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《涉外民事关系法律适用法》

第一章《涉外民事关系法律适用法》立法第一节调整涉外民事关系法律的名称与实证解析

一、调整涉外民事关系法律的名称（一）各国调整涉外民事关系法律的名称1.学理名称2、立法名称德国将其称为《民法施行法》；日本将其称为《法例》，2006年更名为《法律适用通则法》；韩国将其称为《涉外民事关系法》，2001年更名为《国际私法》；澳大利亚将其称为《法律选择法》；保加利亚将其称为《涉外民事法与家庭法》；南斯拉夫、英格兰、美国、哈萨克斯坦将其称为《冲突法》；

约旦、蒙古、越南、埃及、加蓬、阿尔及利亚、意大利、希腊、葡萄牙、俄罗斯、白俄罗斯、秘鲁、法国、加拿大魁北克等国家和地区在《民法》中对调整涉外民事关系的法律作了规定，故将其作为本国《民法》的一部分；泰国、阿拉伯也门共和国、也门、阿拉伯联合酋长国、土耳其、马达加斯加、中非、布隆迪、多哥、突尼斯、捷克斯洛伐克、波兰、匈牙利、罗马尼亚、奥地利、列支敦士登、智利、哥斯达黎加、乌拉圭、阿根廷、巴拉圭、美国路易斯安那州等国家和地区将其称为《国际私法》。世界性的国际组织和区域性的国际组织制订了100多个调整国家间涉外民事关系的国际公约，这些公约中涉及涉外民事关系法律适用问题的公约有40个，解决法律适用问题的公约使用的称谓主要有两个：1.法律冲突公约，如1902年《海牙婚姻法律冲突公约》；1930年《解决汇票期票法律冲突公约》；2.法律适用公约，如1958年《海牙国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》；1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》。在现有的调整国际民事关系的公约中，使用法律适用这一称谓的公约多于使用法律冲突这一称谓的公约。（二）我国调整涉外民事关系法律的名称1.《各国交涉便法论》。1895年，江南制造局组织翻译英国人费利摩巴德撰写的《PrivateInternationalLawOnComity》，美国传教士傅兰雅翻译、钱国祥校对。

2.《国际私法》1903年，李广平翻译了日本学者太田政弘、加藤正雄、石井谨吾撰写的《国际私法》一书，同年，范迪吉等人翻译了日本学者中村太郎所著的《国际私法》。

3.1918年北洋政府制定《法律适用条例》4.《涉外民事关系法律适用法》《涉外民事关系法律适用法》起草过程中名称争议1．国际私法。广泛适用；凸显这部法律的国际性和社会性。2．冲突法。英美学派的影响；名称与内容一致。3．涉外民事关系法律适用法。历史传统；现实立法。4．涉外民商事关系法律适用法。调整对象的广泛性。5．国际民事关系法律适用法。单行法；与国际社会接轨。第二节中国不同历史时期的《法律适用法》立法一、学者的观点1.郭云观的观点郭云观：“中国国际私法沿革概要”，《法律评论》第11卷第2期，1933年11月。一文提出公元651年《永徽律·名例章》“诸化外人”的规定是中国国际私法的起源。

2卢峻的观点：1936年《国际私法之理论与实际》

“国际私法之存在，始于何时，迄无可考”。“迨19世纪，商务渐盛，旅途安谧，内外国人往来频繁，正义和秩序之观念生，法律之冲突亦生焉”，法律适用法亦应运而生。从国家产生至19世纪这一漫长的历史时期，“国际间之关系式微，应用国际私法之机会亦少，是故数千年来，国际私法尚在演成时期”。

3.齐湘泉的观点

中国国际私法起源于汉代

1.冒顿（mòdú）汉高祖死后，冒顿依据与汉设定的“昆弟”关系遣书吕后，要将匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之”的“收继婚”习俗应用于这位高祖遗孀。

2.刘细君“和亲”案

3.解忧三嫁乌孙王

4.王昭君与呼韩邪雕陶莫皋的婚姻

5.清末法律适用法立法1888年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》，规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该管地方官”；“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖”。《章程》具有溯及力，“至从前有华女出嫁德人等事，经此次定明后，再由领事官补行知照地方官，即为定妥”。《章程》对中国妇女婚嫁德人前后触犯刑律的审判权作了规定，“有华女出嫁德人并未禀请领事官知照地方官者，将来被人控告，应归中国审断”；“又或该女犯事出嫁德人以前，因而远嫁异国希图逃匿者，一经查出此情，其所有犯罪之处仍当由中国地方官提讯归案”。1889年1月12日、2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确立了中意两国人民之间通婚归夫治管辖原则。裕庚为满清贵族、外交官，1895年，任出使日本特命全权大臣三年，后又任驻法公使6年,在法国娶法国女子为妻。裕德龄为裕庚法国夫人所生，随父在日本、法国生活六年，不但会外语，还具有开阔的视野和渊博的学识，精通各国国情，曾是现代舞蹈大师邓肯的弟子。德龄与妹妹容龄一起成为紫禁城八女官之一，为慈禧与西方国家使节夫人们交往担任翻译。1907年5月21日与美国驻沪领事馆副领事迪厄斯·怀特结婚。1915年，随夫赴美。1944年11月22日，德龄在加拿大死于车祸，当时还不到60岁。6.民国时期法律适用法立法1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》律师魏文汉于昔年留学美国时，娶美国女子为妻，嗣因在沪执行律师职务，故眷属亦住上海。1928年9月20日魏妻以事独出，经过南京路被孔照漳调戏，鸣捕诉由临时法院开庭审理。捕房律师称：在案原告诉人系美籍，依美国法律，凡本国女子嫁与他国人为妻者其祖国国籍并不丧失，故应由美国领事观审。临时法院推事则宣称：依中国法律，凡外国女子嫁与华人为妻即取得夫之国籍。本案原告诉人现嫁与华人且夫妇同居中国，故告诉人已取得中国国籍，美领无观审权。告诉人之夫魏文汉遂代表其妻声明：告诉人对于本案应否有委员观审，皆无异议。于是因国籍问题而发生观审之争。

