无讼与正义：中西法律文化价值之分析

36/36无讼与正义：中西法律文化价值之分析张中秋提要：中西法律文化都以秩序和正义为价值目标。但在取向上,传统中国的法律文化以秩序为重心,以至于无讼；西方法律文化传统上以权利为轴心，追求正义.这既凸现出两种法律文化在各自大文化系统的意义结构中所处的位置，同时，又表达了不同法律文化的终极差异。庞德认为,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的.即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整和行为安排,在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种价值准则。在西方法律史的各个经典时期,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。比较来看，中国的学者——从过去到现在—-对这一问题的探讨则相对薄弱。然而,这个问题又是如此重要,它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自大文化系统的意义结构中所处的位置,也能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。一对于理想的社会,传统中国人所憧憬的是《礼记?礼运》所描绘的大同世界。所谓：“大道之行也，天下为公，选贤与能,讲信修睦.故人不独亲其亲,不独子其子.使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者,皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。……"数千年来，大同世界虽未曾有一日实现，但始终是古典中国文明所努力讴歌和追求的对象.的确，对一个道德社会来说,它的魅力是巨大的。所以，自西周以来,历代的思想家、历朝的法律，都在为大同世界特别是这个世界中“谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作"的和谐、安定、平静、有序的社会而探索而运作。这里，我把中国传统法律文化所追求的这个理想或者说价值取向称之为“无讼”，取自孔子所说的：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”无讼的直接含义是没有或者说不需要诉讼,引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”。无讼,作为中国传统法律文化的价值取向，大同世界最基本的特征,不只意味着它是中国传统法律文化的终极目标，也启发我们，要理解它的形成，应从传统中国社会的结构和文明的特点入手。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构起源于我国青铜时代的国家形成,后因宗法农业生产方式而得以加强。这种结构导致了国政的原型实质乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸。因此，一国即如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主,辅之以刑,以求和谐。滋贺秀三在对比研究了中西诉讼形态后指出:“如果同欧洲诉讼这种内在的性质相对照而探索中国诉讼的原型,也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上,知州、知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’,意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’.知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的,想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’。"“父母官诉讼”是无讼观的一个体现、一个根源。形成无讼价值观的另一个重要原因是传统中国文明的法自然，老子说:“人法地,地法天，天法道，道法自然。"这简短的13个字高度概括和揭示了传统中国文明的一个奥秘。下列几则材料不仅证实了老子所言的精辟，也揭示了传统中国法律文化所由以形成的思想渊源。“法象莫大乎天地。”“天垂象，……圣人则之。”“天叙有典，敕我五典五哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉。"“圣人……制礼作教，立法设刑，动缘民情,而则天象也.故曰先王立礼‘则天之明，因地之性’也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和,以效天之生殖长育也.书云：‘天秩有礼’，‘天讨有罪.’故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”“易曰：‘天垂象，圣人则之.’观雷电而制威刑，覩秋霜而有肃杀。惩其未犯而防其未然，平其徽纟黑而存乎博爱，盖圣王不获已而用之.”上述相互承接而又可互相发明的几段文字告诉我们，传统中国的法律文化（观念）是法天、法地、法自然的。但这与无讼又如何相关呢？原来“自然”在传统中国人的心目中有着特殊的意义和地位。“自然”不只是用来表达人的观念的抽象概念，而是构成大千世界的本体或母体,它孕育而滋养着万物，所谓“道生一，一生二,二生三，三生万物"而“道法自然”也。人作为天、地自然间的一物,从来就是自然的一部分，不存在西方文化中人与自然那种机械的对立关系，在“我"的世界之外没有另外的世界，人和自然融为一体,就像宋、元山水画所表现的那样，也即古人所说的“天人合一”。所以，人道本源于天道,天道与人道实为一道，即如《易传》所云：“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有错(措)。”自然之道或者说天道究竟怎样呢？这是问题的关键。董仲舒说：“天之道,春暖以生,夏暑以养，秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒,异气而同功,皆天之所以成岁也.”诸如此类的阐释，从《易经》到先秦诸子，从汉儒到宋明理学以迄清末，数千年未曾间断,也未曾有多大变化。综合来看，传统中国人对自然的总认识是和谐.其和谐表现为天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。有如天有昼夜、阴晴之变化;地有山泽之分布、高低之形势；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象,等等.故而,和谐成了传统中国特有的“自然观”或者说“宇宙观”，也即古人常谈的“天理”、“天道"、“性命"、“天志"等。依据上述说明,再来理解法自然与无讼价值观之间的因缘就容易多了。因为,人道、天道乃是一道，人法地法天法自然,归根结蒂是法和谐，而无讼不过是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的。这里还有必要指出，传统中国法律文化以无讼为其价值取向不是选择的结果。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满;违背自然,必定招致灾难。古代贤哲对此警惕无比,反复强调.沈家本在写到隋文帝凭借皇权违犯时令-—破坏自然和谐的一个方面-—六月棒杀人时,借用胡氏寅的话说：“则天而行,人君之道,尧、舜、禹、汤、文、武之盛，由此而已。文帝所言,王言也,而其事则非也.