涉台民商事案件法律适用的现状与展望

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档涉台民商事案件法律适用的现状与展望目录：1、涉台民商事案件法律适用的现状与展望2、涉外民商事合同纠纷案件法律适用的新版规定之解析T1-2涉台民商事案件法律适用的现状与展望王建源∗（福建省泉州市中级人民法院，福建泉州362000）摘要：通过对涉台民商事案件的实证分析，可以发现，参照或者直接适用国际私法规范解决涉台民商事法律适用问题是各地法院的普遍做法。当前，不同法院对涉台民商事案件属性识别存在分歧的原因是审判人员对涉台政策的认知不同，而适用国家法律解决涉台民商事案件所占比例过高的成因则在于当事人衡量两岸关系的特殊现状，理性地回避了选择适用台湾地区“法律”。对祖国大陆而言，为了摆脱当前涉台民商事法律适用面临的困境，应当从观念培育、理论构建、政策检讨和规范整合四个方面着手，解决国家统一前认可合法性未获承认的台湾当局民商事法律效力的正当性问题。关键词：台湾问题；法律适用；法律冲突；民事司法中图分类号：D920文献标识码：A文章编号：1002-1590（2007）04-0009-09两岸民商事法律冲突是两岸民间交往过程中产生的一个重要法律问题。台湾当局通过1992年制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”以单方面立法的形式处理了这个问题；在祖国大陆，由于涉台立法相对滞后，对这个问题更多地停留在理论层面的研讨。但是，为理论界所长期忽略的是，在国家法律和司法解释未就此问题加以明确规定、法院对如何适用法律备感困扰的情况下，面对日益增多的涉台民商事案件，各地法院究竟采取了何种方式解决司法实践中无可避免会遇到的两岸民商事法律冲突问题并取得了怎样的成效，使得这个在理论界普遍感到应当尽快加以解决的问题，在实务界呈现出“并不急于解决”的另一种状态？本文采用实证的方法，分析涉台民商事案件法律适用的现状及存在问题的成因，并就两岸民商事法律冲突问题的解决加以展望。一、涉台民商事案件法律适用的现状本文据以进行实证分析的有关法院2002—2006年间审结的涉台民商事案件共30件（详见表一）。分析样本的来源及选择的标准分述如下：（1）案例来源于各有关法院在中国涉外商事海事审判网、福建省高级人民法院网、厦门法院网等网站对外公开发布的裁判文书。（2）因人民法院对外发布的涉台民商事裁判文书的数量极为有限，可据以进行分析的案例样本的选择余地不大。本文的案例基本囊括了上述网站发布的涉台民商事裁判文书。由于台湾同胞或者台湾企业、其他经济组织在祖国大陆成立的独资企∗作者简介：王建源，男，福建省泉州市中级人民法院法官。No.42007GeneralNo.982007年第4期（总第98期）台湾研究集刊TAIWANRESEARCHQUARTERLY·10·业或者投资兴办的合资经营企业、合作经营企业与祖国大陆的企业、其他经济组织之间的民商事纠纷案件，本质上仍为祖国大陆企业之间的民商事纠纷案件，这类案件为具有涉台因素案件，但并非典型意义上的涉台案件，因此这类案件不在本文分析的范围，也未在选择的案例之列。（3）本文所选择案例的分布地区涵盖广东、山东、江西、江苏、重庆、福建、浙江、安徽、辽宁、广西等10个省、直辖市。其中江苏13件，福建6件，广东、广西、山东各2件，浙江、江西、重庆、安徽、辽宁各1件。这些案件共涉及16种纠纷类型，以买卖合同纠纷居多。其中，买卖合同纠纷7件，借款合同纠纷5件，保证合同纠纷2件，股东权益4件，储蓄存款合同、期货交易代理合同、承揽合同、股权转让、海上货物运输合同损害赔偿、借贷合同、侵犯著作权、代位权、商标、借款担保合同、技术开发合同以及股东出资纠纷各1件。就案例的地域分布和案件的类型而言，它们都具有一定的代表性。通过对上述30个案件在法律选择方法、法律选择依据和适用法律等方面情况的综合分析，可以归纳出当前人民法院处理涉台民商事案件法律适用问题的四个特点：第一，运用冲突规范解决涉台民商事法律适用问题是各地法院的普遍做法。一般而言，解决两岸民商事法律冲突有两种选择：一是冲突法解决方法，二是统一实体法调整方法。其中，冲突法解决方法又包括三种方式：（1）两岸分别制定各自的解决两岸法律冲突的法律；（2）两岸分别类推适用国际私法；（3）两岸共同制定统一的冲突法。就两岸关系现状而言，既不可能采用统一冲突法的解决方法，也不可能通过统一实体法来加以调整，比较可行的方法只能是采用冲突法方法中的分别制定各自的冲突法或者类推适用国际私法。由于目前祖国大陆并无专门的适用于解决两岸民商事法律冲突的立法或者司法解释，因此，人民法院实际上是参照或者直接适用国际私法规范来解决涉台民商事法律适用问题的。据以分析的案件中，对法律选择的法律依据加以说明的12件，其中，4件直接适用《民法通则》有关涉外民事关系法律适用的规定，7件则认为应当参照或准用涉外案件进行审理。关于两岸民商事法律冲突的性质，多数法院的判决没有涉及，但有两个判决提到一审法院对这个问题的看法。如桂林味精食品总厂与味全食品工业股份有限公司、桂林味全食品有限公司代位权纠纷案，一审法院认为两岸法律冲突是一国之内不同法域之间的法律冲突。