本案中，临时法院推事宣称“依中国法律，凡外国女子嫁与华人为妻即取得夫之国籍”中的中国法律，系指《法律适用条例》第2条第1款之规定，该规定为：依本条例，适用当事人本国法时，其当事人有多数之国籍者，依最后取得之国籍定其本国法；但依国籍法，应认为中国人者，依中国之法律。参见吴学义：“国籍之冲突，”《法律评论》第270期，1928年12月。哈同遗产案哈同遗产案是上海历史上最著名的一次巨额财产继承纠纷，持续时间长达16年（1931年—1947年）1931年6月19日，上海的犹太裔房地产大亨哈同（SilasAaronHardoon，1851年—1931年）在爱俪园病故，留下高达一亿七千二百万元的巨额遗产，包括地产460亩，房屋1300幢，以及价值百万英镑的珠宝。哈同夫妇没有亲生子女，哈同领养了11名外国孤儿为养子女，均从父姓。罗迦陵则领养了9名中国孤儿为内侄子女，均从母姓。哈同的遗嘱规定遗产由中国籍妻子（中法混血）罗迦陵继承，罗迦陵死后养子女、内侄子女每人10万元，剩余部分乔治得70％，罗弻得30％。仅罗迦陵缴纳的遗产税就达1800万元。1941年10月3日，罗迦陵去世，其留下的遗嘱与哈同遗嘱有很大出入：总管家姬觉弥得到400万元，捐给中国政府950万元，余款分给养子女和内侄子女。于是引发旷日持久的哈同遗产案。太平洋战争爆发，日军霸占爱俪园，劫走财物3400万元。后来，乔治和罗弻达成和解契约，承认第一遗嘱合法，第二遗嘱仅捐献政府部分有效，并另给罗友三等若干遗产。1947年，上海地方法院根据这一和解契约审理结案，平息了长达16年的遗产纠纷。上海市政府又多次提出征借爱俪园。1949年，乔治逃往香港。不久，新政府征用了爱俪园，在原址上建造中苏友好大厦（今上海展览中心）。二、中华人民共和国成立后

涉外民事关系法律适用立法

我国法律适用法立法，大致可以划分为三个时期：1949年至1965年为初创期；1966年至1977年为停滞期；1978年至2010年为发展期。发展期又可以分为两个阶段：1978年至2000年为涉外民事关系法律适用法律制度建立阶段，这一阶段我国调整涉外民事关系法律制度从无到有，从政策到法律，奠定了涉外民事关系法律适用法体系的基础；

2001年至今为涉外民事关系的法律适用法律制度发展阶段，我国加入世界贸易组织后，经济制度实现了向市场经济的转型，法律适用法也与国际社会接轨，经过大规模的废、改、立，我国法律适用法初具规模。2010年《法律适用法》的颁布，提高了我国涉外民事关系法律适用的层次，建立起我国涉外民事关系法律适用法律体系。我国加入的国际条约

第三节《法律适用法》的制定一、“搭车出台”与“独立成典”的争议

含义立法时间法律体系二、《法律适用法》的制定过程专家建议稿，有101条；室内稿，有91条；送审稿，有94条；中国政法大学建议稿，有76条；中国国际私法学会建议稿，有80条。2010年9月25-26日，天津中国国际私法学会2010年年会暨中国涉外民事关系法律适用法研讨会2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第三次审议《涉外民事关系法律适用法》（草案）并通过该法，《涉外民事关系法律适用法》在我国成为正式法律。《法律适用法》的制定是我国法制建设的重要成果，是我国涉外民事关系法律适用立法的一次质变飞跃，我国法律适用法立法从此告别编章式为主、散见式为辅的立法模式，步入以法典化立法为主的新的发展阶段。第二章涉外民事关系法律适用的一般规定第一节《法律适用法》立法宗旨与调整对象

一、一般规定的地位与作用一般规定又称为总则。现代国家成文法立法在立法体例设计上，一般分为总则、分则和附则。

总则是指法律对其所调整的社会关系所做的具有统领性、全局性、普遍性的基本原则、基本制度和其他一般问题的规定，是对整部法律内容的概括和综合，是贯穿于整部法律的灵魂，在整部法律中居于核心地位。

分则是在总则的指导下，结合具体法律关系作出的不同于总则的具体规定，分则的功能是把总则的规定具体化，把总则确立的原则落实到具体的法律关系中。分则的规定既有原则性，又有灵活性，原则性是要保持与总则规定的一致性，灵活性是对总则的规定进行扩展、深化。附则是对法律时间效力和空间效力的规定，有时也规定本法与其它法律之间的关系。二、《法律适用法》立法宗旨《法律适用法》第1条：“为了明确涉外民事关系的法律适用，解决涉外民事争议，维护当事人合法权益，制定本法”。《涉外民事关系法律适用法》的立法宗旨是不唯上、不唯书、只唯实，从我国的实际出发，适应改革发展稳定的要求，着重解决发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致的法律适用问题，对我国多年来行之有效的规定和做法进行总结，吸收国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度，制定出符合我国国情的调整涉外民事关系的法律。《法律适用法》立法要求新，站在国际社会涉外民事关系法律适用立法前沿，吸收各国立法成果，根据国际经济交往和跨国人员往来的实际情况制定这部法律，和各国已制定的调整涉外民事关系的法律相比不陈旧、不保守、不落后；全，涉外民事关系的各个领域都要纳入立法范畴，该规定的都要作出规定，能规定的都要作出规定；简，篇章结构严谨，文字简明扼要，条文简约，言简意赅，看得懂，做得到，用得上，确保该法具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。三、涉外民事关系1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条对“涉外民事关系”作出了解释：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。《法律适用法（草案）》送审稿的规定“有下列情形之一的，为涉外民事关系：(一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；(二)民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；(三)民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”。送审稿与最高人民法院司法解释相比有两点突破：（1）明确了涉外民事关系当事人的范围。涉外民事关系的当事人不仅指外国自然人和外国法人，要包括无国籍人、外国国家和国际组织；（2）住所、经常居住地或者营业所成为判断涉外民事关系的重要连接点，具有中国国籍的公民，住所、经常居住地位于中华人民共和国领域外，具有中国国籍的法人，营业所位于中华人民共和国领域外，与住所、经常居住地位于中华人民共和国领域内的公民、法人，营业所位于中华人民共和国领域内的中国法人之间所发生的民事关系，都是涉外民事关系。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）2012年12月28日法释〔2012〕24号第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。杜涛：法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择，《清华法学》2010,04徐鹏：“论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角”，《现代法学》2008年第4期。张春良：程序法视野下的冲突规则适用宋晓：“论冲突规范的依职权适用性质”，载《中国国际私法与比较法年刊》(第10卷)四、《法律适用法》与国际条约的关系涉外民事关系的法律调整有两种方法：一种是间接调整，根据法律适用规范的指引确定准据法，由准据法确定当事人之间的权利义务。

