国际投资法第二章

国际投资法

(InternationalInvestmentLaw)

天津财经大学

张川华

目录2023/2/11国际投资法学的主要内容体系导论第一章

发展中国家关于国际投资的法制第二章

发达国家关于国际投资的法制第三章国际投资形式的法律与实务第四章国际投资的双边法制第五章国际投资的多边法制2023/2/12第二章发达国家关于国际投资的法制发达国家关于国际投资的法制以海外投资促进法制为主要内容。第一节发达国家促进海外投资的法制第二节发达国家海外投资保险制度

★第三节发达国家关于外国投资的法制2023/2/13第一节发达国家促进海外投资的法制发达国家是主要的资本输出国，资本输出对发达国家具有多方面的积极意义，因此发达国家普遍取消或至少弱化了对海外投资的限制，并广泛的采取保护和鼓励措施，以促进其对外投资的开展。一、取消对海外投资的限制二、直接财政支持与鼓励三、情报及技术支持2023/2/14一、取消对海外投资的限制由于投资自由化是世界经济一体化的必然趋势,加之经济实力的增强及金融监管、调控能力的提高，使得发达国家有必要也有信心解除对海外投资的限制而不致产生消极的后果。因此，总体而言，发达国家对海外投资的限制已日渐弱化乃至最终取消，只有个别国家出于经济需要或政策传统的原因仍保留对金融等特定领域的海外投资的审批。2023/2/15二、直接财政支持与鼓励许多发达国家通过各种开发性的金融机构向海外投资提供条件优惠的融资，这些机构将对发展中国家的援助与对海外私人直接投资项目的支持结合起来。发达国家设立的开发性金融公司往往以贷款或股权投资形式向在发展中国家的海外直接投资提供金融支持。对海外投资进行直接财政支持与鼓励的发达国家由日本、法国、德国、澳大利亚、新西兰等。

2023/2/16三、情报及技术支持

基本上所有发达国家的政府机构或公营政策性银行都向本国的海外投资者提供情报和技术方面的帮助，包括发展中国家及其他东道国中与外国投资有关的宏观经济情况、经营费用、行政程序及法律框架等。大多数发达国家还为海外投资者的可行性研究提供一定的资助，资助及金额相当于投资前研究费用的一半。此外，发达国家还由政府协助成立民间非营利团体，进行咨询服务工作。

2023/2/17第二节发达国家海外投资保险制度一、海外投资保险制度的历史沿革和现状二、承保机构三、承保险别四、承保条件五、其他相关规定2023/2/18一、海外投资保险制度的历史沿革和现状海外投资保险制度是随着跨国投资的发展而发展起来的，其首先发端于美国。根据美国1948“经济合作法案”，美国海外私人投资者向欧洲地区投资时，只要符合条件均可向美国经济合作署申请投保货币兑换险，发生保险事故时，均可向美国经济合作署提出索赔，并将相应的财产权转移给该机构。随着50年代初美资投向重点由欧洲转向“利厚险多”的发展中国家，美国投资保险制度适用的重点也由欧洲转向发展中国家。1959年后，仅限于投向发展中国家的美资，才能适用美国的投资保险制度。

