第1章 绪论以及律师制度的产生和发展

绪论1、研究对象2、学科地位、与其他学科的关系3、研究方法推荐书目（1）吴雪元，《中国律师辩护词代理词精选系列》，法律出版社，2003年4月（2）王国良，《中外律师制度比较研究》，江西人民出版社，2003年9月（3）徐家力，《律师实务》（修订版），法律出版社，2005年4月（4）谭世贵，《律师法学》，法律出版社，2005年8月（5）周国钧,《律师制度理论与实务技巧》，中国公安大学出版社，2003年1月第一章律师制度的产生和发展第一节 西方国家律师制度的产生和发展古希腊（萌芽）—古罗马（起源）—封建制时期——资本主义时期1、律师的萌芽——早在公元前5世纪，古希腊雅典已经出现“雄辩家”。——古希腊雅典的庭审允许双方当事人发言并进行辩论，也允许当事人委托他人撰写发言稿，并由被委托人在法庭上宣读。法官听取了双方的辩论并检验了双方提交的证据后，作出裁决。——这种受委托为当事人撰写发言稿，并在法庭上为其辩论的人被称为“雄辩家”，有点类似现代的诉讼代理人。——但这些“雄辩家”的活动没有形成一种独立的职业，国家也没有相应的法律制度对其进行调整，所以古希腊的“雄辩家”只能看做是律师的萌芽。2、律师制度的起源律师制度起源于罗马。大致经历了三个阶段：（1）“保护人”制度——出现于罗马共和国时期，被认为是世界律师制度的起源。但能担任“保护人”的只能少数地位显赫的公民。（2）“辩护士”制度——公元3世纪，贵族垄断地位被取消，凡罗马公民都有资格代人出庭辩护。于是一些善于辞令的人就经常代人出庭辩护和代人办案，于是出现了“辩护士”。（3）“法学家”——至罗马帝国时期，随着罗马法律由不成文到成文，出现了不少研究法律、阐释法律，并从事法律教育和诉讼代理活动的“法学家”。【立法、教育、代理】3、西欧封建时期的律师制度——公元5世纪，西罗马帝国灭亡，欧洲大陆进入封建社会。自然经济取代了商品经济，律师失去了存在的社会基础，开始走向衰败。——而在此时，基督教对社会的影响日益强大，控制了社会的政治、法律等各个方面。——宗教裁判所取代世俗的法院。律师的部分功能也开始由僧侣把持。特别是在刑事审判中，被告人的辩护人完全由僧侣垄断。——僧侣作为辩护人并不是帮助被告人维护自己的合法权利，其主要目的是劝导被告人皈依上帝，认罪伏法。所以说在中世纪，西欧的律师制度已经完全衰落。4、西方资本主义时期的律师制度——主张在审判中广泛运用辩讼式给被告人辩护权，以维护公民的平等权利，资产阶级律师制度就应运而生。各国都用宪法和法律肯定了律师制度。近现代的律师制度源于英国首先，12世纪，亨利二世进行的司法制度改革。审判程序的专门化需要种种知识和技巧，专门律师的产生成为一种实际需要。其次，13世纪，爱德华一世时期，法律上还规定，除了辩护律师之外，任何人都不得在国王法庭进行辩论，这就显而易见地赋予了专门律师在一定程度上垄断辩护业务的特权。——出现了抗辩人职业团体【辩护律师、辩论者、答辩人等】。这就是专门律师的原型。——1679年，《英国人身保护法》首次明确规定了诉讼中的辩护原则。——1875年《法院法》颁布之后，专门律师队伍不断扩大，为了维护自身的利益，1883年向检察总长提出要求，请求允许设立一个律师委员会，作为一个自律性组织，获得了批准。——1895年后，改组为专门律师理事会。英国律师制度的特点是二元制。一种称之为大律师（辩护律师、法庭律师）：——其业务是出庭辩护。在高等法院的诉讼中，必须是拥有出庭律师资格的律师才能出庭。一种为小律师（事务、庭外律师）：——其业务是写诉状，拟制合同、法律指导、出庭下级法院。在英国，要取得律师资格也有严格的规定，法律规定有四种人有资格成为小律师：一是具有法律学位的学生。——这种学生在法学院和律师协会认可的工艺学校完成一年制的学业并通过考试合格后，到诉状律师事务所当两年书记员后才可能成为小律师。二是具有非法律专业学位的学生。——这种学生必须在法学院或律师协会认可的工艺学校学完6个专业科目并通过普通专业考试合格后，任两年实习书记员期满方可成为小律师。三是没有学位的成人学生。——培训过程与第二类学生一样，但是其普通专业培训时间为两年，要完成8个科目的课程。四是未满25岁又无学位的学生。——这类学生必须接受过中等以上的教育，他们要在工艺学校学习一年，通过诉状律师普通专业考试中前4个科目的考试，任实习书记员5年以上，在任学习书记员18个月以上，方可成为小律师。每年大约有50%的考生取得律师资格。英国大律师的律师资格要求更高。首先，必须获准成为林肯、格雷、内殿、中殿四大律师学院中的一个学院的学生，完成学术与职业培训并取得法学学士以上的学位。——在有经验的辩护律师的指导下，当一年见习辩护律师以后，年满21岁方可成为大律师。其次，在英国的其他大学或工艺学校取得非法律专业学位者。——年龄25岁以上具有商业和行政事务方面的经验的成人学生，都要通过一年以上的培训，并通过税法、民诉法、刑诉法等6个科目的考试。第三，在英国以外的某些大学获得法律学位者，——学生则要学习两年，除通过必考的6个科目考试外，还要增加其它两个选修科目并通过考试，在有经验的律师指导下实习一年以后方可成为大律师（即辩护律师）。英国法律还规定下列人员不能成为大律师：——有犯罪记录者，宣告破产者，现职的专利代理人，商标代理人和小律师。○○加入律师公会时，必须出示良好品行证明和从未从事过与辩护律师工作不相容的其他职业的证明。美国——美国的法律制度多少因袭了英国法律制度的传统，但是在律师制度上却是别具一格，美国律师制度相当发达，雄居各国之首。美国律师业的一个特有现象。——没有其他国家那样开设专门培养政府官员的学校，于是受过系统正规法律教育的执业律师成了美国未来政治人才的培养基地。自美国立国以来，半数以上的总统和60%以上的国会议员具有法律学位，其中不少是著名律师。美国律师制度不仅仅是美国法律制度的有机组成部分，而且也是整个美国政治制度不可分割的一部分。