采用间接的方法调整涉外民事关系，已经有了数千年的历史，古巴比伦王国第六代国王汉谟拉比（公元前1792年-1750年在位）颁布的迄今为止被认为是世界上第一部成文法典的《汉谟拉比法典》，就有了法律适用的规定：汉莫拉比法典调整所有发生在巴比伦的合同，而无需考虑当事人的属人法。但是，婚姻能力问题应考虑当事人宗教法，若该宗教也属于太阳神或司法神。若该当事人的信仰不属于上述两者之一，则汉莫拉比法典适用。不论属于何种信仰，婚姻形式，若发生在巴比伦，则须受到婚姻举行地法规范。在古希腊等国家的立法中，也不乏法律适用规范。古希腊调整涉外民商事关系的法律与实践，《美中法律评论》2007年第4期巴托鲁斯《法律冲突论》序《武大国际法评论》第十二卷《法律冲突论》《武大国际法评论》第十二卷直接调整，适用国际条约或者国际惯例直接确定当事人之间的权利义务。统一实体规范，是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例在我国，民商事国际条约直接适用。《法律适用法》对国际条约适用不做规定的原因有：1.国际条约在一国的地位及条约在一国的适用应该在宪法、立法法、条约缔结法中作出规定，不应在部门法中作出规定。2.调整涉外民事关系的实体性国际条约，是否应该优先适用，争议很大。学者们有主张优先适用的，也有主张与国内法平等适用的，两种意见难分伯仲。3.国际条约的适用有两种方法，一种方法是采纳，采纳是指一国缔结或者加入的国际条约在国内之间发生效力，不需要将国际法转化为国内法。第二种方法是转化，转化是指一国对本国缔结或者加入的国际条约，国内立法机关通过立法程序将其纳入到国内法律体系中，转化为国内法律，或者具有国内法律的效力，方能适用。我国对国际条约的适用，尚未制定统一的适用规则，多数采用采纳方式适用，部分采用转化方式适用，极少数条约同时采用了采纳、转化方式适用。国际条约的适用，应该有一个统一的规定，不应该政出多门，每个部门法都对与本部门有关的国际条约的适用作出规定。4.国际条约可以进行多种分类，而各种分类尚未有确定的标准。在法理上，学者们主张民商事国际条约在我国可以直接适用，但哪些国际条约属于民商事国际条约范畴，同样没有确定的标准。对于政治性国际条约能否直接适用，学者的观点严重对立，有学者主张在我国可以直接适用，优先适用；有学者主张不能直接适用，五、《法律适用法》与国际惯例的关系《法律适用法》对国际惯例适用不做规定其他原因有：1．各国《法律适用法》对国际惯例的适用大都不做规定，我国法律对国际惯例的适用作出规定，不是画龙点睛而是画蛇添足，《法律适用法》对国际惯例适用不做规定符合国际通行规则；2．《民法通则》第142条第3款关于国际惯例适用的规定，学者们普遍认为是拾遗补缺，弥补我国立法的不足。其实不然。3.公共秩序能否排斥国际惯例的适用在我国是一个有争议的问题。《民法通则》第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，根据该条规定，国际惯例的适用违背我国公共秩序的，可以排除适用。4.国际惯例是否是法律。第二节最密切联系原则为涉外民事关系法律适用总的补充原则一、最密切联系原则从基本原则到总的补充原则的由来《法律适用法（草案）》第二次审议稿第2条规定，“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。第3条第1款规定，“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系”，第2款规定，“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。

《法律适用法》第2条规定，“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出，第二次审议稿中的第2条和第3条合并为一个条款，最密切联系原则变更为涉外民事关系法律适用总的补充原则，这样一来，最密切联系原则与意思自治原则的关系、与《法律适用法》规定的法律适用规则的关系就捋顺了，法条之间相互协调了。二、最密切联系原则的产生与演进20世纪，美国冲突法革命的重要成果是创立了最密切联系原则。最密切联系原则是指一国法院审理涉外民事案件，在当事人没有选择争议适用何国法律或者选择无效情况下，法官权衡案件与相关国家的联系，从中找出与案件有最密切联系原则因素，根据最密切联系连接点指引，法官确定案件应适用的准据法。最密切联系原则抛弃了完全依赖单一客观连接点确定准据法的机械和僵化，对案件进行多方位的综合考察，把法官的公正意识和与案件有关的各种连接因素有机结合，强化法律适用的灵活性，追求法律适用的合理性，实现了“冲突法正义”向“实体法正义”的转型，在法律选择方法上可谓一次成功的突破。创立最密切联系理论的殊荣归功于美国哥伦比亚大学教授里斯（WillisL.M.Reese）。德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（FriedrichKarlSavigny）1849年创立“法律关系本座说”，奠定基础。1880年，英国学者韦斯特莱克在《国际私法论》（ATreatiseonPrivateInternationalLaw）一书中论及合同法律适用时提出“在英国选择支配合同内在有效性和合同效果的法律应基于实质意义的考虑，优先选择与交易有最真实联系的那个国家的法律，而不是诸如合同缔结地法”在世界范围内第一个践行最密切联系原则的人是美国纽约州法院法官富德（Fuld）。奥汀诉奥汀案（Autenv.Auten）案1963年，富德法官在贝柯克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）的审理中，延续了最密切联系思想，再次否定了侵权行为适用侵权行为地法规则

