中国传统法律文化的基本特点与转型路径,法理学论文

中国传统法律文化的基本特点与转型路径,法理学论文在漫长的历史经过中，伴随着农耕文明的道德价值观念向法律制度的浸透，儒家学讲与政治、法律实践互相作用，中华特点的封建法律制度逐步构成，中国传统法律文化也随之具有了特定的精神本质。一、法律文化的基本含义对于法律文化的含义，学术界多有争议，看法不尽统一，比拟有代表性的观点如下。法律文化有广义、狭义之分。详细来讲，从广义角度看，法律文化应该能够包括所有的法律现象:如法律观念、法律意识、法律行为、法律机构和法律施行、法律制度和作为法律符号体系的法典、判例及不成文的惯例和习惯法等等。从狭义的角度看，法律文化则主要是指法(包括法律、法律机构、法律设施等)的观念形态和价值体系(包括知识、信念、判定、态度等)，而与此有密切关系的人类法行为形式也应包括在内。［1］法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治构造决定的，在历史经过中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为形式的总汇。［2］作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为形式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统。［3］法律文化是指与法律有关的各种活动的创造性成果的积淀，包括物质的和精神的两个方面。［4］综合分析上述观点，关于法律文化含义的争论在于:法律文化是法律现象的精神部分，还是法律现象的精神部分与物质部分的结合。本文的观点是:法律文化是人类文化的组成部分之一，是人们在长期法律实践活动中所构成的对于法和法律制度的观点、看法和态度(包括法律观念、法律意识、法律思想、法律精神)，以及与法律相关的行为方式的总和。二、中国传统法律文化的基本特点中国传统法律文化是指中华民族自夏至清四千多年来所构成的源远流长、别具风格的法律观念、法律意识系统，它具有下面特点。(一)礼法并举、伦理为本这是中国传统法律文化最基本的特点。礼产生于中国原始社会的祭祀仪式，西周时周公制礼，使礼系统化、规范化。周公制礼的出发点和归宿是尊尊和亲亲。尊尊即下级必须尊敬和服从上级，十分是人人必须服从一国之君;亲亲即必须亲爱自个的亲属，十分是以父权为中心的尊亲属。尊尊为忠，亲亲为孝，前者是等级原则，旨在维护君权。周公制礼的本质是确立贵贱尊卑的等级秩序和制度，礼的作用具体表现出为明贵贱、序尊卑。法产生于礼之后。春秋战国时期，礼乐崩坏，百家争鸣。儒家在继承和发展西周礼治和明德慎罚思想的基础上，提出了一系列维护礼治，提倡德治的法律观念，并以复礼为奋斗目的。秦汉以来，儒家思想逐步在立法、司法领域占据主流地位。儒家的礼教思想成为中国法文化的核心思想，在儒法的思想争论中，儒家的法治思想日益占据主导，并在吸收法家思想的基础上，实现了礼法结合，礼法合一的格局。礼作为一种差异不同性的规则体系，被奉为治国之道，构成了法律道德化和道德法律化，道德成为社会的主要调整手段，法律只起到对道德的辅助作用。(二)德主刑辅、明刑弼教历代统治者治国安民都很注重刑罚惩罚处置的警戒作用与礼教的教化作用，两者相辅相成，缺一不可。在不同的朝代，这两种手段先后、轻重有所区别，但是总体而言，德为刑纲，刑受德制约，德体刑用，以教化为先，刑罚为辅，刑罚为道德服务，并且统治者明德慎罚，彰明刑罚，辅以礼教，用刑法晓喻人民，使人们都知法、畏法而守法，以到达教化所不能到达的效果。由儒家学讲长期影响构成的中国传统法律文化即以道德理想主义为思想基础、以维护等级伦理、纲常关系为原则、以德体刑用为特征。(三)法自君出、人良法行礼乐征伐皆自天子出，古代司法制度和司法体系的核心是皇权，尽管平等也曾是中国思想发展史中最重要的社会理想之一，但是终究没有成为主流思想。君主把握着国家最高的立法权和最终的司法权，其意志就是天意、法律，皇帝发布的敕、令、诏、谕等具有最高的法律效力，并且狱由君断，一切重案、要案、疑案由皇帝最终裁决、批准。皇帝还能够法外用刑、法外施恩，法律是皇权的附庸，在立法、司法经过中，作为断狱者的人的作用是第一位的，法律条文的作用是第二位的。