宪天者，以庆赏法春夏，以刑威法秋冬，雨露犹人君之惠泽,雷霆犹人君之号令，生成万物之时，固有雷霆，而雷霆未尝杀物，隋文取则雷霆,而乘怒杀人，其违天多矣.”隋文帝虽是中国历史上有名的君皇,但隋政早亡，因此,胡氏寅和沈家本以他为例,说教天理→国法→人情的道理,这对传统中国的统治者来说，是很有针对性和说服力的。可见，无讼成为传统中国法律文化的价值取向决非偶然,实有着深刻的文化背景。从更深的方面来考虑,不独无讼价值观，就是法自然的文化思维也是传统中国文明的一个必然。从现在一般所能见到的传统中国有关自然观的文献资料来分析,传统中国的文化思维轨迹是：由自然（天地、宇宙)而社会（人生）,由社会（人生）而政治，若用公式可表示为：自然观→社会/人生观→政治观。其实，理论的终点，往往是构思理论的起点。传统中国思想家之所以以自然立论，与传统中国是一个自然农业经济的社会相关。这种经济一方面天然地形成了人对自然的依赖和亲近关系,民间流传的“靠天吃饭”的民谚反映了这种关系;另一方面也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体(和谐的一种表现）的思维特征.自然经济所引起的这些结果与家国一体化的社会结构及现实政治的需求正相契合，这使观察者很自然地从“自然”出发来阐发他们心中早已向往的政治理想:和谐与统一.对身处乱世的思想家来说，这不止是客观的“自然观”使然，也是他们自己的社会责任和政治理想。所以,费正清在概括传统中国的法律制度时说：“首先，中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西；不承认有什么通过神的启示而给予人类的‘较高法律’。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质,来自这个世界,而并非来自人类无从认识的另一世界。”费氏所说的“自然领域”、“这个世界”，应视为孔子所生活于其中的现实社会,当然,现实社会并不独指人事世界，还包括拟人化的自然界。不过，人世间也好，自然界也罢，人事是核心，这是传统中国文化认识“这个世界”的基点。综上所述,可以获得这样几点认识：1、从法自然的文化思维到法律文化的无讼价值取向,逻辑上是传统中国特有的自然农业经济与社会结构和现实政治需求相契合的结果。《淮南子、主术训》所谓的“法者,非天堕，非地生，发于人间，而反以自正”即是此理；2、传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹应是:政治→人生/社会→自然，也即从政治和人生以及社会的现实出发来“塑造”（理论推导)自然,将自然拟人化，而不是相反；３、中国的传统文化,诸如法自然、尚和谐、求无讼等，都是经验的产物,所以，经验或者说历史是传统中国文化演进的动力，换言之，不理解中国的历史，就难以理解中国的文化,也不能真正理解传统中国的法律文化。在传统中国,法律虽然以刑杀为核心,但刑杀不是它的目的，它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。这是因为无讼联系着和谐,联系着政治理想,联系着大同世界,所以，先秦诸子百家的政治法律理论都以无讼为归宿。然而，在追求实现无讼的途径上，诸子百家有了争议,归纳起来主要有以下几条。第一条途径是道家的“无为而治”。道家始祖老子认为,自然宇宙的原初状态是最美好、最和谐的,德、仁、义、礼、刑的依次出现,标志着自然原初状态渐次所受到的破坏，因此,人类若要回复到美好的状态，就必须摈弃末世象征的仁义道德和法令刑条,效法自然，道本无为，原因是:“天下万物生于‘有’，‘有’生于‘无'。”“‘道’常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化.……”“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。……‘我无为，而民自化;我好静,而民自正;我无事，而民自富；我无欲，而民自朴’.”庄子极端地发展了老子“无为而治”的思想，并猛烈地抨击儒、法及名家曰:“赏罚利害,五刑之辟,教之末也;礼法度数,刑（形）名比详，治之末也。”认为“天地虽大,其化均也;万物虽多,其治一也；人卒虽众,其主君也;君原于德而成于天，故曰,玄古之君天下，无为也，天德而已矣。”老子赞美原初状态是想回到“小国寡民”的世界，庄子追求的“至德之世”,实际是一个原始性的“浑沌时代",这种幻想是非历史的.但要指出的是，他们的幻想也包含了对乱世现实的厌恶和对美好理想(自然的、和谐的、无讼的)社会的向往.道家致无讼的方案可以图示为：（法自然?本道）无为→无讼（和谐？复归自然)。第二条途径是儒家的“修礼复仁”。以孔子为代表的先秦儒家心目中崇尚的只是一个“仁”字,“仁”与道家的“道"自然有着不少的差别,但儒家的“仁世”或者说“仁政"实与道家的“自然之世”颇有类同之处。孔、孟所谓的“仁世”、“仁政”，即指天下安宁和谐的治世、盛世，治世和盛世都以“刑措”（因无纷争和犯罪而刑法搁置不用)为显著标志。孔子说的“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”直接而又强烈地表达了他为政的目标。何以致无讼呢？孔子提出“修礼”。“修礼”又如何能致无讼？孔子和他的学生颜渊的一段对话很能说明问题。“颜渊问仁。子曰:‘克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉？’颜渊曰:‘请问其目。’子曰:‘非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言，非礼勿动。'……”孔子生活在动荡的春秋时期，是谓“乱世”。他认为，世之所以乱，是由于“礼崩乐坏”。礼、乐是西周的制度，孔子所向往的治世便是西周，所谓“郁郁乎文哉!吾从周”。所以,他竭力鼓吹“克己复礼"，目的是要世人特别是国君重修被破坏的周礼，以求和谐无争的治世/仁政的出现.孔子并不绝对地反对法律，但他坚信通往治世的正途是礼教.汉儒王符很准确地表达了孔子的这种信念。他说:“是故上圣不务治民事而务治民心，故曰：‘听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！’导之以德,齐之以礼，务厚其情而务明其义也,民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。夫若此者,非法律之所使也，非威刑之所强也，此乃教化之所致也。”孟子继承并发展了孔子“仁”的思想,竭力推之于政治,使“仁政”成为他思想的核心和主要内容，而人治、德礼、教化则仍是实现他仁政的正途。儒家致无讼的思路是：修礼→复仁→无讼（刑措?治世）。第三条途径是法家的“以刑去刑”或者说“刑期无刑”.法家虽以严刑少恩而著称，但和谐的“至安之世"仍是它的理想,不过法家走的是一条特殊的道路，所谓“以刑去刑”、“杀刑之反于德"。商鞅说：“治国刑多而赏少,故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一.……刑不能去奸而赏不能止过者,必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生;赏施于告奸,则细过不失。治民能使大邪不生,细过不失，则国治。国治必强.一国行之，境内独治；二国行之，兵则少寝;天下行之，至德复立。此吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。”韩非通过评论商鞅之法明白无误地阐述了法家的治世之道.他写道：“公孙鞅之法也,重轻罪。重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至，是人无罪而乱不生也。’