1971年，里斯完成了美国《冲突法重述（第二次）》编纂，在这部法律中，里斯理论化、系统化、规范化了最密切联系原则1946年《希腊民法典》第25条作出了这样的规定，“契约债务人适用当事人自愿受制的法律，如果没有这种法律，适用按照全部具体情况对该契约适当的法律”。该条规定虽然没有使用最密切联系原则这一称谓，但该规定的内容与英国的合同“自体法”如出一辙，与美国的最密切联系原则别无二致。三、各国立法和国际条约对最密切联系原则的采纳（一）各国立法采纳最密切联系原则的情况1.奥地利等国家将最密切联系原则作为法律适用基本原则规定下来，适用于法律适用法调整的所有领域；2.瑞士将最密切联系原则作为一般法律原则规定，采用排除方式规定少数不适用该原则的情况；3.英美法系国家采用灵活的方法适用最密切联系原则，法官在审理案件时，有权依案件的具体情况就案件与哪一国家有最密切联系进行裁量，并决定是否适用最密切联系原则。这是一种柔性方式4.希腊、法国等国家规定最密切联系原则仅适用于合同领域。（二）国际条约采纳最密切联系原则的情况（三）我国采纳最密切联系原则的情况1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定1986年《中华人民共和国民法通则》第145条、第148条的规定1992年《中华人民共和国海商法》第269条、1995年《中华人民共和国民用航空法》第188条规定，合同当事人可以选择合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最高人民法院司法解释1988年，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对最密切联系原则是适用做了以下规定：1.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法（第182条）；2.当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所（第183条）；3.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准（第185条）；4.父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系（第189条）；5.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律（第192条）。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定《法律适用法》将最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用总的补充原则，法律意义重大而深远。1.提升了最密切联系原则的地位，将其由具体涉外民事关系法律选择规则上升为法律适用一般原则，可以适用于涉外民事关系所有领域。2.确定了涉外民事关系法律适用的顺序。3.立法技术娴熟，法律调整范围周延，确保涉外民事关系法律适用有法可依。4.公权力对私权领域事项干预减弱，符合社会发展趋势。第三节意思自治原则提升为涉外民事关系

法律适用基本原则一、意思自治原则的产生与演进意思自治原则导源于“商品生产者社会的第一个世界法律”罗马法，罗马法虽然没有将意思自治原则提到民法特别是合同法基本原则的高度来看待,但罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。16世纪,发源于意大利的人文法学在法国迅速崛起，广为传播意思自治理念。在人文法学创始人阿尔恰托的影响下，法国产生了人文主义法学家群体，杜摩林（CharlesDumoulin，1500—1566)是这个群体的杰出代表。杜摩林在法律适用法领域很有建树，1525年在回答加涅夫妇提出的夫妻财产关系适用何国法律问题时，提出全部财产适用夫妇结婚时的共同住所地法，理由是夫妻财产关系实际上是一种默示契约。在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩林论述了契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。因为在他看来，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。

19世纪初，意思自治的理论与当时欧洲资本主义国家法律上的个人本位思想相一致，从而在法国民法典中首先得到了充分的反映。从此以后，意思自治原则就成为自由资本主义时期西方各国民法制度赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的，不可动摇的法律准则。意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，是商品经济的客观要求在民法上的必然反映。20世纪，意思自治原则受到了各国立法、司法、理论的普遍关注，被誉为是目前最优的法律选择原则，其适用范围不断扩张。综观各国立法及判例，发轫于合同领域法律适用的当事人意思自治原则，在夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域已经得到不同程度的应用，扩张趋势有增无减，现以成为涉外合同法律适用首要原则。二、各国立法和国际条约对意思自治原则的采纳（一）各国立法采纳意思自治原则的情况1．意思自治原则作为法律适用基本原则适用于法律适用法的所有领域2．意思自治原则仅适用于合同领域。3．意思自治原则在侵权领域的扩张。4.意思自治原则适用范围的延展。（二）国际条约采纳意思自治原则的情况（三）我国立法对意思自治原则的借鉴和采纳1985年颁布的《涉外经济合同法》第5条第1款规定1986年《民法通则》第145条规定1999年《合同法》第126条规定2010年《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”最高人民法院司法解释2007年最高人民法院颁布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

《规定》第3条“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行”《规定》第4条第2款规定，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。对《法律适用法》第3条的理解“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，法学界存在不同的理解。一种理解是《法律适用法》规定的意思自治是特定范围内的意思自治，只有在分则中规定允许当事人意思自治的领域当事人才可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律；另一种理解是《法律适用法》规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则中对涉外民事关系法律适用作出具体规定的，适用具体规定，分则中对涉外民事关系法律适用没有规定，或者虽作出了具体规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都允许当事人意思自治明示选择法律。第三节强制性规定或者称为“直接适用的法”一、“直接适用的法”的由来“直接适用的法”是20世纪50年代后期在欧洲发展起来的一种法律适用理论，创始人是希腊裔法国学者福勋·弗朗西斯卡基斯(PhocionFrancescakis)。1958年，福勋·弗朗西斯卡基斯发表《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文，提出了“直接适用的法”的概念并进行了阐述。李浩培先生在1984年出版的中国大百科全书法学卷撰写的词条“警察法”，全面介绍了“直接适用的法”的起源、内容、判例、立法例以及他本人对“直接适用的法”性质的认定1990年徐冬根发表《论‘直接适用的法’与冲突规范的关系》1.“直接适用的法”的概念与特征1.“直接适用的法”的概念与特征“直接适用的法”是由于其自身所体现的立法目的和政策无须通过法院地冲突规则的援引而必须直接适用于某种涉外民事关系的强制性法律规范。强制性适用问题：单边冲突规范指引的法律是否是直接适用的法？

