行政法与行政诉讼法(2012)第一章行政法基础理论

行政法与行政诉讼法

吴剑萍推荐书目1.王名扬：《法国行政法》、《英国行政法》中国政法大学出版社；《美国行政法》（上下册）中国法制出版社2.【日】室井力主编：《日本现代行政法》中国政法大学出版社3.【英】韦德：《行政法》中国大百科全书出版社4.应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社5.罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》北京大学出版社6.【德】平特纳:《德国普通行政法》中国政法大学出学出版社7.【台】吴庚：《行政法之理论与实用》（第十一版）台湾元照出版社8.【台】李惠宗：《行政法要义》台湾元照出版公司9.关保英:《行政法的价值定位》中国政法大学出版社10.熊文钊:《现代行政法原理》法律出版社11.【日】盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社12.【德】哈穆雷特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社课程教学总体安排：第一章行政法基础理论（8+2课时）第二章行政法主体（10+2课时）

第三章行政行为概述（4课时）

第四章抽象行政行为（4+2课时）

第五章具体行政行为（12+4课时）

第六章行政相关行为（3课时）

第七章行政程序（4课时）第八章行政复议（6+3课时）第九章行政诉讼(14+8课时)

第十章行政赔偿（4课时）课程考核方法

1．理论教学成绩考核。包括平时成绩和期末卷面成绩相结合。鉴于期末采取司法考试方法，难度太大，按50分计算；平时成绩包括案例讨论、随堂提问、完成综合作业占50分。2．实践教学成绩考核。要求学生按照教学进程，课后完成案例分析作业25例（数量分为每题3.9分，多完成一题加1分；其计算公式为A＝25×3.9+N）；质量为数量分×质量分值为本课程实践成绩。3．这一考核方法，既能全面、公平考核了学生的真实成绩，也有利于促进学生提高案例分析能力。第一章行政法学的基础理论

一、行政（一）行政、国家行政和公共行政“行政”一词在日常生活中涵义较多,一般是指“执行事务”、“政务的组织和管理”等。社会组织、企业的行政——私人行政。国家与公共事务的行政——公共行政。行政法领域的行政是指国家与公共事务的行政，即公共行政，或称公行政。但国家行政在整个公行政中仍占主导地位。（二）行政权行政权是公权力的一部分。行政权的特点:1.行政权具有权力管辖范围的广泛性。2.行政权具有主动性。行政机关要根据公共利益及时、主动地适应管理社会和经济的需要，采取行动，适时适当为公民权益提供保障，为社会秩序之维护有所作为。3.行政权具有公益性。行政权的行使一般不以职权主体自身的利益为行为的目的，而以国家和公共利益为其目的。4.行政权具有不可自由处置性。行政权是行政主体的权力，同时也是行政主体的职责，非依法律规定不可自由处置，不可以弃而不用。因此，在行政机关没有及时履行或者没有完全履行法定职责时，给相对人造成合法权益损害，可能会导致行政赔偿责任。5.行政权的行使具有强制性。行政权的强制性是行政权运行的背景。在法律有规定的情况下，行政机关可以行使行政强制权，实施直接强制或间接强制，要求对行政权的服从。

6.行政权具有优益性。行政权与私权比较具有优益性。行政主体享有在职务上和物质上的优益条件，称为行政优益权。职务上的优益权包括三方面内容：一是推定有效权。行政行为推定有效；二是获得社会协助权。行政的实施能获得社会协助；三是先行处置权。（三）行政国“行政国”现象是资本主义社会发展到一定阶段的产物（19世纪末20世纪中后期）。

“行政国”的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面则意味着人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着“行政国”的产生而产生的。