皇权有时也会遭到官僚体系的制约，社会上一直以来就对那些不顾个人荣辱、生命安危的耿直臣子褒奖有加，敢于直言、刚正不阿的官员一直在人们心中占据着崇高地位。人们习惯于等待着从明君清官那里获得基本的公平正义。(四)宗法本位、义务本位宗法制度对中国传统法律文化的影响宏大。儒家就是以血缘情感为心理根据，以宗法人伦为基本内容制订了三纲五常等学讲，其核心是以宗法伦常来决定血缘尊卑、身份贵贱，决定权利、财产分配。在儒家思想的影响下，礼的核心宗法制度逐步演变为国家制度、政治制度。在宗法制度基础上构成的传统法文化，法律的功能首先在于确立并维护宗法制度、等级制度，中国传统法律文化具有鲜明的集体本位特色。在宗法体系中，个人及其权利是不存在的，只要个人与宗族的关系是永远恒久存在的。传统义务本位观念也讲明了它与权利观念的冲突。权利诉求是建立在商品经济条件下的当代法制的基本出发点和归宿，当代法律是对人的正当权利要求确实认和保障。在古代中国，商品经济始终没有能成为中国社会经济生活的主要形态，重农抑商使人们的商品意识淡薄，因而与商品经济密切相关的权利要求也就得不到发展。(五)慎刑少杀、无讼息争法史学家武树臣先生以为中华法系存在宽容与温情主义色彩［5］，马小红教授持类似的看法开通明达是中国古代法律表现出的最大特征［6］。确实，中华法系虽以严刑峻法为特征，但是就法律的适用来讲，按照儒家仁政的精神，大开杀戒、草菅人命历来为统治者顾忌，以刑治恶并不是主流，相反，慎刑的规定却非常多。与同时代的其他法系相比，中华法系可称得上温和。除此之外，天人合一的哲学观念造就了中国传统法律文化对秩序和谐的追求，而无讼的法律意识是这一价值取向的必然结果，法即刑的思想加强了人们对法律的厌恶、排挤、畏惧，人以无讼为德，以诉讼为耻，无讼被视为一种最佳的社会状态，成为理想的社会目的。(六)恤情宥过、原心定罪恤情宥过、原心定罪是春秋之义中的一项最为重要的内容，汉儒起，它被当作司法的基本原则。(春秋〕经义的主要内容是亲属相隐、尊敬尊长、原心定罪。其内容是在审讯中重点考察犯罪者的动机能否符合道德，如不符合，必须重办;如符合，虽犯法可以从轻论处。春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。即志善而违于法者，免;志恶而合于法者，诛。((盐铁论刑德〕)另外，亲亲相隐也是一项重要内容，亲亲相隐指:子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。汉宣帝时曾下诏讲:父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉?((汉书宣帝纪〕)该原则是对儒家所提倡的家族道德的一种维护，这一审讯原则从道德至上的角度出发，过分强调了犯罪者的主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实，过度根据行为人的心理动机来确定有罪与无罪。(七)抑强助弱、重义轻利中国传统文化包含着非常强的宗族观念。儒家仁学中的义完全是建立在宗族、感情基础之上。见义忘利更要舍生取义义从一种处理兄弟之间、朋友之间关系的准则，逐步发展成为处理人与人之间关系的道德准则和伦理原则。起初用于处理人与人之间关系的儒家重义思想，后来逐步演变成为处理个人与社会关系的道德标准。宗法的地位远远胜于律例，情感的作用远远大于契约。当个人的利(个人的私欲追求)和群体的义(社会普遍的道德要求)发生矛盾时，儒家愈加注重强调对个人的道德要求。三、传统法律文化转型的宏观途径创新法律文化，并在这里基础上推进法治发展是厘清中国传统法文化特征的根本目的。制度的变化并不意味着观念的革命，观念的转变比制度的变化愈加不易，转变的经过也愈加困难，而法律技术、制度与法律观念互相分离的必然结果是法律功能的缺乏或者削弱。近代以来，中国人多将西方式方法的形式作为评判法律发达程度的唯一标准。固然对传统的反省和批判是必要的，但是，由于法律观念、法律文化不是一种简单的替换，众多因素及法律文化本身发展的规律共同制约着法律文化的变迁，所以在吸收外来文化、制度时应结合中国的传统和现实，不能机械地在古代法律中寻找相对应的概念，在法律文化的转型中，中国人应该对中国传统法律文化有整体认识，培养文化转型的自主能力、把握文化选择的自主权。