二、“直接适用的法”理论争议2.否认“直接适用的法”存在的观点。“直接适用的法”，无非是以下3种法律规范：（1）传统国际私法理论和实践中调整国际民商事关系的单边规范（2）传统国际私法理论和实践中经过单边间接规范的指引而适用的国内专门调整国际民商事关系民商事直接法律规范；（3）一个国家为了管理、干预、控制国际经济关系而制定的、管理性的国际经济规范，虽然是直接适用的法律规范，但是，根本不属于法律适用法范畴。所谓法律适用法中的“直接适用的法”，只是一些法律适用法论著中不够明确，不够科学的一个概念。在法律适用法领域，并不存在“直接适用的法”。3.肯定“直接适用的法”的观点肯定“直接适用的法”存在的学者中，对“直接适用的法”的性质认识不同：实体规范与法律适用规范，公法规范与私法规范，直接规范与间接规范，“直接适用的法”效力高于法律适用规范还是与法律适用规范具有同等效力三、“直接适用的法”梳理“直接适用的法”是一种新型的法律适用规范，是一种集单边法律适用规范和公共秩序规范为一体，又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。“直接适用的法”的功能和作用，是排除或者限制外国法的适用，直接适用本国法，最大限度地保护本国国家、法人、公民利益，维护法院地国家公共秩序。“直接适用的法”是公共秩序规范，是因为公共秩序规范有三种表现形式，有对内国法予以肯定的积极功能，当法院地国家的某些规定因其体现国家重大利益、法律与道德的基本原则而在本国范围内具有普遍的强制效力时，法院可以不考虑内国法律适用规范的规定，直接适用这些法律。“直接适用的法”规定本国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，这是积极的公共秩序规范。“直接适用的法”是单边法律适用规范又不同于一般意义上的单边法律适用规范。一般意义上的单边法律适用规范规定涉外民事关系可适用本国法，也可以适用特定的外国法，“直接适用的法”仅规定涉外民事关系强制适用本国法，对外国法律是否强制适用不做规定，是特殊类型的单边法律适用规范。二、公共秩序保留制度（一）公共秩序保留的表现形态与特点公共秩序保留（thereservationofpublicorder）是指本国法院审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。形态：1.消极的公共秩序保留。

2.积极的公共秩序保留。

3.执行程序中的公共秩序保留。特点：1.确定上的属地性。

2.地域上的差异性。

3.时间上的可变性。

4.内容上的不确定性。

5.适用上的主观性。（二）公共秩序起源及立法14世纪著名的意大利法学界巴托鲁斯在其所著的《论法律冲突》一书中论及了法的域外效力17世纪，胡伯在国家主权观念之上提出了国际礼让说和著名的“胡伯三原则”近年来，有外国学者提出了超国界公共政策立法上对公共政策最早作出规定的当推1804年《法国民法典》（三）我国公共秩序保留的立法与理论

1918年《法律适用条例》1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》1986年《民法通则》第150条规定1992年《海商法》第276条规定1995年《民用航空法》第190条规定2007年《民事诉讼法》第266条规定2010年《法律适用法》对公共秩序做了两条规定：第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；第5条“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。公共秩序保留认定的主观说和客观说国际惯例能否依公共秩序保留排除海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案教材P42-43排除外国法适用，应适用何国法？第四节区际法律冲突与法律适用1.区际法律冲突（interregionalconflictlaws）是指一个国家不同地区因法律制度不同分成不同的独立法域，不同法域法律制度之间发生的法律冲突。2.区际法律冲突包括两种形式：（1）一国内部不同法域之间的民商事交往中产生的法律适用上的冲突；（2）一国法院审理涉外民事案件，根据本国法律适用规范的指引，应适用外国法作为解决争议，确定当事人之间权利义务的准据法。法律适用规范指向的外国是一个多法域国家，各法域之间因法律规定不同存在区际法律冲突，在该种情况下，产生了适用哪一法域法律的冲突。3.区际法律冲突解决方法1．直接依据法院地法律适用规范中的连接点确定准据法2．根据多法域国家的区际法律适用法确定准据法3.依据最密切联系原则确定准据法4.采用有条件选择性法律适用规范解决多法域国家准据法的确定2010年《中华人民共和国法律适用法》第6条规定，“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。第五节诉讼时效一、诉讼时效法律冲突时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。诉讼时效是指民事权利人在法定时效期间内不行使权利，时效期间届满时，权利人丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。各国关于诉讼时效期间规定的不同各国诉讼时效的客体规定的不同各国关于诉讼时效中止事由规定的不同各国法律关于诉讼时效中止后再行计算规定的不同。各国法律关于诉讼时效期满何种权利消灭规定的不同二、诉讼时效的法律调整（一）国际条约对诉讼时效的调整1.统一实体法条约对诉讼时效的调整2.法律适用法公约对诉讼时效的规定（二）各国法律对诉讼时效的调整1.诉讼时效适用法院地法2.诉讼时效适用调整法律关系的准据法三、我国法律关于诉讼时效的规定（一）我国法律关于诉讼时效法律适用的规定1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第195条规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”。2010年《法律适用法》诉讼时效适用相关涉外民事关系应当适用的法律。（二）我国涉外民事关系诉讼时效实体法的规定《中华人民共和国合同法》第129条规定，“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定”。特别法没有规定的，适用普通法。2008年制定了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六节定性一、定性与识别的区别与联系法律适用法上的定性是指法院审理涉外民事案件时依据一定的法律对案件性质作出判断，找出应适用的法律适用规范，根据法律适用规范的指引确定准据法。我国《法律适用法》规定的定性源于法律适用法学上的识别(Characterization)。识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一法律适用规范的过程。

我国法律将识别本土化为定性，并不是仅仅是词语的替换，内容也发生了一些变化。识别与定性二者并不等同，定性与识别相比，内涵大为减缩，识别对象的争议问题不复存在二、定性产生的原因1．对同一事实情况，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，依据不同的法律处理。宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这一法律事实，中国法院依据中国法律认定为涉外婚姻性质，依据婚姻缔结地法判定婚姻关系成立；日本法院依据日本法律认定该婚姻为虚假婚姻，属于刑事犯罪，依日本刑法惩处。2．不同国家的法律把同一事实情况分到实体法或程序法不同的法律部门。对于诉讼时效这一法律事实，大陆法系国家认定为实体性质，由实体法调整；英美法系国家认定为程序性质，由程序法调整。3．由于社会制度或历史传统的不同，会出现一个国家使用的法律制度是另一个国家所没有的情况。大陆法系国家普遍采用的定金制度，不为英美法系国家所接受，在大陆法系国家，定金是履约担保，在英美法系国家，定金是惩罚性措施。三、定性的法律依据（一）依法院地法定性1．涉外民事关系法律适用法是国内法的一部分，依法院地法定性能够保证法律适用的一体性。2.从国家立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法定性有利于维护法院地国家的主权。3．适用法院地法定性方便。4.法律适用有预见性。5.法院地法往往能够最大限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。6.维护本国国家、法人、公民利益法院地法定性的弊端1．涉外民事关系概依法院地法定性，容易忽视涉外民事关系的国际性。