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随后在日本（1956）、联邦德国（1959）、法国（1960）、丹麦（1966）、澳大利亚（1966）、荷兰（1969）、加拿大（1969）、瑞士（1970）、比利时（1971）、英国（1972）等国分别建立了海外投资保险制度。80年代世界上主要的公营信贷和海外投资保险机构组成了“信贷和海外投资保险机构国际联盟”（简称伯尔尼联盟），其成员主要来自于经合组织开发援助委员会的所有成员国和韩国、印度。其中日本、美国、德国所承保的数额居前三位。2023/2/110二、承保机构海外投资保险与一般保险业务不同，由于其高度风险性，一般私营保险公司不愿承保，所以各国的海外投资保险业务都是由政府部门或公营公司经营的。各国的海外私人投资保险机构分别是：2023/2/111美国海外私人投资公司（OPIC）国际开发合作署德国信托股份公司、黑姆斯信贷担保股份公司联邦政府是法定保险人，审批权则掌握在部际委员会手中法国法兰西外贸银行、法兰西对外贸易保险公司法国对外投资保证委员会新西兰国家保险署瑞典出口信贷提供委员会日本通商产业省出口保险部2023/2/112三、承保险别一般来讲，征收险、战争或内乱险和禁兑险是各发达国家海外投资保险必有的险种，还有一些险种只有个别机构承保，如：营业中断险（OPIC）、延期支付或停止支付险（法、德）、政府违约险及信用险（日）。以下介绍各种险种的主要内容：（一）征收险（二）战乱险（三）禁兑险（四）其他险种2023/2/113（一）征收险征收是指剥夺投资者在某一项目中的基本权利或财政利益的政府行为，实践中表现为国有化、没收、征用或蚕食式征收。征收风险是指因东道国政府当局的征收行为给投资者直接造成的损失的风险。由于东道国的合法管理或征税行为导致的投保人的损失和由于投保人的违法不当行为造成的自己损失，不属征收险的风险范围。征收险的构成要件包括：2023/2/114征收险的构成要件包括：1.征收行为2.损失后果3.征收行为与损失后果之间的因果联系2023/2/115（1）行为主体征收险中征收行为的实施主体应该是东道国政府当局或其某一机构。在某些情况下，东道国政府虽未直接实施征收行为，但却授权、认可或纵容第三方采取行动，从而对投资项目的财产或经营产生特定的影响，或者对投资者的各种权利或财政利益产生特定的影响，也被认定为是征收行为。

1.征收行为2023/2/116根据OPIC的观点，一个实体只要是对投资项目所在的东道国那一部分拥有事实上的控制权，并正在行使政府或某一机关的职能，这个实体就可以被视为“外国政府当局”，从而构成征收行为的主体。1968年美国国际开发署所处理的印第安头人公司索赔案体现了这一观点。2023/2/117（2）行为内容征收行为不仅包括典型的把企业收归国有或夺取财产的行为，而且包括各式各样的可以称之为“蚕食式征收”的事态。“蚕食式征收”是指征收事件并非作为一项单独的、决定性的行动而偶然出现，而是东道国政府的一系列措施所积累形成的。OPIC处理的费尔国际股份有限公司案就是一个典型的蚕食式征收案件。该案中，费尔国际股份公司在索马里投资建立了一个贝类动物加工厂，后来，索马里政府制造各种骚扰活动，包括逮捕关键的雇员，封锁通往厂区的道路及没收生产必不可少的储油库等，致使该公司最终停止经营。返回2023/2/1182.损失后果各国的海外私人投资保险制度通常要求损失必须严重到一定程度并持续一定的时间。有些国家，将投资者在海外企业中的股份与在海外企业中的资产区别开来。2023/2/119OPIC处理的“1971年贝尔彻木材公司索赔案”和“1978年列维尔铜矿及铜器公司索赔案”是关于征收行为与损失后果之间的因果联系的典型案例。

返回3.征收行为与损失后果之间的因果联系2023/2/120（二）战乱险1.风险事件战乱险的风险事件一般包括：战争、革命、内乱、暴动、骚乱或其他政治暴行。2.损失：（1）资产损失：OPIC补偿政治暴行对投资者财产的损害，这种财产限于有形财产，补偿以财产的调整费用或重置费用为基准。2023/2/121（2）经营收益损失：OPIC补偿因政治暴行造成的财产损害所导致的预期收益损失。即使投资项目措施以外特定场地的损害所导致的收益损失，如铁路、电站或供应渠道等，致使无法向投资项目提供交通便利、电力或其他必需品，从而导致投资者的收益受到损失，也可以得到赔偿。3.风险事件与损失间的因果关系以下几个案例体现了OPIC对风险事件与损失间的因果关系所持的观点。

返回2023/2/122(三)禁兑险

禁兑险是指投资者无法将投资收益、利润或清算所得由东道国当地货币兑换成外汇汇回本国，在这种情况下承保机构应负责兑换。OPIC将禁兑分为积极的禁兑和消极的禁兑，且其承保的财产范围限于来源于承保投资的所得。OPIC在判断当地货币无法兑换成美元方面有自己的标准，如果仅是兑换比率比原有途径不利或者需通过第三国货币的中介，则将不予赔付。