而黄苍源与王聪贤股权纠纷案，一审法院则根据“区际司法准据法的适用规则”来解决法律适用问题，显然是将两岸法律冲突视为区际法律冲突。值得指出的是，到目前为止，祖国大陆尚无任何司法解释或文件明确将两岸法律冲突的性质界定为区际法律冲突。第二，当事人意思自治原则和最密切联系原则是涉台民商事案件法律选择的主要方法。据以分析的案件中，采用当事人意思自治原则的11件，采用最密切联系原则的7件，最密切联系原则与当事人意思自治原则相结合的2件，采用行为地法原则的2件，未说明法律适用理由的8件。这说明，各地法院在确定审理涉台民商事案件的准据法时所采用的法律选择方法，以当事人意思自治原则居多，最密切联系原则次之。人民法院在审理涉台民商事案件时是充分尊重当事人的真实意思的，只有在当事人没有明确约定解决争议的法律时，才适用与合同有最密切联系的法域的法律，即使在这种情况下，也仍注意尊重当事人的意愿，因此，有些法院采用最密切联系原则与当事人意思自治原则相结合的方法来确定准据法。例如，技创科技股份有限公司诉技创科技（无锡）有限公司保证合同纠纷一案，关于准据法的适用，法院认为，“本案属保证合同追偿权纠纷，根据最密切联系原则，结合本案当事人双方对适用被告住所地法律均无异议事实，本案应适用中华人民共和国相关实体和程序法。”[1]又如薇安国际有限公司与苏州恒生进出口有限公司买卖合同纠纷一案，法院认为，“本案系涉台民商事纠纷案件，虽然双方在合同中未约定解决争议适用的冲突法，但本案的合同履行地在上海，因此与本案最密切联系的是中国法律，现原告起诉也是依据中国法律，对此被告并无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。”[2]第三，适用国家法律解决涉台民商事案件的比例最大。在双方当事人合意选定准据法的11个案件中，有10件选择适用国家法律，1件选择适用新加坡法律。唯一适用外国法律——新加坡法律——的案件[3]的双方当事人，有一方是台湾居民，另一方系新加坡籍国民和法人。因此，既是涉台案件，又是涉外案件。采用最密切联系原则、最密切联系原则与当事人意思自治原则相结合以及适用行为地法原则确定准据法的11个案件，由于合同的签订地、履行地、保证人住所地、行为地等均在祖国大陆，·11·因此最后都适用了国家法律；未说明法律适用理由的8个案件，法院也都以国家法律作为解决纠纷的准据法。这样，据以分析的30个案件无一适用台湾地区的“法律”或者国际条约、国际惯例。第四，对涉台民商事案件属性的识别缺乏一致的做法。识别是对涉案争议的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴，它是法院确定案件管辖权和对案件进行实体审理的前提，是涉外民商事审判的首要环节。[4]这一点对涉台民商事案件的审理也不例外。据以分析的30个案件中，认为涉台案件为涉外案件的1件，直接适用《民法通则》有关涉外民事关系的法律适用规定的3件（实际上也是将涉台案件等同于涉外案件），认为应当参照涉外案件进行审理的7件。这说明各地法院对涉台案件属性的认识是不一致的，由此产生了不同的识别结果。对涉台案件属性的不同识别，附带产生两个问题：一是对国家法律的表述不一。在各地法院的裁判文书中有5种不同称谓，即中华人民共和国法律、中华人民共和国内地法律、中国大陆地区法律、中华人民共和国大陆地区的法律、中国内地的法律。二是对裁判文书标题的表述不一。按照最高人民法院裁判文书制作的样式要求，涉外案件裁判文书的标题应当冠以“中华人民共和国”，而对国内案件则无此要求。实践中，涉台案件的裁判文书，两种做法兼而有之。·13·二、涉台民商事案件法律适用存在问题的成因当前涉台民商事案件法律适用呈现的四个特点是相互联系的，对涉台民商事案件属性的识别，直接影响据以适用的民事诉讼程序规则和冲突规范的确定；而采用当事人意思自治原则和最密切联系原则进行法律选择，则直接影响案件审理最终适用的法律。因此，当前涉台民商事案件法律适用存在的突出问题归结起来主要有两个：一是对涉台民商事案件属性的识别存在分歧；二是适用国家法律解决涉台民商事案件所占比例过高。（一）涉台民商事案件属性识别存在分歧的成因在一些国家，特别是英美法系国家，涉外的“外”并不意味着政治意义上的外国。[5]它通常指外法域，即不仅指外国法域，也指复合法域国家意义上的外法域。但是，在我国的司法实践中，涉外民商事案件中的“外”通常被理解为“外国”而非“外法域”。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外案件。”世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。[6]这说明涉台案件本质上是一种国内案件，[7]在司法实践中，有必要对涉台案件的属性进行识别，以避免将它简单地等同于涉外案件。但是，两岸关系现状的特殊性又决定了涉台案件不同于一般的国内案件。因此，实践中，对某些程序和实体问题，参照适用涉外的规定加以处理又势所必然。例如，最高人民法院《关于如何确定涉港澳台当事人公告送达期限和答辩、上诉期限的请示的复函》[8]指出：“香港、澳门和台湾地区的当事人在内地法院起诉、应诉或者上诉时，需要履行一定的认证、公证或者转递手续，人民法院的司法文书目前尚无法采用与内地当事人完全相同的方式对港澳台当事人送达。