2．概依法院地法定性，有悖法律适用法追求的目的。3．依法院地法定性产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。4.判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。（二）依准据法定性。（三）分析法学与比较法说。（四）依最密切联系地法定性。（五）依事实情况发生地法定性。（六）依法院地法为主，兼采与案件有关的其他国家的法律进行定性。《法律适用法》第8条规定，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。四、定性错误的纠正1．法官素质方面的原因。2．定性依据的法律错误。3．利益驱动法官错误定性。4．政治因素促使法官错误定性。第七节《法律适用法》否定反致制度反致一词源于法语的“renvoi”，原意是发回、致送。反致是法律适用法特有的一项制度，是指法院审理某一涉外民事案件，依本国法律适用规范的指引应适用某外国法，但该外国法律适用规范却指向法院地法或第三国法，法院适用本国实体法或第三国实体法确定当事人之间的权利义务。反致的类型直接反致间接反致转致二、反致产生的原因1.法院将外国法理解为既包括外国的实体法，也包括外国的法律适用法。2.对同一涉外民事法律关系，各国法律适用规范规定的法律适用不一致，采用不同连接点或对同一连接点作不同解释，法律适用规范之间存在抵触。3.法院地国法律接受反致，并且在具体涉外民事关系中存在致送关系，这是反致产生的客观条件。三、反致制度的理论争议反对反致制度的理由：1．反致与法院地国法律适用法的目的相抵触。2．采用反致有损内国的立法主权。3．采用反致会出现各国法律适用规范之间的循环致送。4．采用反致会增加法官的工作负担，增加当事人和司法机关的经济负担。5.反致制度可能导致判决错误的概率上升，司法公信力下降。6.采用反致并不能保证判决结果的一致。赞成反致的理由1.采用反致无损于法院地国家主权，并可扩大内国法的适用。2.采用反致有利于维护法院地国家法律的完整性。3．采用反致可以保证外国法律的完整性。4.采用反致可在一定程度上达到判决结果的一致。5.反致不会陷入恶性循环的怪圈。6.加重法官司法负担不足以成为拒绝反致的理由。反致制度的价值1.软化僵硬的连接点，提高法律选择的灵活性2.反致制度的基本价值3.反致体现了国家在特殊领域的政策目的4.被我国法学界阉割了的福尔果遗产继承案四、关于反致的各国立法与实践反致制度是实现法律适用公平、公正的重要手段，获得了多数国家的认可，许多国家在立法上确认了反致制度，在实践中运用反致制度。加拿大、澳大利亚、墨西哥、土耳其、葡萄牙、比利时、列支顿士登、南美洲主要国家、独联体各国、东欧国家、泰国、菲律宾、越南等国家立法或者接受狭义反致，或者接受各种类型的反致。少数宗教国家受宗教、种族的影响，对反致持完全拒绝态度，伊拉克、叙利亚、约旦、科威特、埃及、秘鲁等国家属于这种情况。国际条约对反致的态度国际条约对反致有两种态度，承认反致和拒绝反致，国际条约对反致的承认或者拒绝，取决于条约所规定的内容。在合同领域、未成年人保护领域、公路交通事故、产品责任、船舶碰撞等特殊侵权领域、涉外代理、国际信托领域排除反致。在与人的身份有关的国际条约中，大都承认反致。五、我国立法采取排除反致制度的立场1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款规定1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条2款规定2010年我国《法律适用法》第9条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”我国学者对反致的态度第八节外国法的查明一、外国法查明的原因外国法的查明(Ascertainmentofforeignlaw)又称外国法的证明(Proofofforeignlaw)，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据法律适用规范的指引应适用外国法作为准据法，如何查明外国法的存在及怎样确定外国法的内容。查明外国法的主要原因1．各国政治制度、经济制度、历史文化、风土人情、地理位置不同，使得各国法律存在很大差异。2．各国法律浩如烟海，千差万别，任何一个国家的法官或者当事人都不可能熟谙各国法律。3．对外国法性质的认定上，大陆法系国家与英美法系国家的认识截然相反。二、外国法查明的方法

1.把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证。

2.把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法。

3.原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。

4.原则上把外国法视为法律，由当事人负责明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。三、我国外国法查明的立法与查明外国法的责任分配1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第11款规定，“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：１．由当事人提供；２．由我国驻该国的使、领馆提供；３．由该国驻华使、领馆提供；４．由中外法律专家提供”。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条对查明外国法的途径进行了规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供”。2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，将查明外国法的责任在当事人和法院之间重新做了分配，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容”。2010年《法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。四、外国法无法查明时的解决方法1.以法院地法代替应适用的外国法。2.类推适用内国法。3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4.适用一般法理。5.适用与外国法相近似的法律。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第3款规定，“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律”。2010年《法律适用法》在总结我国查明外国法实践经验的基础上，规定了“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。五、外国法错误适用的司法救济（一）适用内国法律规范不当导致外国法适用错误允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。（二）适用外国法不当引发的错误1．不允许当事人提起上诉。2．允许当事人上诉。

我国对涉外民事案件实行两审终审制，在上诉审中，没有事实审和法律审的区分。我国在立法上对外国法适用错误的问题未作规定，一般认为：我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是适用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉。

第九节法律规避一、法律规避的概念国际私法中的法律规避(Evasionoflaw)，又称欺诈规避(Fraudealaloi)，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，改变连接点，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，以实现法律规避的目的。二、法律规避的构成要件1．从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意。2．从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。3．从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。4．从规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现。5．从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。

三、法律规避产生的原因法律规避现象之所以能普遍存在，究其原因，主要有：1．各国法律对同一民事关系规定不尽相同，甚至截然相反，这是法律规避产生的先决条件。2．冲突规范赋予了当事人选择法律的可能性，当事人可以利用冲突规范，选择对自己有利的法律予以适用。3．人的趋利避害本能促使人们规避对其不利的法律，适用对其有利的法律，最大限度地实现其利益。