一曰:‘公孙鞅曰，行刑重其轻者，轻者不至,重者不来，是谓以刑去刑’."先秦法家在“以刑去刑”的治世之道上是一致的，他们的思想用图式来表示,则是：以刑(重刑)→去刑（无讼）。与道、儒、法诸家相异又相关的墨家，提出了“非攻”、“兼爱”而致天下大治的思想主张，但相对诸家,其影响委实不大，兹不申说，阅者可参见《墨子》诸篇。二实践的选择是对理论的最好检验。先秦中国的历史实践在诸多途径中最终选择了法家指定的路线，淘汰了道家、儒家和墨家的方案。不论这段历史被怎样认识，应该承认，这是历史的选择。在中国,春秋战国是一个剧烈的社会转型、尚力黩武的时代，各国君王所企求的都是力霸天下。面对这样的形势,道家的自然无为，儒家的仁礼道德，墨家的非攻兼爱,显得不是过分消极退让就是迂阔而不切现实。法家相对道、儒、墨诸家的主张反其道而行之,“以刑去刑”成了从管仲到李悝再从商鞅到李斯的实践法宝，也构成了春秋战国变法史的主流。在法家主导实践、塑造历史的同时，儒、道两家特别是儒家不得不面对社会现实，修正自己的理论。继孔、孟之后的儒家大师荀况,通过吸纳法家理论现实性的一面，成功地革新了原始儒学。他说：“今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治.今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度,以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而异之也。使皆出于治，合于道者也。"“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚,国家既治四海平。”为达于治道，孔孟之儒从人性中发掘出礼义之道;法家从人性中找到的是以刑去刑；荀子儒法兼容,从人性中导引出礼义和法度，从而为传统中国追求无讼实现的基本模式的形成指明了方向。传统中国的正统法律思想——礼法结合、德主刑辅——就是这个社会追求无讼的基本模式，可作如下图示：礼(德、王道、政教）无讼(刑措、治世）法（刑、霸道、刑罚)基本模式的形成及其确立，大致有这样几方面的原因：其一是荀子“治之经，礼与刑”的思想为基本模式的理论设计提供了启示和支持，包括董仲舒在内的汉初思想家都不同程度受到过他的影响。其二，法家模式在经过秦王朝的短暂实践后归于失败,这对统治者和思想家来说确是一个触目惊心的教训,以致汉初形成了一个以秦为鉴的浓重氛围,促使统治者为长久治安从开始怀疑到逐渐放弃法家的单一模式；与此同时，思想家们对法家以至整个先秦历史进行了反思和批判，并从中创造出一种基于历史经验而又融合时代精神的新理论。其三,新理论的代表人是董仲舒，他立足于孔、孟的仁义道德,又吸收融儒法于一体的荀子思想，再附会源于道家的阴阳之学，总而汇之,锻而炼之,明确提出“大德小刑”、“礼法结合”、“德主刑辅”的治国之策,成为新模式的设计师.还有一点是，董仲舒的新模式因获汉武帝赏识而首次得到官方的认可，开始了制度化，其后经过几百年的努力，新模式在隋唐法制中得以正式、全面、牢固地确立,达到了新制度的完备.此后一直被沿用至清末,成为传统中国追求无讼的基本（制度）模式。基本模式的实践首先表现在，它是国家创制法律的指导思想和终极目标。由于历史原因,新模式在汉代虽然获得了官方认可，但在实践上并未能立即取代沿袭秦王朝的旧模式,不过，理论上“德主刑辅”的思想已完全代替了法家的“以刑去刑”。官修的《汉书?刑法志》记载：“文德者，帝王之利器；威武者,文德之辅助也。夫文之所加者深，则武之所服者大;德之所施者博，则威之所制者广。三代之盛，至于刑错兵寝者,其本末有序,帝王之极功也。"魏晋时期，形势有了发展，像曹操这般具有浓厚法家色彩的人物也不得不说:“夫治安之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先。"隋文帝为实现“（法律）措而不用，然或非远，万方百辟,知吾此怀”的愿望，提出了“以德代刑”和“刑助教化"的立法思想，并通过《开皇律》的制定而付诸实践.唐代自始至终基本上都贯彻着德主刑辅的指导思想,唐太宗和《唐律疏议》可谓是这个思想的实践者和法典化代表.唐自高宗始，历朝皇帝都奉太宗的国策和《唐律疏议》为实现刑措治世的法宝。《文苑英华》卷四六四所载的永徽年间“详定刑名制”略云：“太宗文皇帝……杜浇弊之余源,削繁苛之峻法，道臻刑错二十余年.耻恪之义斯隆，恻隐之怀犹切.玉几遗训,重令刊改。瞻奉隆规，兴言感咽，……于是仰遵先旨,……详定法律。"新旧唐书刑法志、《文苑英华》卷八二《政事？刑法?颁行律令格式制》、《白居易集》卷四七《试问制诰》等，均有类于上述的记载。唐以后的情况，《清史稿？刑法志》有一段精彩简炼的记叙,兹录如下：“中国自书契以来，以礼教治天下。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰：‘明于五刑，以弼五教。'又曰：‘士制百姓于刑之中，以教祗德。'古先哲王，其制刑之精义如此。……至唐《永徽律》出,始集其成。虽沿宋迄元明而面目一变，然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉.君子上下数千年之间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故，綦可矣。”《清史稿》是传统正史的最后一部，作者的观点比较保守，尽管如此,作者对传统中国礼教和刑罚与治乱盛衰的关系以及宋、元、明、清诸朝对唐代德主刑辅模式继承的认识还是比较客观的，最起码向我们揭示了一个基本的历史事实。德主刑辅虽然成了国家政制的基本模式，但它本身并不是国家法律活动的目的，不过是传统中国企求通往无讼治世的一条最佳途径。因此，无讼作为法律文化的终极目标和价值取向,总是决定和左右着德主刑辅而不是相反。这即是我们在下面将要讨论到的，基本模式在司法实践中表现为以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解与调判成为传统中国特别是地方最常见最受赞赏的解决纠纷的原因.《后汉书?吴祜传》记吴祜为胶东相时,凡“民有争讼者，必先闭合自责,然后断讼,以道譬（训喻)之，或亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏人怀而不欺.”又《隋书？刘旷传》载：“人争有讼者，（刘旷)辄丁宁晓以义理，不加绳劾，各自引咎而去。所得俸禄,赈施穷乏。百姓感其德化，更相笃励，曰:‘有君若此，何得为非!'在职七年，风教大洽,狱中无系囚，争讼绝息，囹圄尽皆生草，庭可张罗。及去官，吏人无少长,号泣于路，将送数百里不绝。……”像吴祜、刘旷这样的官员在中国历史上一直是作为清官循吏而加以颂扬的，最高统治者常常以他们为榜样去训导臣下。吴祜、刘旷的行为及其政绩具有双重意义，既是统治者标榜仁政获得拥戴的依据，又是中国文化实现其价值追求的希望和保障。所以隋文帝在褒奖类于刘旷的齐州参军王伽等人的诏书中说:“若临以至诚,明加劝导,则俗必从化，人皆迁善。往以海内乱离，德教废绝，官人无慈爱之心,兆庶怀奸诈之意，所以狱讼不息,浇溥难治.朕受命上天，安养万姓,思遵圣法,以德化人，朝夕孜孜,意在于此。……若使官尽王伽之俦,人皆李参之辈,刑厝(措)不用，其何远哉！”传统中国的清官循吏不仅以调解、劝谕、教化诸方式来达到止讼、息讼的目的，还以地方立法的形式来劝阻甚至威胁诉讼。明人王守仁在《禁省词讼告谕》中说:“近据南昌等府州县人等,诉告各项情词到院，看得中间多系户婚田土等事，虽有一二地方重事，又多繁琐牵扯，不干己事，在状除情可矜疑者，亦量轻重准理,其余不行外。……一应小事,各宜含忍；不得辄兴词讼。不思一朝之忿、锱铢之利，遂致丧身亡家，始谋不臧（善），后悔何及。……若(判官）剖断不公，或者亏枉，方许申诉。敢有故违，仍前告扰者，定行痛责,仍照例枷号问发，决不轻贷。"