（四）法治国

“行政国”的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件和重要标志。二、行政法（一）行政法概念行政法是国家的重要的部门法之一，与民法、刑法并称三大部门法。何谓行政法？主要介绍以下几种观点：1．行政法即“管理法”，建立在管理论基础之上，流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。2．行政法即“控权法”，建立在控权论学说基础之上，流行于英美法系国家。如英国法学家威廉·韦德认为,“行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。”美国法学家埃·弗雷垠德在《行政判例》一书中认为,“行政法——这是监督行政机关的法律,而不是建立行政机关的法律。”美国法学家伯纳德·施瓦茨也认为,“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力,确定行使这些权力的原则,对受到行政行为损害者给予法律补偿。”“我们所说的行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法。”

3．行政法即“平衡法”，平衡公益和私益。建立在罗豪才教授提出的“平衡论”学说基础之上。4．行政法即“服务法”，其价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。其建立在“服务论”学说基础之上。结合各种观点，教材给行政法下的定义是，所谓行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。因此，可以说行政法就是控制和规范行政权的法。行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。如我国的国务院组织法，地方人民政府组织法，等等。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。其三，通过行政法制监督法、行政救济法制约行政权滥用。具体包括行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法等。（二）行政法的调整对象行政法的调整对象是行政关系，它包含以下几方面内容：1．行政管理关系——是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。2．行政法制监督关系——是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。3．行政救济关系——行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。4．内部行政关系——是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系、行政机关与公务员之间的关系等。（三）行政法的特点 1.形式上的特点:没有统一的完整的行政实体法典形式；有统一的行政程序法典；行政法律规范存在的法律形式比较复杂而且数量繁多。2.内容方面的特点：行政法调整的行政关系涉及到社会生活的广泛领域，内容广泛，数量庞大；行政法规范易于变动,稳定性弱；实体规范与程序规范相交织,共存于一个法律文件中。三、行政法的历史发展