四、法律规避在国际私法中的地位法律规避是独立的法律制度，还是公共秩序保留制度的特殊组成部分，这在理论界存在争议。法律规避是独立的法律制度1．起因不同。法律规避是因当事人具有规避法律的故意，实施改变连接点的行为引起的；而公共秩序保留的适用是因外国法内容与本国法律相抵触或者外国法的适用对法院地国利益造成损害引起的，非当事人自身原因造成的。2．主体不同。法律规避是一种个人行为，是当事人为其自身利益所作出的法律适用选择，对国家乃至社会整体利益不产生重大影响；而公共秩序保留则是国家司法机关实施的行为，是以国家利益和社会的整体利益为出发点，为维护本国公共秩序而对有悖于本国法律的外国法给予否定，维护的是国家尊严和一国法律的权威性，这对整个社会产生的影响是重大的。3．对象不同。法律规避的对象可以是当事人本国法，也可以是外国法，被规避的法律是强制性规范和禁止性规范，不承认法律规避的效力，受到保护的可以是本国法，也可以是外国法；而公共秩序保留保护的仅是本国法，而且不一定是强制性和禁止性规范，只要外国法的内容与本国法的基本原则和基本精神不一致或者外国法的适用将对法院地国利益造成损害，就可以排除外国法的适用。4．后果不同。法律规避行为产生的后果，不仅是当事人意欲适用的法律得不到适用，而且行为人还要自行承担因法律规避行为而产生的法律后果；而公共秩序保留适用所产生的后果是对本国冲突规范效力的限制，当事人无须承担任何法律责任。5．地位不同。公共秩序保留制度已为世界各国所认可，在各国法律中无一例外的加以规定；而法律规避制度尚未得到普遍承认，一些国家在立法中对法律规避制度未作规定。在规定了法律规避制度的国家中，在法律规避的对象、法律规避的效力等问题上也存在差异。

五、法律规避的对象法律规避的对象涉及两个问题：一是法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括该国的冲突法；二是法律规避仅指规避本国法，还是包括规避外国法。法国的巴蒂福尔认为，法律规避仅指规避一国的实体法，而不包括该国的冲突规范；有学者认为，法律规避既包括对实体法的规避，又包括对冲突法的规避。一些国家主张法律规避仅指规避本国法，不包括规避外国法。一些国家主张法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，阿根廷可为这些国家的代表。

六、法律规避的效力1．完全有效说。法国的皮鲁(Pfmoud)、德国的萨维尼(Savigny)。2．绝对无效说。法国的巴丁、尼波埃（Niboye）认为：国际私法上的法律规避与国内法中的法律规避一样，都是一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避只能是一种无效行为。3．部分无效说。持这种观点的学者认为：法律规避行为包括变更连接点的行为和规避法律的行为，变更连接点是法律所许可的合法行为，应认定为有效，规避法律的行为违背了立法的目的，损害了法律的尊严，应归于无效。七、我国关于法律规避的理论与实践1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”我国《涉外民事关系法律适用法》草案起草过程中，是否规定法律规避是争论的焦点之一。

第三章民事主体第一节自然人民事权利能力的法律适用一、自然人的权利能力民事主体是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，是民事主体享有权利和承担义务的资格，是自然人作为民事主体进行民事活动的前提条件。二、自然人权利能力法律冲突与法律适用世界各国立法关于自然人权利能力的取得和消灭的规定是相同的，自然人权利能力“始于出生，终于死亡”。但具体到“何为出生”、“何为死亡”问题上，各国的法律规定又不相同，由此产生法律冲突。“出生”标准：（1）阵痛说；（2）露头说；（3）出生完成说；（4）独立呼吸说；（5）存活说，认为婴儿在出生后必须存活一定的时间才能取得权利能力；（6）胎儿权利能力说。台湾“民法”第7条规定，“胎儿以将来非死产者为限，关于个人利益之保护，视为即已出生”，根据该规定，胎儿具有权利能力。“死亡”标准：死亡分为生理死亡（自然死亡）和宣告死亡。生理死亡，有的国家以脑死亡为标准，有的以呼吸停止为标准，有的国家以心脏停止跳动为标准。法律死亡，有的国家规定了失踪宣告制度，有的国家规定了死亡宣告制度，有的国家既规定了失踪宣告制度，又规定了死亡宣告制度。即使采用相同法律制度的国家，对失踪多长时间能够宣告失踪人失踪或者宣告失踪人死亡，规定的也不相同。许多国家设立了“推定存活”制度。“安乐死”制度。自然人民事权利能力的法律适用，各国普遍采取适用当事人“属人法”规则。“属人法”（lexpersonalis）是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所、现住地作为连接点的系属公式，一般用来解决人的身份、能力、亲属、婚姻家庭和财产继承关系等方面的法律冲突。

法人也有属人法中，法人属人法一般是指法人的国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和内部关系等方面的法律适用问题。三、我国自然人权利能力的法律适用《法律适用法》第12条规定，“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”，我国属人法抛弃了国籍国法原则，采用“经常居所地法原则”，形成属人法以经常居所地法为主、住所地法为辅、国籍国法为补的格局。1．扩大了我国司法管辖权2．扩大了我国法律的适用范围。3.符合连接点的发展趋势。4.有利于国籍、住所冲突的解决。5.有利于法律适用的公正。6.有利于我国区际法律冲突的解决。第二节自然人民事行为能力的法律适用一、自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力是指作为民事主体的自然人独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。二、自然人民事行为能力法律冲突与法律适用1．成年年龄的法律冲突2．心理或者生理条件的法律冲突自然人行为能力的法律适用，国际上通行规则是适用当事人的属人法。例外：（1）依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。（2）处理不动产的行为能力，适用不动产所在地法。三、我国关于自然人行为能力法律适用的规定《中华人民共和国民法通则》第143条规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。最高人民法院《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对自然人行为能力法律适用做了补充：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认为有民事行为能力。（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。1995年《中华人民共和国票据法》第97条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律”。2010年《涉外民事法律关系适用法》第13条规定，“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人依照经常居所地法律为无民事行为能力或者限制民事行为能力，依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外”。第三节自然人宣告失踪或者