因此，对港澳台当事人在内地诉讼时的公告送达期限和答辩、上诉的期限，应参照我国《民事诉讼法》涉外编的有关规定执行。”又如《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》[9]的第五条规定：“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”由这些规定可以看出，涉台案件参照涉外的有关规定处理仅局限于某些而不是全部的程序或实体问题，这也并不意味着可以将涉台案件等同于涉外案件。在涉台司法实践中，之所以会出现认为涉台案件为涉外案件，或者直接适用《民法通则》有关涉外民事关系的法律适用规定进行处理等现象，显然是将涉台案件直接识别为涉外案件所致。这种偏离涉台案件本质属性的识别结果，与办案法官对涉台政策的认知程度有很大的关系。因此，在司法实践中，有必要对涉台案件进行识别，指明案件的涉台属性，然后根据有关司法解释或文件，涉台案件“参照”涉外案件处理的规定办理。从目前的实践看，有些案件的审理虽然对涉台案件进行了识别，但是并未指出参照涉外规定办理的司法解释或文件，如郑连余与被告赵文政承揽合同纠纷案中关于法律适用问题的表述——“赵文政是我国台湾地区居民，本案为涉台合同纠纷，可参照涉外案件审理。”[10]（二）适用国家法律解决涉台民商事案件所占比例过高的成因运用冲突规范解决涉台民商事法律适用问题，客观上提供了适用台湾地区“法律”的平等机会。但是，从涉台民商事司法实践看，目前很难找到适用台湾地区“法律”的实例。出现这种状况的原因是多方面：第一，在贯彻当事人意思自治的场合，很可能是当事人衡量两岸关系的特殊现状，理性地回避了选择适用台湾地区“法律”。第二，在适用最密切联系原则的场合，由于该原则本身没有提供必要的精确的判断标准，使其应用在很大程度上依赖于法官的自由裁量，法官往往根据自己对案情的理解来确定“最密切联系地”，这就很难排除法官的地域偏见和其他倾向性。因此，该原则的普遍运用本身使法院地成为“最密切联系地”的机会变大，从而大大排除了域外法的适用。基于相同的原因，不独法院在审理涉台民商事案件时有这种状况，在审理涉外乃至涉港澳民商事案件时，也都出现了适用外法域的法律偏少的现象。例如，据最高人民法院2003年对50件涉外商事案件的统计分析结果表明，适用中国法的·14·案件高达45件，占90%；适用外国法的仅2件，占4%；适用国际公约的1件，占2%；适用国际惯例的2件，占4%。[11]第三，虽然各地法院普遍从观念上接受了运用冲突规范解决涉台民商事法律适用问题，但是由于现阶段两岸政治关系的复杂性，在操作层面对适用台湾地区“法律”仍持审慎甚至回避的态度。2002年8月15至17日在山东青岛召开的全国涉外民商事海事审判工作座谈会曾经向与会代表提供了一份《涉外商事审判实务问题解答》（讨论稿），并于会后在中国涉外商事海事审判网上发布，对外征求意见。该文件就“如何适用台湾地区法律”作了解答。主要内容是：“在审理涉台商事案件中，有关当事人选择适用台湾地区法律的，人民法院在引用时不得使用‘中华民国’的称呼，而应称之为‘台湾地区某某法’。如果应适用的台湾地区的法律对有关问题未做规定或者规定不明确的，则适用内地的有关法律规定。适用台湾地区的法律应当坚持以下原则：（l）限于台湾地区的民商事法律；（2）不违反一个中国原则；（3）不违反我国的社会公共利益。”但是，可能基于某种考虑，在该文件以最高人民法院民事审判第四庭名义对外正式发布时，[12]有关内容被删除了。在实务层面，地方各级人民法院对此问题也大致持相同的态度。如厦门市中级人民法院的调研结果指出，在审判实践中，人民法院都是以祖国大陆现行的法律作为裁判的依据，回避台湾地区有关法规的适用。[13]三、涉台民商事案件法律适用问题解决之展望从当前各地法院运用冲突规范解决涉台民商事法律适用问题不难看出，政治上的分歧并不影响人民法院在审理涉台案件采取比较务实的做法去保护两岸居民的正当权益。但是，适用国家法律解决涉台民商事案件的比例过高，以及很难找到适用台湾地区“法律”的实例又说明，当前司法实践中对涉台民商事法律适用问题的处理是具有很大的局限性的。正确适用法律是公正裁判的基础，如果无视法律适用问题而一味强调适用国家法律，其结果只能导致台湾居民对人民法院司法公正性的怀疑。从长远看，这是不利于两岸关系发展的。毋庸讳言，涉台民商事法律适用问题在司法实践领域之所以难以取得突破性的进展，与该问题的敏感性和复杂性有很大的关系。涉台民商事法律适用问题系两岸民商事法律冲突问题的另一种表述。根据两岸关系发展的状况，可以将两岸民商事法律冲突区分为国家统一前和国家统一后两个阶段。国家统一后，由于台湾当局的政治地位问题已获得解决，因此，承认台湾地区民商事法律的域外效力并不存在政治方面的障碍，两岸民商事法律冲突可依解决单一制国家区际法律冲突的方式加以解决。国家统一前，两岸之间也并不必然会产生民商事法律冲突问题。因为，在两岸严峻对峙时期，两岸之间处于隔绝的状态，两岸居民有限的交往主要通过第三地进行，产生两岸民商事法律冲突的条件并不具备。