导论,法的定义,法的要素

第三章--法的要素

第一节：要素概述

第二节：法律规则

第三节：法律原则

第四节：法律概念第二编法的本体

第一节、法的要素概述

一、法的要素含义：指构成法的整体中的各个组成部分，是法的最基本、最重要的构成单位。

基础性要素---法律概念与技术性规定

主体性要素---法律规则

品格性要素---法律原则

二、法的要素模式:（1）庞德：律令、技术、理想模式。（2）哈特：主要规则、次要规则模式。（3）德沃金：规则、原则、政策模式。（4）中国通说：规则、原则、概念模式。第二节、法律规则一、法律规则定义：指具有一定的形式和结构，具体的规定人们的法律权利、法律义务以及相应法律后果的社会规范。

宏观：作为法整体的规则，与法律规范同义

微观：作为法要素的规则，是法律规范的下位概念

二、法律规则的逻辑结构：法律规则整体上由哪些要素构成，以及各要素之间是如何联结的。

法律规则的必备要素：

（一）假定条件（二）行为模式（三）法律后果（一）假定条件：法律规则中关于适用该规则的条件和情况的规定。

包含以下两方面：1、法律规则的适用条件2、行为主体的行为条件（二）行为模式：指法律规则中规定人们如何具体如何行为的部分。

基本行为模式：（1）可为模式→选择性（授权性法律规则）（2）应为模式→强制性（命令性法律规则）（3）勿为模式

→强制性（禁止性法律规则）（三）法律后果：法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。（1）肯定性后果（2）否定性后果

概念比对：1、法律规范与法律规则2、法律规则与法律条文3、法律规则与语言刑法条文：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。宪法条文：中华人民共和国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由三、法律规则的分类（一）依据行为模式的不同（1）权利规则：立法表述形式：可以、有权、有…自由（2）义务规则：

命令性规则：立法用语表达：有…的义务、须得…、要…、应该…、必须…

禁止性规则：立法用语表达：禁止…、不准…、不应当…、严禁…等。（3）职权性规则：（二）依据规则效力强弱程度不同

（1）强行性规则：（2）任意性规则：注意：义务规则不等于强行性规则；权利规则也等于任意性规则法律规定：公民享有人身自由权，若某人与他人自愿协议出卖自己为对方奴隶，则该协议并不能取得法律上的效力。

（三）依据其内容的确定性程度不同：（1）确定性规则:（2）委任性规则（3）准用性规则刑事诉讼法第31条：煤矿企业的管理人员对煤炭事故隐患不采取措施予以消除，发生重大伤亡事故的，依照刑法第114条的规定追究刑事责任。

A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”是确定性规则下列何种表述那些不属于法律规则？

A、公民的权利能力一律平等B、民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用C、合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务D、党必须在宪法和法律范围内活动

第三节法律原则一、（一）法律原则的含义静态意义：是法律中能够作为法律概念和法律规则基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则；动态意义：是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。特点：高度的概括性、稳定性

一、（二）法律原则的功能：

1、法律的创制方面：2、法律适用方面：

（1）指导法律解释和法律推理。

（2）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。（3)规制自由裁量权3、法律普及方面：

二、法律原则与法律规则的区别

1、内容方面

2、适用的范围

3、适用方式4、作用●我国公序良俗第一案——四川泸州“二奶”遗产案，黄永彬系蒋某丈夫（1963年结婚），婚后无子女，家庭蒙上阴影。1996年黄某与张学英在外公开同居，2001年初，黄某因患肝癌晚期住院治疗。张学英对其护理照顾。黄永彬在病故前立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款等总额6万元的财产赠予张学英所有。对该遗嘱作了公证。因黄某之妻蒋某不肯执行遗嘱，张学英以蒋某侵害其财产权为由诉讼至沪州市纳溪区人民法院。法院审理认为，遗嘱虽然经过公证机关办理公证手续，但因该遗赠行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，违背公序良俗。属无效民事行为，故对张某的诉求不予支持。“脱衣秀”２００４年５月，重庆张某将某商场告上法庭。张某诉称，该商场在周年庆典时承诺，在场女顾客如果脱下衣服只剩“三点式”，可任意在商场拿走一件衣服，她立即照办并选走一件价值千元的貂皮大衣，但出门时却被拦下，商场称其内衣并非“三点式”，故不能拿走衣服。法院经审理认为，商场的承诺违背公序良俗原则和民法的立法精神，属无效的民事行为，当事人行为由此引发纠纷不受法律保护，故驳回张某的诉讼请求。“骨灰盒”２００４年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件：辽宁某市下岗女职工任某，２００２年经人介绍曾在该市一家殡仪福利厂工作半年，但直到离开该厂，厂方一直未付其工作期间的２４００元工资。任某无奈之下，诉至法院。虽然她打赢了官司，法院判决被告支付拖欠的工资，但最终执行时，任某得到的却是用以抵工资的２４个骨灰盒。检察机关认为，以骨灰盒抵工资，违背公序良俗，建议重新执行。三、法律原则的种类：

1、政策性原则2、公理性原则3、实体性原则

4、程序性原则5、基本原则。

6、具体原则四、法律原则的适用条件1、穷尽规则2、实现个案正义3、更强理由第四节、法的概念一、法律概念：在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式

。二、法律概念的作用(一)构建功能(二)是法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。(三)法律适用中也必须借助法律概念来进行。

(四)、是培养和形成社会法律文化与法律意识的重要媒介，也是进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

(一)、主体概念(二)、关系概念(三)、客体概念(四)、事实概念四、法律中的技术性规定

（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出