在美国从各州的实际做法来看，律师的从业资格主要由三个方面的条件构成：——学历条件、资格考试和品行要求。首先，必须受过正规的法律教育，取得法律博士学位。——任何经过自学，函授或其他法律培训的经历都不能替代在法学院的职业教育。——1900年美国律师协会倡导成立的法学院协会，将所有获得鉴定认可的美国法学院纳入该组织。未通过鉴定的法学院的学生不能参加律师资格考试。—鉴定有严格标准，对师资、课程设置、图书资料、教室设备等提出了具体要求。现在，每个州法律都承认美国律师协会对法学院的合格鉴定。其次，考试是取得执业律师资格的唯一正式手段。——申请参加律师考试，必须受过4年高等教育，并在上述符合标准的法学院读满3年。——1931年，成立了律师协会考官全国性组织，将律师考试引导到比较规范和一致的方向。律师考试每年定期进行，考试形式主要采用笔试方式。首日考合众国法律，次日为州法律。第三，申请人通过考试后，还要接受政府部门组织的品行考察。防止品行不正的人混入律师队伍。——如果申请人未通过品行考察程序，应当在州委员会就该结论举行听证会。申请人不满听证会作出的结论，可以要求州的高等法院进行司法复审。如果涉及宪法问题的，甚至可以上诉到联邦最高法院。

——在通过所在州的律师资格考试合格后，即可开业。美国执业律师大都是单独执业的，有时几个律师合用一个律师事务所，但不是正式的合伙。除了私人开业外，还有不少律师在联邦和州的政府部门任职。此外，法学院里聚集着不少律师。执业监督——一般说来，由法院通过司法审查权对律师实施监督。因此，决定对律师惩戒的权力由州高等法院行使。——包括停执业，暂停执业，取消律师资格等。卡特曾批评说：“世界上，我们的律师高度密集，每500人中就有1名律师，比英国多3倍，比德国多4倍，比日本多21倍。美国就是诉讼多，但我们没有把握说我们正义就多。”