只有在两岸趋向和缓时期，两岸民间交往、交流增多且日趋正常化的情况下，两岸民商事法律冲突问题才日渐突显。对于两岸民商事法律冲突问题的解决，两岸的政策取向是截然不同的。在台湾地区，台湾当局基于推行“两岸对等、分裂分治”政策的需要，于1991年4月30日宣告终止所谓“动员戡乱时期”，并宣布结束与大陆之间的内战状态，承认大陆方面为有效统治大陆的政治实体。随后，在1992年制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”采行“一国两区”理论，以单方面立法的形式确立了解决两岸法律冲突问题的相关规定。在祖国大陆，中共中央主张两岸在一个中国原则下，就正式结束两岸敌对状态进行谈判，并达成协议，在此基础上通过两岸的政治谈判解决台湾当局的政治地位等问题。但是，由于台湾当局背离一个中国原则进行分裂活动，两岸的政治谈判无法摆上议事日程，台湾当局的合法性始终未得到承认。对祖国大陆而言，这种情势使得两岸民商事法律冲突的解决，无法绕过一个更为根本性的问题——国家统一前认可合法性未获承认的台湾当局民商事法律效力的正当性问题。尽管国家统一前两岸民商事法律冲突问题充满了复杂性和敏感性，但是，1987年以来，最高人民法院一直在致力于这个问题的解决，并相继出台了一系列的司法政策。1991年4月最高人民法院在七届全国人大四次会议上所做的工作报告首度提到：“审理涉台案件，要认真贯彻执行国家的法律、政策以及·15·最高人民法院的有关司法解释。台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”[14]1998年1月15日最高人民法院通过了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，在遵守“一个中国”、不违反国家法律的基本原则、不损害社会公共利益的前提下，认可台湾地区有关法院的民事判决在祖国大陆的效力。2005年12月又发布了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》[15]（以下简称《纪要》），该纪要明确了涉外商事合同、海上保险合同纠纷、船舶碰撞纠纷、船舶油污损害赔偿纠纷等的法律适用，同时规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件，《纪要》没有特别规定的，参照适用《纪要》关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。以司法文件的形式明确规定涉台民商事法律适用参照涉外案件的有关规定处理，可以说是近年来（广义上）涉台立法的一个重大突破。根据《纪要》的精神，参照或类推适用国际私法规范将是解决国家统一前两岸民商事法律冲突的基本模式。虽然《纪要》为解决涉台民商事案件的法律适用问题提供了依据，但是，从近年来各地法院涉台民商事案件法律适用的情况看，当前涉台民商事案件法律适用存在的问题在今后较长一个时期内可能仍将存在。因为在《纪要》发布之前，各地法院实际上已经采用了参照或准用国际私法规范的方式解决涉台民商事案件的法律适用问题，这与《纪要》所规定的做法并无根本的差别。与其说《纪要》确立了解决涉台民商事案件的法律适用问题的政策依据，毋宁说《纪要》确认了当前涉台民商事审判实践的具体做法。可能也正因为这个缘故，具有突破性意义的《纪要》的出台，在理论和实务界都似乎并未引起足够的重视，显得相当的寂静。值得指出的是，现阶段，就涉台民商事案件的法律适用问题而言，无论是实践先行的既成事实，还是司法文件的事后确认，都缺乏理论的支持，也就是说，国家统一前认可合法性未获承认的台湾当局民商事法律效力的正当性问题仍处于未决的状态。本文认为，为了摆脱当前涉台民商事法律适用面临的困境，应当着力做好以下四个方面的工作：一是观念培育。审理涉外、涉港澳台案件与审理国内案件的最大不同在于，前者所适用的实体法必须有冲突规范的指引。尽管运用冲突规范解决涉台民商事法律适用问题是各地法院的普遍做法，但是从各地法院涉台民商事案件的审理情况看，判决书对法律选择的依据和法律适用的理由进行说明的并不多见，有些判决甚至出现了常识性的错误。例如，据以分析的30个案件中，未对法律选择的法律依据加以说明的有18件，占60%，未说明法律适用理由的有8件，占27%。有的判决认为“应当参照我国民事诉讼法有关涉外民事案件法律适用的规定选择解决本案争议的准据法”，[16]对冲突规范在法律体系上的归属作出错误的判断；有的判决则出现当事人“在合同中未约定解决争议的冲突法”[17]的提法，将分属不同概念的“冲突法”与“准据法”混为一谈。观念系关于客观事物的看法和思想。观念与实践的关系，是知与行的关系。在技术层面，知难行易，能知即能行。[18]承审法官具备一定的冲突法观念和知识，乃涉台民商事审判活动开展的前提性要求。实践中之所以会出现上述问题，显然是承审法官的法律适用观念淡薄和冲突法知识欠缺所致。因此，应当进一步加强对从事涉台民商事审判的法官的冲突法知识培训，强化其涉台案件的法律适用意识，以有利于正确处理涉台民商事案件的法律适用问题，提高涉台民商事司法的品质。二是理论构建。