海瑞公明断狱早已传为美谈，但这是他的一面，他的另一面-—内心里——仍念念不忘的是止讼、息讼.从海瑞的文书、告示来看，他对争讼抱有极其厌恶的心绪，他的理想和成千上万个儒者一样,希望通过教化而不是刑罚培育出一个无讼的和谐之世，动用法律只是面对现实不得已而为之的下策.即使如此，一个优秀的官员在面对讼案时正应利用机会,像圣贤所做的那样，以案说教、寓德于法，化有讼为无讼，这样才符合德主刑辅的要求，也才是一个坚定的儒者为理想而应作的努力.海瑞在《兴革条例？吏属》中写道：“……各衙门日日听讼，迄不能止讼者何？失其本也。考之龚、黄、卓、鲁，专以听讼劝谕。鲁父子讼者而孔子系之三月。岂以孔子而不能别其情哉！求其心也。虞芮争田,文王决之；鼠牙雀角，召伯辩之。圣贤未尝不听讼也。其转移化导之机,则别有所在而不在于是。今上司每以未完责下，下司惟求完事以避责。感化之意微,了事之情切,狱讼日繁而不可止，不有由哉！今时风俗健讼，若圣贤当于其间，当必有止讼之方，而不徒听讼之为尚也.”“州县官为民父母,上之宣朝廷德化,以移风易俗;下之奉朝廷法令，以劝善惩恶.……由听讼以驯至无讼，法令行而德化与之俱行矣。”这一清廷钦颁的训喻，即是海瑞的理想所在，也是汉代以来传统中国行政和司法的价值追求.国家创制和实施法律领域中的德主刑辅，虽说是基本模式实践的主导方面,但它更广泛的实践和作用还是在乡村社会,特别是从宋代开始，中国社会家国完全同构，调整乡村主要关系的家族法基本上都仿照国法制定，它们对无讼的追求表现得同国法一样，甚至比国法还要强烈。清代江南宁国府太平县馆田《李氏家法?家法引》在指出家法之必要后申明道:“(若）纵子弟以乱法,则国法必至。国法至则非与家（法）等矣.拘提褫魄，敲楚断肌，株连则罪及无辜，贿赂则破尽家产。于此始悔教诫之无人,致祸之迭生不已，晚乎。先人忧之,故拟定〈家法〉一篇，以示后人.犯者惩之,且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也。”由此可见，忧惧犯罪乃是先人制作《家法》的原因,明刑弼教、平安无事则是《家法》的指导思想和宗旨所在。恰如明人王士晋在《宗祠条规》中所说:“太平百姓，完赋役，无讼事，便是天堂世界”，以致巨族大户都以几十年“无字纸入官府”自誉自励。安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》云：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理,毋得遽兴词讼。前此我族无一字入公门者，历有年,……族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长。或语入呈词、讼事则忸怩而不安,诚恐开罪祖宗,有忝家风。”正是因为有了德主刑辅的模式与无讼的目标，才造成传统中国对待争讼特别是民事争讼，不论是依据国法还是按照家法族规，都以调解与调判为重要的解决纠纷的方式,因此，很久以来,以和谐为目标的调解与调判成为中国的司法传统。三对秩序和稳定的追求永远是法律的内在使命和基本价值之一。中国传统法律文化以无讼为价值取向突出体现了它对这一使命和价值的优先考虑和全面追求.即使从现代法学的观点来看,这也是值得肯定的价值所在.或许还可以这样认为，无讼既是理想又是对现实秩序稳定的努力,它不仅满足了人们普遍的心理欲望,也为社会财富的生产和积累提供了必不可少的条件。特别是从中国社会和文化的属性出发,说其合理、必然也是恰当的。但换个视角，从社会发展和文明演进的角度观察,它的消极面又相形凸出。首先,无讼作为一种价值和理想是建立在非科学的认识之上的，是一个空想图式。从先秦诸子到汉后诸儒，追求无讼的途径和模式虽然各不相同,但他们提出无讼的理论依据并没有什么本质区别，表现为相同的自然观。在传统中国思想家的视野中,自然是和谐的,阴阳法则似乎显示出自然矛盾的对立统一与自然关系的发展变化,但实际上这是一种理论预设,阴阳学说并未科学地揭示自然的物质属性及其内部结构,阴阳法则也不是对自然的矛盾性和运动性的科学解释。在阴阳学说那里，自然的本质是不可名状的道，而且根据阴阳法则，自然万物的运转变化都是预定的、连续的,这是基于阳总是要战胜和统摄阴的.这既违背了物质世界自身矛盾的复杂性和普遍联系，也违背了矛盾运动、发展、转化的必然性和偶然性的辩证关系。而传统中国的思想家所犯的一个更大的失误是，将他们的自然观简单地附会于根本不同于自然的社会和历史，从天道推及人道,建立起“天人感应”、“天人合一"的政治哲学，尔后又依据这样的哲学提出无讼的价值目标，设计出达此目标的各种模式。总之,将纯粹的自然直观化、拟人化,又将直观化、拟人化的自然（观）社会化,这是包括无讼价值取向在内的传统中国文化非科学性的认识论根源。理想应建立在科学基础上,没有科学依据，所谓理想不过是空想的托词。我们从下面所引韩非的一段文字中可以看到,无讼（至安之世)的空想色彩即使在最功利的法家人物那里仍是多么的浓厚!他说：“古之全大体者，望天地,观江海，因山谷；日月所照,四时所行,云布风动。不以智累心，不以私累己。寄治乱于法术,论是非于赏罚,属轻重于权衡。不逆天理,不伤情性;不吹毛而求小疵，不洗垢而察难知；不引绳之外，不推绳之内;不急法之外,不缓法之内,守成理,因自然。祸福生乎道法，而不出乎爱恶；荣辱之责在乎己，而不在乎人.故至安之世，法如朝霞，纯朴不散。心无结怨，口无烦言。故车马不疲弊于远路，旌旗不乱于大泽，万民不失命于寇戎，雄骏不创寿于旗幢,豪杰不著名于图书,不录功于盤盂，记年之牒空虚。故曰:利莫长于简,福莫久于安。"因追求无讼而过份强调秩序和稳定,致使传统中国为了秩序和稳定而丧失了应有的发展。社会历史是发展的过程,秩序和稳定是发展的保障，发展与稳定之间存在着一种张力，过分偏重一方必然有损对方。现代科学研究表明,一个片面强调秩序、过分稳定的系统必然具有相应的封闭性。封闭性社会的生活方式，可能会促进行为的稳定性,并对信仰和信念起到一种舒适的缓冲作用.但是，这种系统的僵化则会妨碍自由行动和富有创见的探索,从而阻碍社会的发展.我们不否认无讼世界的设计者有着美好的道德愿望，但他们的这种愿望有违历史法则。汉儒陆贾说：“天地之性，万物之类，亻襄道者众归之，恃刑者民畏之.归之则附其侧，畏之则去其域。故设刑者不厌轻，为德者不厌重，行罚者不患薄,布赏者不患厚，所以亲近而致疏远也。夫刑重者则身劳,事众者则心烦。心烦者则刑罚纵横而无所立，身劳者则百端回邪而无所就。是以君子之为治也,块然若无事，寂然若无声，官府若无吏，亭落若无民。……老者息于堂,丁壮者耕耘于田;在朝者忠于君,在家者孝于亲。……”按照陆贾的意见，汉朝若是抛弃了秦王朝以刑去刑指导下的严刑峻法，实施德主刑辅的君子之治，那么，“块然若无事,寂然若无声，官府若无吏，亭落若无民”的至德之世(达于极境的无讼世界）就会出现。这个世界似乎是一个静止的自然村落，人们既感受不到历史车轮的律动，也没有时间概念和竞争的意识，时代的喧嚣已消逝在一幅不变的乡村风景画中。诚然，这不是现实，但这种意识一旦转化为价值取向，再演变为具体的法律规范，那就要对社会的发展产生真实的影响。诸如对民事纠纷和商品经济的处理即是最显著的一例。传统中国的观念总是把民间的财产、田土、婚姻等民事纠纷视为“细故”，为了不使“细故”酿成诉讼、累及无讼，国家和家族都要尽一切努力，那怕明显地有失公平、曲解律意，也要争取大事化小，小事化了，变有讼为无讼。清代有一份《劝民息讼告示》这样写道：“钱债、田土、坟山一切口角细故，原是百姓们常有的,自有一定的道理.若实在被人欺负，只要投告老成公道的亲友族邻替你讲理，所以和息也就罢了,断不可告官讦讼，……就算有十分道理也要忍气，牢牢记得本官的话，只要投告亲族和息,就吃点亏总比到官府较有便宜……"清代名幕汪辉祖也有此类言论：“勤于听断,善已。然有不必过分皂白,可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法。”