2023/2/123OPIC认为以下几种情况，尽管确有禁兑的情形，也不构成禁兑险：（1）签订保险合同时，东道国法令已经存在禁兑规定，投保人知情或理应知情；（2）由于投资者的违法行为，导致东道国作出合理反应而采取禁兑措施的。2023/2/124（四）其他险种除征收险、战乱险和禁兑险是各国保险机构普遍开设的险种，还有一些险种是个别或少数开设的，包括营业中断险、迟延支付险、政府违约险和信用险。1.营业中断险（美）由于发生禁兑事故、征收事故或战乱事故，致使投资人投保的某项营业暂时中断，从而遭到损失时，应由保险人予以赔偿。2.迟延支付险（法、德）投资者因投资所产生的到期债权因停止支付或延迟支付的原因无法实现，均属此险。

2023/2/1253.政府违约险（日）涵盖因东道国政府违反投资契约导致的下述风险：（1）无法继续经营（2）破产或类似情形（3）银行交易中止或其他类似情形（4）中止营业达六个月以上者。4.信用险（日）承保由于接受投资的企业破产或其债务延迟履行（达6个月以上）而产生的信用风险，以不可归责于日本海外投资者为限。2023/2/126四、承保条件为使其投资保险业务可持续运营，发达国家的海外投资保险机构需要考虑商业性的因素；但作为母国政府对外政策的工具，他们更多考虑的是政策性因素。一项海外投资要获得承保，需要满足投资者、投资及投资东道国等方面的商业性和政策性条件：2023/2/127各国海外投资保险制度都要求投保的投资者和本国有相当密切的关系。1.自然人（1）国籍（2）住所2.公司、合伙或其他组织（1）国籍（2）控股：（3）住所（一）适格投资者2023/2/128对适格的投资的要求包括投资时间、投资形式、投资领域、投资效益四个方面。1.投资时间2.投资形式3.投资领域4.投资效益（二）适格投资2023/2/1291.投资时间各国的海外投资保险制度一般只承保新投资，除创建新企业外，还包括现有企业的扩大、现代化和重建。2023/2/1302.投资形式（1）股权投资（2）长期贷款（3）向分支机构划拨的资金（4）依据租赁、技术援助、许可证协议等享有的收益。2023/2/1313.投资领域对投资领域的要求各国的规定不尽相同。但一般均将投资领域与本国对海外投资的鼓励与限制性政策相结合。2023/2/132投资效益是指一项海外投资所产生的政治、社会、经济各方面的效益，既包括本国的效益也包括东道国的效益。

返回4.投资效益2023/2/133对于适格东道国的要求各国规定不尽一致。美国对适格东道国的要求最为严格，其条件主要是：（1）限于友好的发展中国家（2）东道国国民人均收入低于3881美元，低于896美元的优先考虑。（3）尊重人权和国际上公认的工人权利（4）与美国签订有双边投资协定。

（三）适格东道国2023/2/134德国不以东道国与德国签订有双边投资保护协定为承保的前提条件，但实践中德国投资者多向与德签订有投资保护协定的国家投资。日本、澳大利亚则实行单边投资保险制。2023/2/135关于适格东道国问题要注意发达国家存在两种倾向：1.发达国家往往将属于国内法范畴的海外投资保险制度同属于国际法的双边投资协定紧密结合。其主要目的是要获得东道国对其海外投资保险机构代位求偿权的承认2.各国几乎都将承保投资范围相对集中于与他们有特殊关系的关键国家和地区。其中日本和法国尤为典型。

返回2023/2/136五、其他相关规定（一）投保程序（二）保险期限（三）保险费率（四）保险金额（五）理赔2023/2/137（一）投保程序甲国（母国）乙国（东道国AB

海外投资保险机构乙国政府2023/2/138（二）投保期限各国一般均依据海外投资的种类、性质及承保险别的不同，规定了不同的承保期限。且各国一般都有最长承保期限的规定（美国20年、日本15年、德国15年但可延长5年）。2023/2/139（三）保险费率由于海外私人投资保险机构享受政府补贴，所以其规定的保险费率一般较低。有些国家规定了随保险期限不同而不同的保险费率，如德国（5年年保险费率0.75%、10年1%、15年1.25%、20年1.5%）但更多的国家施行的是统一费率。2023/2/140（四）保险金额保险金额可以分为原本保险和利润保险。OPIC规定，对每个投资项目最大保险金额可以相当于原始投资的270%。德国和日本分别为150%和200%。2023/2/141（五）理赔保险事故发生投保人通知并提出理赔申请保险人决定是否予以赔偿保险人支付赔偿，取得代位权投保人协助保险机构索赔投保人提起诉讼或仲裁是否2023/2/142第三节发达国家关于外国投资的法制发达国家通常不刻意将内外资区别对待，在立法上则表现为内外资适用同样的法律，如公司法、税法、反垄断法等。在这些国家，外资除在一些特定的领域外，基本享有准入自由和国民待遇。一、美国二、日本和加拿大三、西欧诸国2023/2/143一、美国（一）对待外资的一般政策（二）外资监管法规（三）投资领域的限制（四）鼓励外国投资的措施2023/2/144（一）对待外资的一般政策