近年来，学术界围绕两岸民商事法律冲突及其解决进行持续不断的研究，形成了数量可观的成果，[19]但是这些研究成果至少存在四个方面的明显不足：一是对两岸法律冲突所具有的阶段性特点没有予以充分的重视，侧重研究海峡两岸实现和平统一后的法律冲突，基本没有对国家统一前的两岸法律冲突进行单独的研究。二是着重研究技术层面的问题，如解决两岸法律冲突的原则、途径以及具体的制度设计，很少真正涉及解决法律冲突问题的法理基础，[20]即国家统一前有条件地认可台湾地区民商事法律效力的正当性问题。即使涉及解决法律冲突问题的法理基础，也以重复他人的成说居多，真正具有独创性的见解极少。例如，祖国大陆学者关于这一问题的论述，主要是不断地重复引用台湾地区学者陈东璧教授转述的17世纪荷兰法学家格老秀斯（Grotius）的“事实需要理论”[21]，而没有运用原·16·始资料对该理论进行深入的研究。三是与内地与港澳法律冲突问题“等量齐观”，简单套用解决内地与港澳法律冲突的方法，研究结论缺乏针对性。四是忽视实证研究，对法律和司法解释无明文规定的情况下，法院和行政执法部门针对日益增多的涉台民商事案件，所采取的解决两岸民商事法律冲突问题的实际做法，没有予以充分的关注。上述情况表明，当前为解决国家统一前认可合法性未获承认的台湾当局民商事法律效力的正当性问题所作的理论准备是很不充分的，只有针对国家统一前两岸民商事法律冲突的特殊性进行相应的理论构建，形成具有说服力的基本论述，才有利于这一问题的妥善解决。三是政策检讨。1991年4月七届人大四次会议最高人民法院工作报告有关审理涉台案件的政策宣示，确立了保护台湾居民在台湾地区取得的民事权利和认可台湾地区法院民事判决效力的基本原则。由于报告强调所认可的是“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利”的效力，而不是台湾地区法规的域外效力，这就使该政策宣示的理论依据非常接近国际私法上的“既得权说”。“既得权说”的基本主张是，一国法官在根据本国冲突规范去承认并保护依外国法取得的权利时，并不是承认外国法的域外效力，而是承认依外国法取得的权利。[22]值得指出的是，在产生既得权理论的英美国家的学者看来，该理论当初被视为整个冲突法的基础，主要是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾，但是其本身导致了更大的矛盾，正如许多学者深刻地指出的，一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。因此，随着提出该理论的英格兰的戴西和美国的比乐的去世，它也就过时了。[23]美国的第一次《冲突法重述》曾采用该学说作为理论基础，但是到了第二次重述时即将它抛弃了。在两岸民间交往开展之初，基于政治上的对立和分歧，采用“既得权说”作为相关政策的立论基础以回避直接面对的认可台湾地区民商事法律的域外效力问题，显然具有很大的权宜性。但是，随着两岸各个领域交往的日渐深入，需要解决的法律问题在深度、广度和复杂性等方面都有别于从前，以自身存在无法克服的矛盾、学术界认为已经过时、实务界加以抛弃的学说作为相关司法政策的理论依据的正当性自然而然会受到质疑，对现行涉台司法政策的理论取向进行必要的检讨也就势在必行。四是规范整合。据不完全统计，迄今仍然生效的最高人民法院的涉台民商事司法解释及司法文件约有20多个。这些司法解释或文件，在内容上涉及多个方面，包括案件管辖、司法文书送达、判决认可与执行以及婚姻、继承、收养、债权等的法律适用；在时间上跨度很大，制定时间最早的为1951年，最晚的为2005年。由于这些司法解释或文件的制定往往与特定历史时期的对台方针政策有极为紧密的联系，从当下的眼光看，有些规定的用语或内容已明显不合时宜，因此，有必要在清理现有涉台民商事司法解释或文件的基础上，将继续有效的司法解释和文件整合为关于审理涉台民商事案件的特别规定，供各级法院遵照执行，以改变针对同一涉台民商事程序或实体问题不同法院不同做法的现象。最后，应当指出，观念培育、理论构建、政策检讨和规范整合四个方面的工作是彼此联系、相辅相成的。其中，理论构建不但为观念培育提供思想资源，而且也为政策检讨提供正当依据，规范整合则是近乎总结性的工作，应当在前三个方面工作已完成的基础上进行。从这个意义上说，加强对国家统一前认可合法性未获承认的台湾当局民商事法律效力的正当性问题的理论研究显得更为重要和迫切。注释：[1]江苏省高级人民法院民事判决书（2005）苏民三终字第018号。[2]江苏省苏州市中级人民法院民事判决书（2004）苏中民三初字第054号。[3]亿兆宝石（新加坡）私人有限公司、张荣光与王诏玉股东权益纠纷案，详见福建省高级人民法院民事判决书（2002）闽经终字第114号。[4]广东省高级人民法院编：《涉港澳商事审判热点问题探析》，法律出版社2006年版，第70页。[5][英]J.H.C.莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第22页。[6]《反分裂国家法》第2条。[7]1965年4月15日最高人民法院在《关于县一级主要负责干部的民事案和涉及香港台湾的离婚案件管辖问题的批复》中明确指出，“香港、台湾不是涉外问题，对于涉及港、台的婚姻案件也就不能作为涉外案件处理。”