(一)有选择地吸收外来法律文化在法律发展史上，法律移植是法律发展的重要途径和重要法律技术，而各个国家都具有独特的地理环境与人文环境，所以法律移植必须对外来文化进行有效的甄别、选择和吸收，经过本土化后才能促成移植的成功。西方式方法律文化是在与其相应的政治、经济、宗教、文化和历史背景中构成的，中国传统法律文化与西方式方法律文化的特质相差甚远，进行法律文化的移植必须十分审慎。经过百余年的发展，固然中国已经在很大程度上融入了国际社会，但是中国在借鉴和移植西方式方法律的历史经过中却留下了很多教训。法律发展史印证着法律文化的转型不仅要循势而变、更要循序渐进;法律移植的内容不同，采取的方式也必然会不同。(二)自觉地摒弃传统法律文化的糟粕在中国的传统法律文化中，有哪些糟粕需要自觉地加以抛弃?第一，权利至上的观念。这一观念严重阻碍着中国法治进程，在中国传统的专制主义、集权的政治体制下，皇权至高无上。中国历史上从来没有人对君主制的合理性产生过任何怀疑，权利至上的观念、思想的影响一直存在。当代社会强调法治、法治的基础是法律的普遍性和平等性，怎样通过各种方式摒弃权利至上的观念，是中国走向当代法治国家亟须破解的一大难题。第二，中国的法律传统过分地强调刑罚的作用，忽视了法的预防功能。不仅如此，道德成为了主要的社会调控手段，法律只起辅助作用，降低了法律作为主要的社会矛盾调整规范的地位。第三，法的工具性价值取向。中国传统法文化具有极强的工具性价值取向，在历史上，法律的价值一直被强调在于维护社会稳定、稳固统治根基;而当代法治的法律价值则更在于保障人权、保卫人的自由、权利。所谓权利是必要的恶，人类发明、发现权利的同时也发明了约束公权利的机制设置。为了防止公权利侵犯公民的、社会的权利，当代法治的核心要义之一就是以宪法和法律来保障公民的各项权利和自由。固然中国的传统文化中也有深切厚重的人道观念和精神，但这些思想在中国传统的政治制度、法律制度和社会制度中并没有得到充分的展示，与人权保障的原则和目的互相矛盾、互相冲突，这与当代法治的人权保障目的是完全背离的。在推进法治国家建设的经过中，中国必须着力摆脱法的工具性价值观［7］。(三)在创新中重塑法律文化任何一种外来文化，都只要植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化经过中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。［1］中华法系的解体本身就是中华民族自个的选择，中国的法律和法治当代化的完成必定是要以更新传统而结束。第一，发扬以民为本的德治思想的现代价值。中国传统社会特别重视道德的作用。德治所提供的理想图景符合人类对美妙社会制度与社会状态的愿望，这种价值图景始终以人为一切制度的中心，因而，人不会被这样的制度异化。以得民心作为一切政治制度善恶的评判标准，固然在纵向的逻辑构造上不同于当代民主的判定标准，但在某种程度上也会有利于民主的推进［8］。第二，挖掘传统法文化中和谐、秩序等与当代法治吻合的价值要素。当代法治以秩序、和谐为重要价值取向，而无讼、秩序、和谐是以儒家思想为渊源的中国法律文化的最高价值追求。中国传统文化以人际和谐、社会稳定为最终目的和理想。建设和谐社会的现代主题让我们又一次在传统与当代之间看到了相通之处。第三，发挥好诚信等儒家重义思想的作用。在中国的传统文化中，诚信价值本身就是儒家重义思想的具体表现出和必然逻辑结论。在现代中国，真诚实在守信是发展市场经济、推进法治民主的道德基础，诚信还是今天处理市场条件下义与利关系的准则。综上，不放弃传统法律文化中的糟粕，当代化的法制不可能建立;不汲取传统法律文化中的普适原理部分，当代化的法治无法实现。中国的当代法治从摆脱传统开场，必将会在创新和传承传统中走向成熟。以下为参考文献:［1］梁治平．法辨:中国法的过去、如今与将来［M］．贵阳:贵州人民出版社，1992:12-13．［2］张文显．法律文化的释义［J］．法学研究，1992(5):8-12．