。8.责任事故鉴定。9.物价鉴定。二、鉴定结论★鉴定结论的特点有：鉴定结论是专家凭借专门知识、技能或者现代科技手段得出的判断性意见。鉴定结论只是对鉴定对象的检测、分析、鉴别的结论。鉴定结论是以书面形式表现出来的。鉴定体制我国的鉴定体制★我国目前的司法鉴定机构大致有以下几类：第一类是根据司法部2000年发布的《司法鉴定机构登记管理办法》规定的面向社会服务的司法鉴定机构。第二类是最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。第三类是设置在公安部门和检察机关的鉴定机构。第四类是属于国家行政职能部门下设机构及附属机构涉及专业事项的鉴定部门。★按照《民事诉讼证据规定》和《行政诉讼证据规定》的有关规定，我国鉴定程序的启动具有以下特点：是否进行司法鉴定由当事人提出申请，由法院决定。当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。当事人在民事诉讼与行政诉讼中不申请鉴定应当承担一定的法律后果。当事人可以选择鉴定机构和鉴定人。鉴定人及其权利义务鉴定人的概念★鉴定人种类有三类：法定鉴定部门的专职鉴定人。司法机关指定的鉴定部门的专职鉴定人员。除上述两种鉴定人之外的民间鉴定人。★证人与鉴定人的区别：证人是由案件本身决定的，具有不可选择和不可替代性；鉴定人则既可以选择，也可以更换或替代。证人提供的证言，是陈述自己通过耳闻目睹所了解的案件事实。鉴定人事先并不了解案件事实，而是就案件事实中某些专门性问题通过鉴定得出的结论，对案件事实起证明作用。证人作证并非具有任何专门知识，能够正确表达感知即可。而鉴定人则必须具有相关专门知识或技能。只要了解案件情况的人。依法都有作证的义务，都可以充当证人，而不问他是否与案件有利害关系，这便决定了证人不存在回避问题。而鉴定人只要与案件当事人有利害关系或其他法定情况，便应当回避。为了作出科学性的结论，鉴定人可要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料，几个鉴定人共同鉴定时，可以相互讨论。而证人则无阅卷权利，并且为了防止相互影响而导致证言失实，对证人的询问应个别进行，证人之间不得相互接触和交往。鉴定人的条件★申请参加司法鉴定人职业资格考试、考核的，必须具备下列基本条件：拥护中华人民共和国宪法；遵守国家法律和社会公德，品行端正；具有高等院校大学本科以上学历并经国务院司法行政专业专科以上学历并有两年以上专业实践经历。鉴定人的权利义务鉴定人的权利权了解与鉴定有关的材料。⑵合法拒鉴定的权利。（3）定人发表独立见解的权利。⑷有获得必要的劳务报酬和费用补偿的权利。⑸有权请求司法保护。⑹法律、法规规定的其他权利。（二）鉴定人的义务1.在规定或约定的期限内客观、科学地做出鉴定结论。2.依法主动回避。3.鉴定人按时出庭接受询问的义务。4.保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。5.合理使用并妥善保管鉴定的材料，不得丢失、损毁或挪用，按要求予以退还委托单位或作适当处理。6.遵守职业道德和执业纪律。第四节鉴定结论的审查判断审查方式★审查鉴定结论从审查方式上讲主要有四种：办案人员的自己审查，这需要办案人员具备一定的审查证据方面的一般素质。通过向有关专家就专门问题进行咨询。通过法庭质证和辩论核实鉴定结论。由专家辅助人对鉴定人进行质询。审查内容1.对鉴定主体进行审查审查鉴定主体是否具备法定的资格。对监守主体的鉴定能力进行审查。对鉴定主体是否具备回避的情形进行审查。审查鉴定人是否受到外界的影响。对鉴定过程进行审查审查检材、样本或者其他鉴定材料来源是否符合鉴定条件，是不是真实可靠，与案件联系的紧密程度，能否作为有关鉴定结论的基础。审查鉴定技术设备、手段是否科学先进，是否符合鉴定的要求。审查鉴定程序是否符合有关法定程序或者行业惯例。审查鉴定书的内容对鉴定结论进行审查判断鉴定结论的证明力判断鉴定结论证明力问题，应当注意以下几个方面：对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一般情况下鉴定结论的证明力一般大于书证、视听资料和证人证言。不能以鉴定机构的等级来给鉴定结论的证明力上划分等级。第五节专家辅助人专家辅助人与诉讼代理人的区别诉讼代理人一般是以其具备的法律知识为当事人提供法律服务，而专家辅助人则是以法律知识之外的专门知识维护当事人的合法权益。