清代浙江萧山《朱氏宗谱》则告诫族人:“和乡里以息争讼。居家戒争讼,‘讼则终凶’,诚笃言也。如族中有因口角细故及财帛田产至起争端，妄欲涉讼者,家法必先禀明本房房长处理,或处理不明方许伊赴祠禀告祖先,公议是非，令其和息。"类似的规定和材料不少，特别是到明清时期，随着商品经济的发展,少数地区出现了资本主义萌芽，民间的财产纠纷日渐增多，诉讼也大量上升,尤其在江南地区，讼风日盛。然而,在社会经济发展迫切需要法律调整和保护时，传统法律和文化所培养出来的官吏仍以无讼为尚，视上述争讼为“刁风”、“刁讼”，予以严厉打击.海瑞在《督抚条约》中明示：“本院到处即放告。江南刁风盛行,非系民间疾苦、官吏贪毒，实有冤抑而官司分理不当者，不准.……江南刁风盛行，事诚可恶。……江南刁讼日盛，治之诚有本焉。然江南刁讼，入人极深,非借法度辅德礼则又不可。……”法律对经济的作用或保护或促进或阻碍.以无讼为价值取向的中国传统法律文化与自然的宗法农业生产方式自是互相维护、互相促进的,但对新的带有资本主义萌芽性质的商品经济却是无益的，甚而有扼杀性的破坏作用，这是片面追求无讼所付出的代价。不惟如此,由于无讼价值观下的民事诉讼变成了一种调解与调判，不免致生这样一些后果:法律体系发展的艰难、法律地位的低下、权利意识的淡薄等。应该承认,调解和调判在中国历史上发挥过积极的作用,也是传统中国法律文化的一笔优秀遗产，对现代中国和世界都有借鉴意义。但同时要指出,传统中国无讼价值观下的民事调解与调判，确实产生了不容忽视的消极后果。法律的发展史告诉我们，法律体系特别是私法体系主要是随着对经济生活发展的不断调适而逐步生成的，可以说，没有繁荣的地中海贸易，就不会有发达的罗马私法产生的可能，同样，没有对资本主义经济的调整,也难以形成现代民法和国际私法.传统中国对民间纠纷特别是民事纠纷，一味地进行压制、调解、和息，迫不得已则以刑法处理，这终使独立的中国民法无由形成,以致中华法系迄清末变法修律前仍是单一的刑事性法律体系.由于德主刑辅模式的广泛实践,由于无讼价值的巨大召唤，由于调解和调判是解决人们之间争端的最好办法,所以，法律在社会实际生活和人们的心目中势必要降到次要位置.这一点国外学者也已指出,勒内？达维德说：“法律并不是解决人与人之间争端的正常方法。法律可以向人们提供行为的准则，或者对违反社会利益的行为人构成威胁，从而起有益的作用，但并不存在必须按照字面严格遵守法律的问题；在法律的实施和运用上,必须十分慎重.最理想的是根本不需要援用法律，法院也根本不需要作出什么判决。”在西方,法律与权利密不可分,甚至可以相互解释。这是因为法律最早在西方形成于平民与贵族围绕权利而展开的斗争，而一般人之间的纠纷也都是通过诉讼对权利义务的确定来解决的，因此权利成了西方法律和诉讼的核心.但在传统中国，调解与调判的目的不是对双方权利义务的确定,而是为了平息特定的争讼,达到和谐无讼，所以，对于生活在中国传统中的人们,法律是容易理解的，而法即权利却是一个陌生的概念。四在西方，正义Ｊuｓtｉce是一个人们十分熟悉的词，但却不是一个十分清晰的概念,用博登海默的话说，它有一张普洛透斯似的面孔。虽然自古希腊起,思想家们就对它特别关注并给予了多种解释,但迄今依然众说不一。这是否意味着正义并不存在或者说正义是个纯主观的问题呢？我的理解不是这样的，正义概念的变化恰好说明了它是一个极富生命力的随着社会的发展而变化的概念.如果再稍加观察,还可以发现,人们对正义的解释和正义概念的变化总是与法联系在一起.这启发我们,探索正义的含义有必要到法中去挖掘。罗马法典《国法大全》之一的《学说汇纂》第一编第一章“正义和法”辑录了乌尔比安《法学阶梯》第一编的忠告:“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’（jus)的称谓从何而来。它来自于正义（jusｔita)。实际上(正如塞尔苏所巧妙定义的那样)法是善良和公正的艺术。”按此解释，正义即是善良和公正,而法则是正义(善良和公正）的体现,这是西方文明史上变化着的正义概念中最基本最稳定的部分。西方权威的法律辞典也有类似的表述,表明正义和法律之间确实存在着一种非同一般的关系.沃克对这种关系作了概括的说明:“法的基本问题之一是法的目的问题.我们认为法应当在社会中寻求什么目的？能不能或者说应该不应该通过对目的的描述来给法下定义？尽管特定情况下的正义被解释为在很大程度上依赖个人的、社会的、道德的、政治的立场及其他个人因素，但人们仍普遍认为,法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义.虽然具体的某一项法律规定可能不公平,但仍有必要从在司法活动中表现出来的法律目的来加深对法律概念的理解。另外,法律的目的包括实现安全、获得最大多数人的最大限度的幸福,达到普遍的满足及一个人的意志与另一个人的自由的协调.这些目的的实现就是正义，或者说，这可以是并且就是法律的适当目的。”这样的观点出现在权威的工具书中，意味着它不是个别人的意见,是编者对西方法学(家）有关这一问题认识的概括，至少是有代表性的。沃克的概括告诉我们,在西方,法的目的虽然可以因人因时之差异而有不同的措词——诸如权利、安全、和平、幸福、自由,甚至还有理性、文明、进步、衡平、神意等—-表达，但总的目的只有一个：为了正义的实现。不同的措词只是反映了人们在不同时期和不同的问题上对正义的一种具体理解,究底而言,这些措词都可以说是正义的借称、代称或转称（这在下面的讨论中会清晰起来)，而正义则始终是法的目的或者说法律文化的价值取向.对正义的追求构成了一条贯穿西方法学发展的主线，也是我们认识西方法学家及其工作意义的指南。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用,保证平衡与协调的先验宇宙原则首次出现。柏拉图认为正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职。他的著作《理想国》有一副题即为《论正义》,该书是围绕着正义/公道来论述政治法律思想的。亚里士多德发展了正义的概念，并将法律与正义更加紧密地联系在一起,他认为法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。他还从城邦的角度提出：“……相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义.这里,只有一点是可以确定的，法律必然是根据政体（宪法)制定的；既然如此,那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义,而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。"在古希腊的政治、伦理思想发展中，斯多葛派哲学家们开辟了一条新的道路。他们创立了一种新的原理，这一原理被证明是政治思想史、伦理思想史的转折点。对柏拉图和亚里士多德的善良、公正、正义的理想来说,他们又增加了一个崭新的概念，即“人的基本的平等”的概念。在此以前,人的平等的思想在希腊并未完全确立，柏拉图和亚里士多德的正义及正义的法律观还是基于人的不同等级这一前提条件下的。斯多葛派从自然出发,论证了人的平等是由自然的“本性”所决定的,是一种自然法则，作为人类制定的法律必须遵守这种源于自然本性的法则.这样,斯多葛派在自然、法律和人的平等之间建立起了一种有机的牢不可破的思想联系.斯多葛派的思想冲击了罗马文化,影响了西塞罗及后世的思想家和法学家.西塞罗说:“法是正义与非正义事物之间的界限,是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法.”在西塞罗那里，我们不仅看到了希腊文化的直接影响，还发现正义与法律的自然法观点更加突出。