宣告死亡的法律适用一、自然人失踪或死亡宣告的法律冲突宣告失踪(declarationofabsence)是指自然人下落不明达到法律规定的期限，经利害关系人申请，由国家有关部门宣告其失踪，从而在法律上解除或确立与其有关的法律关系。宣告死亡(declarationofdeath)又称推定死亡，是指自然人下落不明达到法律规定的期限，经利害关系人申请，由国家的有关部门宣告其死亡，从而在法律上解除或确立与其有关的法律关系。1.对自然人失踪或死亡宣告制度的设置不同。2．失踪宣告或死亡宣告的时间规定的不同。3．失踪宣告或死亡宣告发生法律效力的日期不同。4．失踪宣告或死亡宣告的法律后果不同。二、自然人失踪或死亡宣告的管辖权1、主张由失踪人国籍国法法院管辖。2．主张由失踪人的住所地国法院管辖。3．失踪或死亡宣告的管辖权，原则上由失踪人本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国、居所地国或者财产所在地国法院管辖。三、自然人宣告失踪或宣告死亡的法律适用1.适用被宣告失踪人或死亡人的属人法2.适用财产所在地法。3.适用法院地法。

四、我国自然人宣告失踪或宣告死亡的法律适用《法律适用法》第14条做了规定，“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。自然人被宣告失踪或者宣告死亡，其财产在中华人民共和国境内的，与该财产有关的事项适用中华人民共和国法律”。第四节法人能力及有关事项的法律适用

一、法人能力、组织机构及股东权利法人是自然人概念扩张的结果，这决定了法人必然有着自然人的某些基本特征。法人的民事权利能力是指法人作为一种社会组织，能够参加民事法律关系，享有权利并承担义务的地位和资格；法人有民事行为能力，法人的民事权利能力是指法人以它的机关的意思作为其意思，以其机关的行为为其行为来参加民事法律关系，享有权利和承担义务的地位和资格。法人民事权利能力和民事行为能力同时取得，同时消灭，这与自然人民事权利能力和民事行为能力异时取得，同时消灭是不同的。二、法人能力、组织机构及股东权利等事项的法律适用法人权利能力和行为能力、法人组织机构及股东权利等事项的法律适用，国际上通行的做法是适用法人的属人法。各国对法人属人法有不同的理解，在法律上作出了不同的规定。1.属人法为法人登记国法。2.属人法为法人主事务所法。3.属人法为法人管理中心所在地法。4.属人法为法人实际所在地法。5.属人法为法人登记国法和本国法。我国法律对法人能力、组织机构及股东权利等事项的法律适用做了规定，适用法人属人法，我国的法人属人法是法人登记地国家的法律。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条规定，“我国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。根据该条规定，外国法人在我国从事经营活动，重叠适用属人法和我国法律。2010年《法律适用法》将最高人民法院的司法解释提升为法律，规定法人属人法规定为登记地国法，该法第15条第1款规定：“法人及其分支机构的权利能力、行为能力、组织机构、股东的权利义务等事项，适用登记地法律”。该法第15条第2款规定：“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”。第五节人格权的法律适用一、人格与人格权人格也称个性，源于希腊语Persona，原来主要是指演员在舞台上戴的面具，类似于中国京剧中的脸谱。人格是个人在社会中的地位和作用的统一。是个人的尊严、名誉、价值的总和。法律上的人格，即自然人的民事权利能力，是法律赋予自然人依法享有民事权利或承担民事义务的资格。人格权是作为民事主体必备的、以人格利益为内容，并为法律所承认和保护的民事权利。人格权可以分为两类：一般人格权，包括人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严；具体人格权包括身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权及名称权、肖像权、名誉权和荣誉权。一类以权利人的人身为客体，包括生命权、身体权、健康权；一类以权利人的其他人格利益为客体，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权、尊严权、情报知悉权等，称为身份权。人格权是发展的，休息权、安宁权等权利，以及由人格权发展而来的环境权、家庭安宁权等被认为应纳入人格权范畴。

二、人格权的法律冲突与法律适用在法律适用法中，规定人格权法律适用的国家和地区并不多，这是因为人格权尚未成为普遍意义的立法。从各国立法来看，对一般人格权的承认和保护，适用属人法。2010年《法律适用法》对人格权的法律适用作出了规定：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第六节涉外代理的法律适用一、涉外代理代理是指代理人在代理权范围内以被代理人名义独立的向当事人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素，则是涉外代理。1978年海牙《关于代理的适用法律公约》

公约将代理关系分为内部关系和外部关系，分别确定应适用的准据法。代理内部关系适用意思自治原则，允许当事人自行选择准据法。对当事人选择法律的权利不做任何约束。在选择法律方式上，明示选择和默示选择都予认可。对于默示选择，公约要求能够从合同条款或案件情况中推导出合理根据（reasonablecertainty）。当事人没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的，适用其惯常居所地法。但是如果代理人在本人营业所所在地（或其惯常居所地）实施主要代理活动，则应适用该地法律。代理人有一个以上的营业地的，则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法。代理外部关系的法律适用，意思自治原则同样是首要原则。本人和第三人可以选择代理权及外部关系的准据法，这种选择必须采用书面形式，排除了默示方式。当事人未选择或缺乏有效的选择时，代理权受代理人实施代理行为时代理人营业所所在地法支配。

二、涉外代理的法律适用

2010年《法律适用法》第16条的规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律”。1.我国对代理的内部关系和外部关系做了区分，被代理人与代理人之间的内部关系，适用代理关系发生地法律。被代理人与第三人，代理人与第三人的外部关系，适用代理行为地法律。2.我国《民法通则》第64条第1款对代理进行了分类，“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”，《法律适用法》对代理的法律适用也做了区分，把委托代理视为合同性质，允许当事人合意选择法律。3.把代理更多地看作是合同性质的法律行为，追求法律适用的确定性，依照“场所支配行为”的法则，适用行为地法律或者代理关系发生地法律，当事人选择的法律是依据客观连接点确定的法律的补充。4.以选择性法律适用规范的形式规定代理的法律适用，允许当事人对代理的法律适用进行选择，当事人未做选择的，依法律规定确定代理应适用的法律，增强了法律适用的灵活性。第七节信托的法律适用一、信托信托(Trust)是指委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。1984年《关于信托的法律适用及其承认的公约》1.适用当事人选择的法律。当事人的选择方式可以是明示的，也可以是默示的。2.当事人没有选择或当事人选择的准据法是没有信托制度国家的法律时，信托适用与之有最密切联系的法律。3.信托准据法可支配信托的有效性、解释、效力及管理等问题。二、信托的法律冲突与法律适用