（一）对待外资的一般政策

（一）对待外资的一般政策美国对外资流入基本持开放的态度，除一些特定领域，外资在美基本享有国民待遇，特别是在联邦立法领域。但在许多州和地方政府为促进本地经济的发展，向外国投资者提供了不少优惠待遇。2023/2/145（二）外资监管法规

美国有着自由开放的外资政策传统。但由于外资流入的迅速增长（如日对美直接投资在八十年代末以每年1/3的速度增长），美国人开始担心美国的经济受控于外国，特别是一些要害经济部门。于是，开始有人提出加强外资监管的法案。自70年代先后通过了：

2023/2/1461.《外国投资研究法》19742.《国际投资调查法》19763.《农业领域外国投资申报法》19784.《综合贸易及竞争法》第5021节又名“爱克森——佛罗里奥修正案”（1988）

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上述各项立法除最后一项“爱克森——佛罗里奥修正案”（1988）有对外资的实质性限制内容外，其余的均以便于美国政府了解掌握外资状况为主要目的，外国投资者在这些法案下的主要义务即为申报。尽管有上述各种申报要求，除了法律明文限制外资准入的领域外，外国投资者在美国仍然有着进行投资的充分自由。但“爱克森——佛罗里奥修正案”（1988）的出台，特别是对该修正案的执行情况，使人们对美国是否仍然一如既往公正、平等的对待外资产生了严重的怀疑。

返回2023/2/148

爱克森——佛罗里奥修正案（1988）

1975年美国国会曾有人提出一项“外国投资法案”，其中不仅规定了外国投资者的申报义务，还特别授权总统基于国家安全的考虑，或为促进对外政策，或为保护美国国内经济等理由，禁止外国投资者收购美国企业。该法案遭到美国国内的广泛反对，未获通过。但是，类似法案在美国国会仍不断有人提出，其内容大同小异：基本上都是要求授权总统以特别权力，在未按《国际紧急事态下经济权力法》宣布国家处于紧急状态时，也可以禁止外国投资者收购某一美国（如国防工业）企业。

2023/2/149至８０年代中期，由于日资大举渗透美国各个经济领域，美国公众普遍担心美国国家经济主权受损。美国国内的保护主义声浪逐渐占据上风，国会尤其对日资控制美国经济要害部门感到不安。在这样的背景之下，经参议员爱克森等人的提议，１９８８年美国会通过对１９８８年《综合贸易及竞争法》的一项修正案，即“爱克森——佛罗里奥修正案”（1988），授权总统可根据国家安全方面的理由，禁止任何外资对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得和接管。

2023/2/150根据“爱克森——佛罗里奥修正案”（1988），总统可以基于以下两项判断采取行动：第一，有足够的证据让美国总统相信对目标企业行使控制权的外国投资者可能采取危及国家安全的行为；第二，除本修正案及《国家紧急事态下经济权力法》以外，其他任何法律均无法提供充分、适当的权力就眼下之事宜采取措施以维护国家安全。2023/2/151由于“爱—佛修正案”对何谓国家安全并无明确界定，人们担心总统的这方面的权力可能被滥用或者加以政治性利用。这项修正案本是针对日资而制定，但令人惊讶的是，该修正案生效后，并未有一家日本投资商在美投资受到禁止，而独有中国的中国航空技术进出口公司成为第一个牺牲品。１９９０年２月，布什总统根据“爱—佛修正案”要求该公司出让所收购的一家美国飞机零件公司（即玛姆科制造公司）的所有权。