依据西塞罗的认识，正义的法律是普遍的、永恒的,因为它是理性的体现,是与自然相适应的。在罗马,不只是西塞罗,大多数法学家也都是将正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。在西方文明的另一支重要来源——希伯来思想中，经典的教义比希腊推导的观念更实际。在《摩西法典》中，法律与正义是相同的，因为两者均出自上帝，这对中世纪的神学正义观有巨大的影响。此外，希伯来的传说强调了法律对正义之举的重要性，这对通过法律实现正义思想的形成产生了影响.中世纪的思想家从奥古斯丁到伊西多再到托马斯？阿奎那,都以上帝的名义重新审视一切，将希腊、罗马、希伯来有关正义的伟大遗产置于神学体系内,正义成了上帝的一种意志，它通过永恒法、自然法和神法所体现出的理性为人定法的制定和执行指明了方向.托马斯?阿奎那的思想在西方法学史上具有承前启后的意义，但他的自然法还是一种神学的自然法。到16世纪，西方掀起了使自然法世俗化的潮流.格老秀斯不是从上帝而是从世俗人性的立场来论证正义的,他认为人类具有一种能使他们在社会中和平共处的社交性，凡是符合这种社会冲动、符合作为有理性的人的本性的,便是正确的和正义的；凡是扰乱社会和谐而与之对立的便是错误的.格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为.”这种自然法会得到公认,“即使我们应该承认我们所不能承认的东西-—如果没有终极的恶,即上帝并不存在，或者说上帝并不关注人类的事务."这样，格老秀斯把自然法建立在一种脱离了神的理性的基础之上，受自然法支配的人类法实际上是受人类理性的控制，法律的正义便由神的意志转变为人类的理性。这是一场思想革命，称之为古典自然法运动。从16世纪到18世纪的几百年间，这场运动在思想领域内淹没了一切,自然法似乎成了理性和正义的同义词。这一点我们在那个时代的思想家，像斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、杰佛逊、汉密尔顿等人的著作中都能见到.他们共同把自然法看成是与人性相一致的人类至高无上的准则和道德；正义是自然法的基本准则，人权应以正义为基础；没有正义就没有自然法意义上的自由、平等、安全、财产、权利和幸福;法律必须以正义为价值取向,违背了正义就是违背了自然的法则，侵犯了人权；倘是这样,那便是暴政和人治，人民有权推翻这样的制度，废除这样的法律。古典自然法学说是一种具有浓烈道德意味的正义法律理论，以康德、黑格尔为代表的哲理法学对正义与法律所作的解释虽也是伦理性的，但他们是从形而上的自由意志这个概念出发的，康德就是将他的理论大厦建立在人类自由意志这一假设上的。在他看来,如果主体不能依据其意志进行选择，那么道德和公正就失去了任何意义;法律的价值在于确保人类的这种自由意志，否则，它就是非正义的,是对人类的犯罪。在康德这里，正义既是人类自由意志的体现,又是其本身,自然法和制定法的效力来源于自由意志，也即来源于正义.黑格尔说，历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成新的个性结构”。那么，历史过程的意义及其最终目标又是什么呢？黑格尔认为，在丰富多彩、复杂多样的历史运动的背后,存在着一个伟大的理想，即实现自由.法律和国家对这个理想的实现起着至关重要的作用.他宣称,法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的,但他又认为，法律制度强调自由，并不意味着一个人具有为所欲为的权利。在他看来，一个自由的人应是一个能以精神控制肉体的人，是一个使其自然激情、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。他告诫人们要过一种受理性支配的生活,并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，法律是增强和保护这种尊重的主要手段之一。可见，在黑格尔的理论体系里，正义通过理性与自由建立了联系，又通过自由这个历史目标成了法律的职责，并通过对人格和权利的保护而体现出来。19世纪在欧洲法学舞台上唱主角的是历史法学和分析法学，他们的立论与古典自然法学相左,作为这两个学派的代表人物萨维尼和边沁谈论最多的是民族精神和功利。表面看,这似乎与正义没有什么关系，其实不然.萨维尼认为，在每个民族中,都逐渐形成了一些传统和习惯,而通过不断地运用这些传统和习惯,使它们逐渐演变成法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真研究,就能发现法律的真正内容是同人民关于公正和正义的看法相一致的。这在萨维尼的名著《论当代立法和法理学的使命》中有精辟的论述.边沁的功利实际上是一种幸福观。他说:“我所谓的目标,就是幸福。任何行动中奔向幸福的趋向性,我们称之为功利性”，而“所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福”。其幸福的具体内容是产生于事物性质的福利、方便、快乐、优良和平等，因此说边沁虽然是自然法理论的激进批判者，但他却从另一条途径—-功利的或者说实证的——丰富了法律正义论的内涵，使正义的内容和目标变得更加现实。空想社会主义思想家们把正义看成是人类努力追求的最美好的理想,正义是法律的生命.温斯坦莱说：“管理良好的国家的法律应该以正义和理智为基础，如果这一正义被否定,人民中间就没有法律可言，只有专横的权力了。……”“因此,一切真正的执法者的任务就是，维护作为正义的管理制度的根源的共同法律,维护每个人的和平，同时，铲除一切利己的原则和私利,即破坏共同和平的暴政和压迫。”19世纪末兴起的社会法学在美国的代表人物庞德以提出“通过法律的社会控制”而著称，然而社会为什么要控制，控制的目的又是什么?庞德的解释是:“我们有那么多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重迭。所以,人们不妨说,这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些.这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。"在庞德看来，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系。他认为,正义是一种制度,它意味着这样一种关系的调整和行为的安排,即能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能地给以满足。正义所包含的这些内容与庞德常用的文明的概念相一致，是庞德理论的核心，也是他所谓的法律的任务或法律的价值所在。两次世界大战后，西方法学家吸取历史的教训，重新侧重于价值法学。马里旦所提出的“不正义的法律不是法律”,既是对“恶法亦法”的坚决否定，又是坚持法律正义论这一西方法学传统的有力表达。五正义是西方法律的理想,其地位和价值恰如传统中国法律文化中的无讼。如何实现这个理想呢？卢梭的看法具有代表性。他说：“毫无疑问，存在着一种完全出自理性的普遍正义；但是要使这种正义能为我们所公认,它就必须是相互的.然而从人世来考察事物，则缺少了自然的制裁,正义的法则在人间就是虚幻的；当正直的人对一切人都遵守正义的法则,却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此,就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起,并使正义能符合于它的目的。……”卢梭的话表明了这样一种看法：正义只有通过法律（“约定"也是法）才能实现，否则,正义的法则在人间将是虚幻的，且于正直的人反而有害无益。