（一）外国行政法的历史发展

1．大陆法系国家行政法的历史发展大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要有:各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。法国行政法法国行政法产生最早，是在1789年法国大革命之后产生的，并且最早将公法与私法相独立，被誉为“行政法之母国”，大陆法系行政法滥觞于法国。法国行政法院先于行政法而产生。法国行政法的观念、原则和制度都是通过行政法院的判例确立的。法国行政法院是行政机关，是行政机关中内部设置的具有独立宪法地位的审判机关。法国行政法除了具有大陆法系行政法的两个一般特点外，还有以下几个特点：A.重要原则由判例产生，成文法仅起补充作用；B.设立权限争议法庭，裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议；C.体系完整，既包括内部行政法又包括外部行政法，既包括实体行政法又包括程序行政法；D.从行政法的功能上看，有保障行政权和控制行政权的双重作用。德国行政法当代德国行政法同样具有大陆法系行政法的一般特点，此外，它还表现出以下特点：A．成文法多于判例法。成文法在德国行政法中占重要地位，1960年的《行政法院法》和1976年的《行政程序法》构成其完整的行政法基础。B．程序实体合一化。德国行政程序法并非单纯包括行政程序内容，它同时包括了广泛的实体内容，如行政处分的构成要件、公法契约和国家责任等。C．行政法院司法化。德国和法国一样，都在普通法院系统之外设立了独立的行政法院系统。但是，德国的行政法院是专门法院之一，是司法系统的组成部分。2.英美法系国家行政法的历史发展特点:主要是各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则。英国行政法英国行政法具有典型的英美行政法的特征：A．一切争议（包括行政争议）均由普通法院系统解决，没有独立的行政法院系统。B．普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则，而不存在公法和私法两个法律体系。C．英国行政法是典型的控权法。D．体系缺乏完整性，范围较窄，主要包括委任立法、行政裁判、行政程序、司法审查等制度，不重视行政组织法和实体行政法。美国行政法19世纪末独立管制机构(IndependentRegulatoryAgency)的建立是美国行政法诞生的标志美国对程序正义的重视程度非常高，通过行政程序来监督行政活动，是美国行政法的另外一个支线美国行政法的重要组成部分是司法审查。日本行政法现代日本行政法尽管在形式上采取了英美法系，但从其实质上看，它仍保持着受德国行政法的影响而发展出来的传统的基本特征：A.废除行政法院。在法院设置上实行单轨制，一切法律上的纠纷都由司法法院管辖。B.实行行政案件诉讼制度。日本在诉讼程序上采用双轨制，即在普通民事诉讼程序之外，对行政案件适用特别的行政案件诉讼程序。C.美国法的不继承。战后日本并没有移植美国的实体法，而是以其制度为基础，根据本国的具体情况，寻求一种最佳途径。D.行政实体法的发展。日本行政法深受德国的影响，形成了以实体法为中心的体系，在实践中，实体法以压倒的优势涉及日本社会的各领域。E.行政程序法的发展。战后日本的行政程序法发展比较缓慢，直到1993年11月1日，日本才制定了《行政程序法》，其适用范围仅限于对申请的处分、不利处分、行政指导和登记，尚有大量的领域被留作今后立法的课题。F.行政判例的发达。日本不是判例法国家，但是法院的判例对行政法及其理论的形成发挥了不可低估的重要作用。(二)我国行政法的历史发展1．1949年前行政法的产生与发展现代意义的行政法在中国产生于民国初期。1914年5月18日公布的《行政诉讼条例》，同年7月15日公布的《行政诉讼法》，是中国历史上第一部行政诉讼法。1914年3月21日公布的《平政院编制令》，平政院具有行政法院的性质，行政审判权不属于普通法院，而属于平政院。1932年11月27日，国民党政府颁布了《行政诉讼法》，1945年4月16日又颁布了《行政法院组织法》，这两个法律规定，行政法院与普通法院分立，专门处理行政诉讼案件。它规定行政诉讼有三个步骤，当事人必须先向行政机关提出诉愿和再诉愿，不服的才能向行政法院提起诉讼。2．1949年后行政法的产生与发展四个阶段：（1）行政法的初创阶段（1949－1956年）。（2）行政法的倒退与破坏阶段（1957－1977年）。（3）行政法的恢复阶段（1978－1988年）。（4）行政法的发展阶段（1989年－）。（三）当代行政法的发展趋势1．两大法系的行政法日趋融合。2．行政法的民主化。3．行政法的法典化。4．行政法的国际化。5．行政法观念的变革。警察行政法、干预行政法、服务行政法四、行政法法源行政法法源又称行政法的表现形式，包括制定法、判例法和习惯法等主要渊源。（一）行政法的制定法法源：

1.宪法第一，国家行政权力的来源和行使的基本原则。第二，行政机关在国家机关中的法律地位和行政体制。第三，行政组织及其权限的规定。第四，公民权利与行政权力的关系及处理原则。

2.法律凡是与行政权有关的法律都是行政法的渊源，如《行政诉讼法》、《国务院组织法》《行政许可法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《行政复议法》、《公务员法》等。3.行政法规行政法规是国务院根据宪法和法律，制定的关于全国行政管理工作的法律规范的总称。

4.地方性法规、自治条例、单行条例地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，制定颁布的法规范性文件的总称。自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济、文化的特点，所制定的规范性文件的总称。5.规章部门规章：国务院部门根据宪法、法律和行政法规制定的关于部门行政管理工作的法律规范的总称，部门规章的效力低于行政法规。地方规章：指省、自治区、直辖市以及省、自治区政府所在地的市、经济特区所在市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。6.国际条约和惯例随着国际法的发展，国际行政法规范也不断增多。国际条约、协定常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人之间关系的行为准则。如《中国加入世界贸易组织议定书》即规定了有关行政审批、许可等行为准则。这些条约或协定一经我国承认，便成为我国行政法的法源。7.行政规范性文件行政规范性文件：是指除了国务院的行政法规、国务院部门的行政规章以及省、自治区和直辖市的人民政府以及较大市的人民政府制定的地方规章之外，县级以上人民政府都会颁布针对不特定多数人的、效力指向将来的规范性文件。