·17·[8]2001年8月7日〔2001〕民四他字第29号。[9]2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过。[10]广东省广州市中级人民法院民事判决书（2005）穗中法民三初字第17号。[11]见最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》（法〔2003〕121号）。[12]最高人民法院民事审判第四庭：《涉外商事审判实务问题解答（一）》，载最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》2004年第1辑。[13]厦门市中级人民法院课题组：《司法实践中的涉台法律问题及其解决办法研究》，载福建省高级人民法院编：《司法决策与实务研究》，2005年版，第115页。[14]任建新：《最高人民法院工作报告——1991年4月3日在第七届全国人民代表大会第四次会议上》，载《人民法院年鉴·1990》，人民法院出版社1993年版，第7页。1993年3月最高人民法院在第八届全国人民代表大会第一次会议上的工作报告重申了这一政策宣示。[15]法发〔2005〕26号。[16]苏州市中级人民法院民事判决书（2005）苏民三终字第073号。[17]苏州市中级人民法院民事判决书（2004）苏中民三初字第054号。[18]冯友兰：《再论知行》，载《三松堂全集》第五卷，河南人民出版社2000年版，第381页。[19]笔者通过“中国知网”进行检索发现，关键字为“两岸法律冲突”、“海峡两岸法律冲突”、“海峡两岸民商事法律冲突”的文献分别有8619篇、3819篇、1130篇。[20]加拿大皇后大学台籍学者陈东璧教授撰写的《解决海峡两岸法律冲突的理论基础与基本途径》（发表于香港中文大学主办的“海峡两岸法律适用之理论与实务”国际学术讨论会，1988年11月17—18日）一文，可以说是关于这一论题的众多论文的异数。[21]根据笔者的初步研究，格老秀斯在《战争与和平法》一书中并未明确提出“事实需要原则”，而将“Doctrineofnecessity”译为“事实需要原则”也仅系陈东璧教授的一家之言，并非学界通说。seeTherightsofwarandpeace,bookI,byHugoGrotius,editedandwithanintroductionbyRichardTuckfromtheeditionbyJeanBarbeyrac,Libertyfund,2005,pp377-378.著名国际法家王铁崖在评述格老秀斯的学说时不无深刻地指出，“由于格老秀斯偏向于自然法，在他的著作中不易找到明确的国际法规则，足以充作处理国家之间问题的根据。在西方，格老秀斯的话在不少场合——外交文件或法院判决——被引证，但是，是作为道理的依据，而不是可以依据的规则。”见王铁崖：《格老秀斯著作在中国》，载《王铁崖文选》，中国政法大学出版社1993年版，第429页。[22]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2002年版，第212页。[23][英]J.H.C.莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第1529页。马丁·沃尔夫也就以对既得权的保护作为适用外国法的理由作过深入批驳，详见马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，法律出版社1988年版，第19-21页。CurrentSituationandProspectoftheConflictofCivilandCommercialLawsbetweentheTwoSidesoftheStraitWANGJian-yuanAbstracts:AnempiricalanalysisofTaiwan-relatedcivilandcommercialcasesshowsthatitisthecommonpracticebycourtsinMainlandChinatoapplyprivateinternationallawrulesanalogicallyordirectlywhenresolvingconflictoflawsissuesinsuchcases.Thedivergenceoftreatmentamongdifferentcourtsresultsfromthefactthatsomecourtsidentifysuchcasesasforeignoneswhileothersdon’t,whilethehighproportionofapplicationofstatelawsismainlyduetotheparties’consciousobviationoftheapplicationofTaiwanlawsinviewofthespecialstatusacrosstheStraits.ForMainlandChina,itseemstobeawayoutofthispredicamenttolegitimatetherecognitionofthevalidityofTaiwancivilandcommerciallawsbeforeitsreunificationwithMainlandbywayofformingproperconcepts,constructingtheoreticalframework,reviewingcurrentpolicyandintegratingrelevantnorms.Keywords：TaiwanIssue,applicationoflaws,conflictoflaws,civiljustice__社会科学论坛2007·11(下)[内容摘要]国际民商事司法管辖规范成为国际私法不可分割的范围,并呈现出国际化、趋同化、等级化、体系化和合理化的趋向,充分体现了国际民事司法管辖规范的秩序价值。因而,构建、维持、巩固和发展国际私法秩序,必须同等对待国际民商事立法冲突、司法冲突和执行冲突问题。[关键词]国际私法;司法管辖;法律冲突[作者简介]耿勇,法学博士,河南大学法学院副教授,副院长,主要从事国际私法与国际民事诉讼法研究国际民商事司法管辖规范的当代发展□耿勇国际民商事管辖规范是国际私法的重要组成部分。民商事法律冲突主要表现在民商事立法、司法和执行三个方面。协调民商事法律冲突是国际私法的内在价值之一。传统国际私法偏重于协调民商事立法冲突,即民商事实体法冲突。当代国际私法的发展,逐渐转向由协调立法冲突为中心到对立法、司法和执行全面协调的阶段。这主要表现在,在国内的国际私法立法上,国际私法的法典化往往是对管辖权冲突、实体法冲突和执行冲突的全面协调,而在国际私法的统一化进程中,区域性和国际性的管辖权与判决执行的国际条约也迅速发展。这已经清楚地表明,国际私法的传统冲突法时代已经结束,国际民商事管辖规范已成为与冲突规范处于同等重要地位的国际私法规范。我国国际私法学的发展存在着一种非常矛盾的情况,关于国际私法的范围,我国国际私法之“大”堪称世界之最,而国际私法仍主要局限于对传统冲突规范的研究上。构建、维持、巩固和发展国际私法秩序,必须同等对待国际民商事立法冲突、司法冲突和执行冲突。一、国际民商事司法管辖规范成为国际私法不可分割的部分在国内民事诉讼中,司法管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限①,它在一个国家内部分配民商事案件的司法管辖权。在国际民事诉讼中,司法管辖权是指一国法院或其他具有审判权的司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限②,它在不同国家之间分配国际民商事案件的司法管辖权。国际民商事司法管辖规范是国内法、国际条约或所谓的超国家法(如欧盟布鲁塞尔第一法规)中用于确定国际民商事案件司法管辖权的法律规范。国际民商事司法管辖规范和判决的承认与执行规范与传统国际私法中的冲突规范一起,是国际私法中无可争议的法律规范。国际民商事司法管辖规范也是法律冲突规范的一种,因为它要解决的也是法律冲突问题,与传统冲突规范不同的是,它要解决的不是不同国家的民商事实体法之间的冲突,即立法冲突,而是不同国家之间的政法·社会402007·11(下)社会科学论坛民商事司法冲突,而且,国际民商事司法管辖规范在结构上与传统的冲突规范具有相似性,它一般有三部分构成,即范围、连结点和管辖法院。例如,我国《民事诉讼法》第243条的规定就是一个典型的国际民商事司法管辖规范,它像传统国际私法冲突规范一样,也由范围、连结点和系属三部分构成,该规范的范围是“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”,连结点是被告住所地、合同签订或者履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、行为地或代表机构所在地,系属是可以行使管辖权的法院。传统国际私法不重视国际民商事司法管辖问题。促使国际私法产生的是民商事实体法冲突,而不是司法管辖冲突。在12世纪末的意大利,学者阿尔德里克首先提出了各城邦的人们相互交往中的法律适用问题,“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前诉讼,而这几个省份又有不同的习惯法的时候,就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题”③。随着国际私法的发展,管辖权问题越来越受到重视。早在1804年的《法国民法典》中,就有关于国际民商事司法管辖的规定,但只有两个条款,即第14条和15条。从19世纪中期到20世纪中期,即从1849年法律关系本座说产生开始到1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》签订之前十多年这长达一个世纪里,国际私法仍主要是民商事实体法律冲突法,民商事实体法律冲突几乎是国际私法所要解决的唯一问题,其他问题,如国际民商事案件的管辖权问题。民商事判决的跨国承认与执行问题,并不很受关注,因为在传统国际私法学者看来,管辖权和判决承认与执行问题属于程序问题,不属于私法领域应当解决的问题。