斯宾诺莎从另一个角度表达了相同的看法,他说：“服从律法所得的后果只是一个独立国家的长久幸福和所生的别的一些福利；反过来说，不服从律法与毁弃誓约就有国家覆亡和巨大艰苦的危险.这个殊不足怪，因为每一社会组织和国家的目的是（如我们以前所说,也如下文里的详细解释）安全与舒适；法律有约束一切的力量,只有如此,一个国家才能存在。若是一个国家的所有分子忽视法律,就足以使国家解体与毁灭。”“我们已经说过,正义是有赖于当局的法律的,所以凡干犯当局的众所承认的法令的人，不会是公正的.”卢梭和斯宾诺莎所表达的不过是西方很古老的一个传统观念,即通过法律实现正义,这是西方追求正义实现的一般/基本途径。为什么只有通过法律才能实现正义呢?这至少要从正义与法律的特性以及人性和西方法的历史诸方面来认识。我们知道，正义在观念上是一种抽象的理想和价值,不论它以何种方式表现自己,却不能自我实现，这是它的局限。不过,作为一种理想和价值，它只能以抽象的形式存在于人们的观念之中，驱动文明的发展。然而要实现这种驱动，还必须借助它自身以外的载体和人这一历史活动主体的参与与实践,没有一定的载体和主体的参与与实践，抽象的价值和观念不会迸发出实现自我同时又改造他物的力量，只能以一种抽象的形式永远存在于悬空的精神世界中。所以，正义要实现自己，必须通过历史主体为其寻找相应的载体。西方社会（思想家们起了关键作用)为正义所寻找的载体最终是法律而且只能是法律。这部分是因为,正义是以公正和善良为特质的,公正和善良又是以一个社会中绝大多数人的利益和愿望为基础的，这意味着正义具有极大的社会普遍性，世俗社会符合这一属性的唯有法律和道德.同时，虽然道德具有社会普遍性,但它缺乏实现正义所必需的强制力，因为正义的基本要求是公正和善良，而人性却是险恶的（西方文化一直这样认为),这就使正义的实现遇到了巨大的困难。要克服这个困难，道德因缺乏强制力而不能胜任,惟有法律才是最合适的。正如西塞罗所说:“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法。”还有,正义的核心是自由，没有自由也就无所谓正义,所以，西方很多思想家都从自由的角度来谈论正义。但是，“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中的，那么，我们无论怎样也不能把这种权利看作是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制。”毫无疑问，最好的限制莫过于法律。因为具有社会普遍性、强制性和大众意志性的法律是协调人们自由的最好保障。再有,不容忽视的是，在人类社会中对正义构成最大威胁的是权力，而法律(自然是民主性的法律）恰好是对权力的制约。庞德说:“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制.社会控制是需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力.作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。"我们已在前面说明，庞德关于文明的概念在实质上与正义是一致的，因此，法律通过限制权力促进的是文明，也是正义。同时，我们不能忽视西方法在其早期形成中蕴含了正义性,这样的历史传统和法律现实为人们的选择提供了启示和帮助，甚至可以这样认为,法律成为实现正义的一般途径，是由西方文化特别是法律文化的历史所决定的。认识到法律是实现正义的一般途径，这是个理论问题，如何通过法律实现正义，却是个至关紧要的实践问题。西方政治法律史为我们解答这个问题提供了毋须繁复引证的事实和材料。首先，西方从古希腊以来，一直将法制建设作为社会政治事务中最重要的方面来对待。我们知道，古希腊和古罗马的文明史几乎是一部法律成长史，法律取得了与国家同等的含义,法律不仅是国家政治活动的首要事务，也是普通公民公共生活的重要内容。值得一提的是，古罗马在具有封闭色彩的《十二铜表法》的基础上创制了一个覆盖整个地中海世界，影响及于现今世界大部分地区的法律体系。如果没有对正义价值的崇尚，没有对法律与正义及其相互关系的深刻认识,没有对通过法律实现正义的认真追求，即使具备了形成罗马法体系的客观条件,罗马法是否就是它日后的面貌仍然值得怀疑.这可以从这样一个简单的史实得到印证，查士丁尼组织汇编的《国法大全》中最重要的两部《学说汇纂》和《法学阶梯》第一卷第一编第一章的标题都是“正义和法律"，这在西方以外的古代世界的著名法典中是没有的.相对罗马和近代西方大规模的法制建设,中世纪显然是一个低潮，但即便如此，法律仍然是实现正义（以上帝的意志、理性、命令出现）的重要途径。托马斯?阿奎那在引用亚里士多德的话，“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利,我们就说它是合法的和合乎正义的”后接着说：“根据上文，我们可以得出正确的法律定义，它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。”这表明托马斯？阿奎那是把法律作为实现正义（促进和维护公共福利）的途径来认识的。近代西方诸国在古典自然法学的影响下，把正义作为法律的最高价值来追求并付诸实践。164７年英国《提交陆军委员会的人民公约》提出：“法律既是平等的，那么它就必须是完善的，显然不得损害到人民的安全与幸福。”178７年《美利坚合众国宪法》的序言称：“我们美国人民,为着建立一个更完美的合众国、树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由的幸福起见，特制定美利坚合众国宪法如下：……”１919年的《德意志共和国宪法》也在序言中写道：“德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境,维持国内国外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法.”法国宪法比较上述诸国法不仅更富于理想色彩,也更强调正义价值。宪法是国家的根本法，它的价值取向也是其他法律的终极目标。在西方所有的法律特别是在私法领域，通过对权利与义务的明确规定，使正义在法律中获得具体的表达；又借助法律化的权利与义务对人们的行为及其相互关系的调整，使正义在社会中得以实现。近代以还,西方形成了两大法系，权利成为法律的轴心，这意味着正义价值已浸润在西方法系的精神之中。在法律基础上建立以正义为目标的民主政体,这是西方通过法律实现正义的另一个重要方面。单纯的法制建设并不能导致正义最大限度的实现，专制性的法律只是对正义的亵渎，只有民主性的法律才是实现正义的可靠保障。法律的民主性必须得到民主政体(民主政治的权力结构）的有力支持,但民主政体又必须建立在正义法律的基础上。经过相当长的历史磨合,西方实现了政治与法律的这样一个逻辑互动.在近代史的开端中，思想家们设计出了新的以法律为基础的权力结构——三权分立。三权分立是西方世界的民主政体,它不仅推动了法律的民主性建设,而且还把法律的价值取向作为政治的目标来追求。这乃是因为三权分立的政体实质是一种法律化的政体或者说政体的法律化,而民主政体在性质上又是与正义相一致的。这里我们不妨从民主政体的对立面——专制政体的情形来理解。孟德斯鸠认为，专制政体是由“单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”这话虽不免有夸张的成份，但它揭示了专制政体的本质特征：非理性。这样的政体与正义和真理是相冲突的，因为，“……理性是与感性、知觉、情感和欲望相对的能力（经验主义者否认它的存在),凭借这种能力,基本的真理被直观地把握.这些基本的真理是全部派生的事实的原因或‘根据’。