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2023/2/152（三）投资领域的限制1.通讯领域——1976《联邦通讯法》仅对美国国民才发给无线电广播及电视行业经营许可证；禁止外国所有或控制的公司取得经营通讯事业的特许权，外国人在电报企业或卫星通讯公司中所占股权不超过20%。2.国内交通3.能源4.政府秘密合同2023/2/153（四）鼓励外国投资的措施美国普遍开放、良性发展的经济制度加上国民待遇原则本身即为对外资最大的鼓励。此外从联邦到地方各州形成了一套吸引外资的政策、信息咨询服务网络。如美国商务部国际贸易管理局（ITA）向愿在美国投资的外国人提供市场、融资和其他相关问题的信息，并为其牵线搭桥同国内企业建立联系。地方各州则在世界各地建立商务办公室和代表处等。2023/2/154二、日本和加拿大在发达国家中日本和加拿大的外资政策变化比较大。日本长期以来对外资一直实行严格限制，谨慎利用的政策，到60年代中晚期才开始放宽，80年代以后则基本实现了外资准入自由化，并开始有意识的吸引外资。2023/2/155加拿大则长期对外资采取自由放任政策，以致本国的重要经济部门为外资（美资）控制。自50年代起转而采取限制外资的政策，70年代正式对外进行严格的管制。但同时导致了本国国民经济活力的下降，10年后不得不重新对外资开放。2023/2/156三、西欧诸国90年代中期，西欧地区吸引外资共计1万亿美元，占全球投资总额的43%，是美国的两倍，亚洲的四倍，并继续保持高速增长。从整体上讲，西欧诸国的投资环境是比较宽松的。但国与国之间有关外资的政策的差异还是比较大。

2023/2/157如英国、德国、荷兰、比利时等国对外资施行比较彻底的国民待遇，在外资方面没有什么审批和特殊的申报要求。而法国、荷兰、葡萄牙、西班牙、希腊等国对外资则有一些特别的规定，内外资施行分别管理。在鼓励外资的优惠待遇方面，一般而言，西欧国家较少将内外资区别对待。但也有一些针对外资的专门的优惠措施。这些政策较多地体现为行业性政策和地区性政策。其中希腊的地区性政策比较特殊。2023/2/158希腊的《鼓励在希腊投资的规定》按给予优惠的程度将希腊划分为五种区域：大雅典区为A区，仅次于雅典的中心经济区为B类区，以此类推，条件最边远、经济情况差的地区则分为C、D、E类区。A类地区享受优惠最少，E类区享受的优惠最多。该法规定的优惠大致可以分为4种：2023/2/1591.政府鼓励资助：A区没有资助；B区为15%；C区为25%；D区为35%；E区为45%。2.投资人需投入比例：A区为40%；B区为40%；C区为35%，D区为25%；E区为15%。3.减免税：A区无减免；B区为60%；C区为75%；D区为90%；E区为100%。4.递增折旧率:

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印第安头人公司索赔案

美国印第安头人公司在尼日尼亚联邦东区州成立了一家合营的阿巴纺织厂。1967年5月，由于部族冲突，伊博族聚居的东区州当局宣布脱离联邦，成立“比夫拉共和国”。继而内战爆发，阿巴纺织厂被迫停产关闭。同年8月“比夫拉”军政当局下令阿巴纺织厂重新开工，并且不顾工厂资方抗议，于8月至11月间征用该厂，开工生产布匹供当地军人制造军服之需。2023/2/16111月，工厂重新关闭，“比夫拉”军政当局从该厂搬走了部分价格昂贵的机器设备，未给任何补偿。此后，又陆续无偿的征用了该厂的许多生产备用物资。1968年4月，“比夫拉”军政当局宣布：一切外资企业均应重新开工，否则即按“放弃财产”论处；同年6月，进一步宣布：凡是不立即开工生产的工厂，一律予以没收归公。9月4日，联邦军队攻克纺织厂所在地阿巴市。次年1月，联邦军管政府最后击败了“比夫拉”军队，内战结束。2023/2/162

1971年贝尔彻木材公司索赔案

投保人贝尔彻木材公司声称，其在哥斯达黎加采伐的木材无法及时运出遭致腐烂损失，是因该国政府违反特许协议拒绝签发出口许可证造成的。而OPIC则认为，木材未能及时运出的真正原因在于恰遇天气不佳，又值船只短缺，而非直接由于哥国政府推迟发证，因此不予赔偿。