诉讼代理人以当事人的名义参加诉讼，可以为当事人授权的一切诉讼行为，而专家辅助人只能就专门知识进行说明或者对鉴定人进行询问，无权对其他问题发表意见和看法。诉讼代理人为诉讼行为不能违背当事人的意志，而专家辅助人则具有较强的专门性、独立性和中立性，须尊重科学、自然规律以及经验法则等，并不是当事人意志的体现。2.专家辅助人与鉴定人的区别（1）鉴定人参加诉讼的作用是对专门性问题进行鉴定，给出结论性意见。专家辅助人的作用是对专门性问题进行说明或者帮助当事人对鉴定人进行询问。（2）鉴定人具有完全的独立性与中立性，而专家辅助人则具有当事人一方进行诉讼，或者帮助法院理解案件中的专门性问题的含义和原理等。3.专家辅助人与证人的区别（1）证人作证的范围没有限制，只要其陈述对案件事实有证明作用即可。而专家辅助人只能就专门性问题进行陈述。（2）证人是对耳闻目睹的事实向法庭陈述，其陈述是一种对其感官所感知的客观事实的描述。而专家辅助人根据专业知识客观地阐明和解说案件中专门性事项的含义和原理。（3）证人除了提供证人证言外，不能进行其他诉讼行为。而专家辅助人还可以对鉴定人进行询问。二、专家辅助人的资格及其权利义务★专家权利有：1.有客观、充分地就专门性问题进行阐释和说明的权利。2.有人身安全受到保障的权利。3.有获得经济补偿的权利。4.在司法机关侵犯其诉讼权利或者侮辱其人格时，有提出控告的权利。5.有拒绝出庭解说的权利。★专家辅助人的义务有：1.及时出庭的义务。2.如实解说的义务。3.宣誓的义务。第七章当事人陈述一、当事人陈述的特点：1.当事人陈述是在诉讼过程中形成的证据，因而在产生的时间上具有事后性的特点。2.当事人陈述是以当事人对案件事实的真切感知为内容的。3.当事人陈述是当事人就案件事实所作出的陈述。4.当事人陈述与当事人的其他诉讼行为并非完全一致，即使当事人你欠缺诉讼能务，其陈述也可以作为证据资料，不能以当事人欠缺诉讼能力为由使之无效，否则将不利于事实真相的查明。5.当事人陈述全面性、真实性与片面性、虚假性并存。二、当事人陈述的分类1.根据当事人陈述的内容，可分为有关案件事实的陈述和案件事实以外的陈述。2.以当事人陈述的形式为标准，可以分为书面陈述与口头陈述。3.以当事人陈述的性质为标准，可以分为确认性陈述、否定性陈述与承认性陈述。三、自认★具体言之，诉讼中的自认与认诺具有以下几个方面的区别：1.承认的对象不同。2.承认的主体不同。3.基于诉讼的原则不同。4.承认的效果不同。四、自认的构成要件1.自认必须在诉讼中向本审判人员做出。2.自认的对象限于自认当事人不利的事实。3.自认必须是自认人真实的意思表示。4.自认的事实必须在当事人自由处分的范围内。五、自认的分类1.从自认的方式来看，自认可以分为明示自认与默示自认。2.以承认的要件事实的范围或数量为标准，可以把自认区分为全部自认与部分自认。3.根据自认是否附加条件，可以把自认分为完全的自认与附条件的自认。4.按照自认的主体，可以将自认分为当事人亲自作出的自认和诉讼代理人作出的自认。★我国民事诉讼实务对于自认的撤销并没有区分明示的自认与默示的自认，而是统一规定可以撤销自认的情形：1.当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经过当事人同意。2.当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。第二节被害人陈述被害人陈述具有以下主要特点：1.证明的直接性。2.证明对象的排他性。★证人证言和被害人陈述区别：1.主体不同。2.故意出假证的法律后果不同。3.能否转换不同。二、被害人在作证方面的诉讼权利和义务（一）被害人在作证方面的诉讼权利1.有权拒绝辩护律师向其收集与本案有关的材料。2.参加法庭调查。3.获得语言文字帮助的权利。4.获得保护权。（二）被害人在作证方面的诉讼义务1.被害人应如实向公安司法机关陈述遭受犯罪行为侵害的事实，不得伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据，不得捏造事实，或者故意夸大事实，诬陷他人。2.按时出席法庭，遵守法庭秩序，听从审判长的指挥。三、被害人陈述的收集（一）询问被害人的步骤1.确定询问的地点。2.出示证明文件。3.告知回避权利。4.讲明法定义务。（二）询问被害人的方法1.坚持个别询问。2.通知法定代理人到场。3.允许完整陈述。（三）询问被害人应注意的问题1.询问要及时。2.询问要全面。3.询问时间不宜过长。4.询问人不得少于二人。5.询问次数不宜过多。