……”在西方法律文化中,自然法、理性、正义这三者之间,严格说是有差异的，但很多场合，它们又互相通用，尤其在自然法学说那里，它们几乎没有区别，这表明它们在精神实质上是相通和相近的。三权分立的政体是专制政体的否定物，是由西方思想家通过对权力本质的深刻认识按照自然法和理性设计出来的。它以分权和制衡的力量排除了权力对正义的可能侵犯，把权力导入积极的能够促进正义实现的渠道。这使分权和制衡从根本上摆脱了专制政体下由独裁者依个人意志和反复无常的性情统治一切的危险.经过分权和制衡所表现出来的国家意志相对于专制意志，是一种具有民主性的集体意志。依据西方思想家的理解,这种意志是有理性的，所以,正义必然是它追求的目标。正如前述英、美、德、法诸国宪法和宪法性文件所申明的那样。同样重要的一个方面是,西方还通过对法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现.在西文特别是英文中，司法、审判、公正、正义是同一个词（Juｓtｉce），这就很能说明问题。在法律史上,罗马法对司法官的职责是这样认定的：“人们有理由称我们为法的司铎，因为我们是在培植正义,并传播善良和公正的知识；区分公正与不公正，区别合法与非法；我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的鼓励；我们追求的是真正的哲理（……)而不是虚伪的哲理.”司法官是正义与非正义的裁判者,这不止与西方法的性质相关,也与西方诉讼审判的起源和方式密不可分。诉讼在西方是一种竞技，它的最大特点是,在用尽了一切的诉讼手段后对争讼双方的权利义务作出“恰当的”或者说“正义的”裁决。裁决是严厉的，但又是正义的。这种裁决不同于传统中国的民事裁判，前者以正义（诉讼中的正义是各人的权利各人享有,各自的义务各自承担)为归结，表现为对抗性的竞技形式；后者以无讼为宗旨,表现为和同性的调解/调判方式。在大陆法系国家中，正义的裁决就是严格依法作出的裁决,即“法无明文规定不为罪,也不处罚".因为制定法已尽可能地体现了正义,所以，格老秀斯说：“遵守法律,是谓正义。”在英美法系国家，因判例法之故，使得司法裁决更能直接体现出对正义价值的追求:一是司法官可以根据正义的原则来挑选可资援用的先例;二是在无例可循的情况下,司法官可依据正义作出新的裁决。不论是在大陆法系还是英美法系,优秀的法官对法律或判例所作的解释应是尽量符合正义的解释.英国上诉法院院长丹宁勋爵说：“制定法和法律文件的语言永远不可能是确定明确的,因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路,我总是倾向能够实现正义的解释。……”这在西方虽非绝对、普遍，但是有代表性的.六为什么中国传统法律文化的价值取向是无讼,而西方则是正义？这是必须回答的一个问题。这里我们不妨先审视一下两段言论：“圣奥古斯丁说(《论自由意志》第一篇第五章）：‘如果法律是非正义的，它就不能存在’。所以法律是否有效,取决于它的正义性。但在人类事务中,当一件事情能够正确的符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的；并且，像我们所已经知道的那样，理性的第一个法则就是自然法.由此可见，一切由人所制定的法律只要是来自自然法，就能和理性相一致。如果一种人法在任何一点上与自然法相矛盾,它就不再是合法的,而宁可说是法律的一种污损了.”“……自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类。”我们将上述两段文字的含义和关键词结合起来，可以得到这样一个图示认识：自然状态—→自然法—→理性/正义／—→法律这可以进一步图解为:自然法源于自然状态,正义和理性以自然法为依据，法律以正义和理性为基础；违背正义和理性的法律是反自然法的法律，是对神圣的自然状态的破坏;优良的给人类带来最大幸福的法律必然是合乎理性和正义的，必然是从自然法中衍生出来的,是自然状态在人类的复归。试将这个思维范式与传统中国追求无讼的思维范式特别是道家的思维范式作一比较，会有一个有趣的发现:中西法律文化的价值取向虽然不同，但思维的起点却是一致的,都是从自然(状态）开始立论的。中国是法地、法天、法自然;西方为洛克所说的：“为了正确地了解政治权力,并追溯它的起源，我们必须考究人类原来自然地处于什么状态."从自然状态考察人类的政治权力，是西方从柏拉图到现代的马里旦、约翰?罗尔斯,中间经过亚里士多德、斯多葛派、西塞罗、阿奎那、格老秀斯、洛克、斯宾诺莎、霍布士、孟德斯鸠、卢梭、摩里莱、马布里、康德、杰佛逊等思想家在建立他们各自的理论体系时所共同遵循的思维范式,是西方文明的一个传统和基本特征。然而,问题是西方从自然状态考察的结果（包括法律在内的政治权力的基础），为什么是正义而不是无讼.这里,我想着重从社会结构和经济关系以及在此基础上形成的文化传统诸方面作一些分析。西方文明的源头是古希腊,古希腊对西方文明影响最深远的是理性思想。据我所知，是古希腊思想家在西方文明史上首次发明和使用了自然、自然法、理性、正义与法律这些概念,并在它们之间建立起某种有机的逻辑联系,形成系统的理性法思想。古希腊思想家之所以能够创造出理性法思想,之所以能够从自然中挖掘出理性、正义，并将它们与法律联为一体，乃是因为他们所处的社会为他们的创造提供了某种客观可能性。古希腊是一个城邦社会，雅典是这个社会的代表。城邦既是一种制度，又是一种社会结构。在城邦社会，国与家是两个独立的概念，国是一个政治法律概念,家是一个民事概念，国家/城邦不过是各个独立的家的社会联合体。这从本质上决定了国家不是任何个人或某个家族的(个人独裁或家族统治成为政治上的反动,谓之不合理政体,这是与中国不同的），而是大家的.因此,国家城邦的职能必然是保护联合体全体的安全与利益，包括抵御外敌入侵、维持社会秩序，但更根本的则是公正、平等地对待和保护组成联合体的每一分子的利益.根据古希腊的情况，国家/城邦本身及其职能都是通过法律来体现和实现的，这样，法律就必然与国家/城邦的性质和职能相一致，也就是说法律是整个社会联合体共同利益的最高体现，是公正、平等地保护每一个城邦公民利益的权威。这很自然地使人们对法律产生一种公正、平等的认识。这种认识因与希腊特别是雅典公民现实生活活动相联系而得到了加强。据信，希波战争后，希腊成了地中海的霸主,希腊尤其是雅典公民的生活活动中心已从家庭移至社会(这表明家内血缘关系的重要性下降,社会公共关系相应提高），城内公民的活动主要是政治、司法、商业、军事、体育、文艺等,这些活动的内在规则是公平、对等的竞争，这对均衡的自然观和公平的规则／法律观有着莫大的影响。形成城邦社会结构的力量是商品经济.“在希腊，典型的城市贵族经济实力的源泉，是直接或间接参与贸易和海上航行。”这种性质的商品经济瓦解了原始血缘组织,逐渐地把家和个人从身份／血缘的限制中解放出来,使人们之间的关系特别是社会政治关系不再依血缘确定,而是依财产划分。这样,原始的血缘集团社会便分裂为以个体的家和个人(财产）为基础的社会。这种社会的社会关系以商品经济运行中的规则：公平、合理、等价有偿(权利与义务相一致)为基本准则。这是契约社会的特征,反映到政治上就是城邦国家/民主制度和城邦法/权利法的构成。从城邦社会的内在结构、公共生活和经济交往中孕育起来的公平合理法律观，还与希腊早期的海上迁徙内存着渊源关系。韦伯洞察如烛，他说：“除了‘市场’和贵族定居城市外，还有两种重要的现象:一方面是后来控制整个生活的‘竞技比赛’,……其次是：尽管有对神的敬畏,同诸神的关系根本没有约束力，……英雄社会的这种对神的不敬，只能产生于流浪迁徙、特别是海上流浪迁徙的结果，产生于他们不必与旧庙宇生活在一起,不必生活在坟墓旁。”这里要指出,离开旧的庙宇和坟墓意味着摆脱了神和宗法血缘的控制,没有这种控制的生活是流动和自由的,同时，这种生活在人们之间又往往容易形成理性而平等的关系.一种社会理论不论它对社会持何种态度，不外是为了解释、服务或批