法国◎◎律师资格申请人的有明确的规定：第一，国籍上的规定。——只有法国人才能取得律师资格。但是法国在国际条约中另有规定的除外。——有些条约已经给了法兰西联邦成员国的律师不受限制地在法国进行辩护的权利。欧洲联盟的建立，也趋向于取消成员国之间对包括律师业在内的服务业的种种限制，向所有联盟国家完全开放其市场。第二，申请人必须首先取得法学硕士学位。——取得中学毕业文凭的人可以直接攻读法学硕士学位，也可以先学2年法学学士学位课程，在达到规定的成绩后再改修硕士学位课程。第三，必须取得律师资格考试合格证明书——申请律师资格者首先要通过考试进入律师职业培训中心组织安排的培训机构学习1年的理论和业务课程，学习结束时，参加律师资格考试，只有通过考试取得中心发给的合格证书，才具备从事律师业务的资格。——经过宣誓后，到一个律师协会担任实习律师。见习律师的实习期一般为2年，但是，可以根据实习律师本人的要求延长到4年或5年。——在实习期限间，实习律师有权从事正式律师可以从事的全部活动，实习期满，经律师职业培训中心管理委员会审核，认为已经达到要求者，发给结业证书，至此，该律师已完全具备独立从业的能力。律师原则上不得担任公职或政府官员德国——现代德国的律师制度主要是依据1959年通过的《联邦律师条例》。使各州有关律师资格与执业问题达到了统一。——在德国，从事法律专业工作的基本条件普遍适用于各种职业，包括律师法官、检察官，公证人和国家公务员等。这是一个显著的特点。这些基本条件（从业条件）是：第一，具有大学学历。——取得大学文凭，至少需要经过七个学期以上的学习，实际完成学业的时间在五年左右。然后，申请人必须通过第一次国家考试。第二，通过第一次国家考试，取得实习文官资格。——实习文官是所在州的正式公职人员，具有公职人员的法律身份，并有权享受一般的社会福利保障。但无权享受退休金。——实习文官必须完成为期两年半的实习，分别在初级法院、检察院、律师事务所、中级民事法院和各种专门法院都要实习几个月，力求全面。实习期间，他们可以获得少量的附加报酬。第三，参加第二次国家考试，取得候补文官资格。——通过考试取得候补文官资格后，他可以选择政府机关，司法部门，外交机关或私营工商部门的工作，也可以作为律师挂牌开业。通常，在作为律师独立开业之前，仍然需要先到一个律师事务所工作一段时间，如果当选法官或担任公职，不能继续从事律师业务。第二节旧中国律师制度的产生和发展西周—元—清末——国民党时期——我国古代曾有律师的萌芽，但没有现代意义上的律师制度。——《周礼.秋官》记载：“凡命夫命妇，不躬坐狱讼。”大夫以上的贵族可派下属或子弟代替出庭，说明我国古代已有诉讼代理现象。——中国古代还有讼师制度（春秋郑国的邓析）。但讼师的作用仅限于为参加诉讼者写诉状和出谋划策，而不能出庭辩护和代理诉讼。鸦片战争以后，外国律师开始在中国出现，他们先是在“租界”的法庭执行职务，后来也在中国的法庭担任辩护人或代理人。——清朝修订律师大臣沈家本上书光绪皇帝，提出建立中国的律师制度。【伍廷芳】——1910年完成的《大清刑律、民事诉讼法》规定了律师制度，但还未及实施，清庭就被推翻。——1912年，北洋政府的《律师暂行章程》，标志着中国律师制度的诞生。——国民党南京政府建立之后，颁布了《律师章程》、《律师法》等法律法规。——1929年5月，在上海律师公会的倡议下，经南京国民政府司法部，在南京召开了“中华民国律师协会”成立大会，产生了中国第一个全国性的律师组织。第三节新中国律师制度的产生和发展1、起步和夭折1950年的《人民法庭组织通则》、1954年宪法、1957年《律师暂行条例(草案)》发展历程路线——1950年7月，中央人民政府政务院颁布的《人民法庭组织通则》和1954年的新中国第一部宪法都以法律的形式确立了辩护制度。——1956年1月，国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。全国律师组织纷纷建立，律师队伍迅速扩大。到1957年6月，全国已经有法律顾问处817个，专职律师2528人，兼职律师350名。——1957年下半年，由于极左思潮的影响，律师制度被宣布为资产阶级的东西，被彻底否定，律师机构相继瓦解。十年动乱期间，律师制度更是当然无存。2、恢复和重建

1980年8月26日，《中华人民共和国律师暂行条例》颁布

——1979年，《刑法》、《刑事诉讼法》中重新确立了辩护制度，律师制度开始恢复。——1980年《律师暂行条例》颁布。——1996年《律师法》（2007年修订）颁布。——从法律法规构建到管理机构的设置，律师行业协会的建设，律师事务所的设立，律师从业资格与取得程序等等都有较为完善的制度体系，推动着我国律师业的健康发展。○○○目前，我国的律师事务所大致近1万所，律师人数近13万人。近些年来基本维持在这个规模。3、《律师法》的产生发展

1996年5月15日，《中华人民共和国律师法》颁