（二）行政法的非制定法法源：1.法律解释法律解释：有权机关就法规范性文件在具体适用中出现的问题，做出的进一步说明和补充，以及如何运用的解释。根据全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》,有权解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释（地方人大常委会和地方行政机关的解释）。这些解释常常涉及与行政有关的法律规范适用问题,具有规范性,是行政法的补充渊源。2.惯例惯例：是指在行政管理过程中经过常年的积累和检验而形成的通行于行政权运行的某一领域或某一事项的习惯性做法。一般在法制健全的情况下，行政惯例往往已经上升为法律规定。我国对行政惯例的梳理和研究还处于起步阶段。3.司法判例在英美法系国家，判例具有拘束力（bindingeffect）。大陆法系国家一般没有拘束力，但是在实践中有说服力（pervasiveeffect），从这一意义上讲，判例也可以是法律渊源。在法国，判例还是重要的行政法法源。我国也仅承认成文法作为法律渊源，但是最高人民法院的案例选在实践中对下级法院的指导和示范作用也是显而易见的。4.学说理论学说虽然不是法律渊源，但是事实上也在相当程度上影响行政执法和司法实践。5.行政法的一般原则行政法的一般原则也是行政法的实质渊源，主要包括法的一般原则和行政法的特有原则。

六、行政法的基本原则(一)行政法基本原则含义

行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时有高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。

(二)行政法基本原则的特点

1.是一种“基础性规范”。

2.是一种高度抽象的规范。

3.是一种普遍性规范。

4.既指导、调整整个行政执法行为，也指导和调整行政法的整个立法行为。

5.在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。

(三)行政法的实体性基本原则

1.依法行政原则

依法行政原则，是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。该原则具体又可分为三项原则：

(1)法律创制原则。

(2)法律优越原则。法律优先主要是限制在法律与行政立法的关系，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。其具体的要求有三：行政立法必须具有明确而具体的法律根据行政立法不得与法律相低触在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。

(3)法律保留原则。法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。我国《立法法》第八条的规定。2.越权无效原则

越权无效原则，是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。英国行政法学权威韦德教授对越权无效原则在行政法中的地位有很高的评价，他认为该原则是行政法的核心原则。我国学者认为，“越权”，包含以下情形：

1.无权限

2.级别越权

3.事务越权

4.地域越权

3.比例原则（过度禁止原则）比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。该原则源于德国，一般认为包括三个子原则：

（1）妥当性（适当性）原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。即强调手段有助于达成目的。（手段

vs.

目的）

（2）必要性原则，有多种达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最小者的手段,即最温和的手段。这表明严厉的手段唯有已成为最后手段时，方可行之。（手段

vs.

手段）（3）均衡原则，这是狭义的比例原则，是指行政行为的实施应当衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。（目的

vs.

目的，损害的权益

vs.

行政行为达成的目的）

案例1956年德国柏林高级行政法院受理了个重要的案件,在该案中,德国西柏林内政部书面答应给予民主德国公务员的寡妻一定数额的生活补助,随即她从民主德国迁徙至西柏林。在她到达后内政部即开始给予其安寡金。但是后来事实证明她并不符合法定的条件从而给予其安寡金是违法的。内政部因而决定停止对她发放补助并且通知她归还业已取得补助。柏林高级行政法院作出了支持该寡妇的判决(该判决后来得到联邦行政法院的支持)，法院认为在依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突:给予津贴的决定显然是违法的,然而像本案中这一不幸的寡妇这样的私人,有正当的理由信赖这样的决定是合法有效的。法院认为,两个原则都承认依法治国原则的要素。因而没有哪一个原则自然的优越于另一个原则。相反在作出决定前应对依法行政原则所保障的公共利益和保护私人对行政行为合法性的信赖的需要进行衡量。只有在前者对后者占据优势时才可以撤销原行政处理。【问题】根据依法行政原则,行政机关当然有权撤销其所作出的违法行政行为,但是这对于具有正当理由信赖行政机关行为具有合法性的私人可能造成损害,如何平衡这两种互相冲突的要求?