20世纪中叶,在欧洲大陆有三大重要事件改变了这种状况,即1959年《法国民法典国际私法法规(第二草案)》的公布、1966年4月海牙《民商事案件管辖权公约》的签订和1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》的签订。《法国民法典国际私法法规(第二草案)》共有21条,其中10条是关于国际民商事案件的管辖和判决承认与执行的;1966年4月签订的海牙《民商事案件管辖权公约》奏响了通过国际公约协调国际民商事管辖冲突的号角,虽然它并不成功,但为后来的类似公约提供了前车之鉴;1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》及其随后的姊妹公约和法规为协调国际民商事司法冲突和执行冲突提供了典范,并在欧盟甚至在世界范围内对国际私法立法产生了持续性的重大影响。时至今日,国际民商事司法管辖规范已成为国际私法中与传统冲突规范具有至少是同等重要作用的法律规范。二、国际民商事司法管辖规范的国际化一个国家的司法管辖权是国家主权的重要组成部分,在绝对的国家主权时代,一个国家的司法管辖权的行使是几乎不受国际法的限制的。随着国家之间交往的发展,国际法在国际社会中的作用越来越大,国家主权,包括一个国家的司法管辖权,受到了越来越多的来自国际法的限制。一个国家的国际民商事司法管辖权受到越来越多的来自国际法的限制的过程,就是国际民政法·社会41社会科学论坛2007·11(下)商事司法管辖规范国际化的过程。这样一个过程,有三种相互联系的表现形式。其一是间接或直接调整国际民商事司法管辖权的国际条约越来越多,在间接调整国际民商事司法管辖的国际条约方面,主要是一些国际人权条约,例如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权条约》等,都有间接涉及民商事司法管辖的规定,直接调整国际民商事司法管辖的国际条约有众多的司法协助协定和1958年《海牙国际有体动产买卖协议管辖权公约》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》以及正在制定过程中的《海牙民商事案件管辖权及判决执行公约》等国际性或区域性的多边国际条约,这些条约对缔约国行使国际民商事司法管辖构成了限制,不管是否转化为国内法,都构成内国国际民商事司法管辖规范体系的一部分,并且具有高于内国国际民商事司法管辖规范的效力。其二是超国家的国际民商事司法管辖方面的法规的出现,这是国际民商事司法管辖规范国际化的一个新动向,主要是2001年第44号法规(欧盟《布鲁塞尔第一法规》)等,这类法规无须成员国将其转化为国内法即可直接适用。其三是区域性的民商事司法机构欧洲法院的出现,对成员国执行有关的国际民商事司法管辖方面的条约和法规具有监督功能。随着经济全球化的发展,人们对国际民商事秩序的要求将越来越高,国际民商事司法管辖规范的国际化程度将越来越高,直接管辖规范也越来越多,其适用范围也会越来越广泛,民商事司法管辖冲突也将相应减少。三、国际民商事司法管辖规范的趋同化国际民商事司法管辖规范的趋同化是指各国的内国国际民商事司法管辖规范在国与国之间的差异越来越小并逐渐走向一致的过程。这种趋势是显而易见的,主要表现在:第一,住所或居所替代国籍成为普通管辖的基本根据,这是因为随着经济全球化的深化,越来越多的当事人与其国籍国的关系更多的是政治联系,而非经济联系,其经济联系的中心是其住所或居所地,而不一定是其国籍国。第二,在关于可让渡权利的诉讼中,越来越多的国家承认协议管辖,这种灵活、开放的管辖规则是解决国际民商事司法管辖冲突的较好的方式,因为承认当事人协议选择管辖法院就意味着排斥了与案件有关的其他国家法院的管辖权,从而有利于解决管辖权的积极冲突,而且承认协议管辖也便于保护当事人的合法权益。当事人可以根据案件所涉及的各方面情况选择他们认为最合法、最方便的法院来审理案件,对该法院的判决,当事人一般也能自动执行,从而强化了法律的确定性和判决结果的可预见性,有助于提高国际民商事诉讼的效率,也更有利于判决的承认与执行。第三,专属管辖的范围更趋于一致,同时也尊重他国法院的专属管辖权,这也有效地避免了在专属管辖案件中不必要的管辖积极冲突。第四,未决诉讼制度被广泛采用,进一步缓解了平行诉讼和选购法院的情况。第五,保护性管辖规范的广泛采用,使保险合同、雇佣合同和消费合同等纠纷中处于劣势地位的当事人能在对自己最有利的国家的法院寻求最有效的司法保护。第六,国籍成为普通管辖的补充根据,其目的不在于行使过政法·社会2007·11(下)社会科学论坛度管辖或尽可能扩大本国法院的管辖权,而在于避免消极的管辖冲突,为本国当事人提供充分而不过分的司法救济权利。四、国际民商事司法管辖规范的等级化和体系化无论在国际条约中,还是在国内法中,为了维护国际民商事秩序,减少国际民商事诉讼中积极或消极的司法管辖冲突,促进国家或一个区域内的国际民商事交往,都在寻求在一个国家或一个区域内建立起一套系统的、等级化的国际民商事司法管辖规范体系。例如在瑞士等国际私法制度比较健全的国家,在欧盟等区域经济合作水平较高的区域,这种等级化的国际民商事司法管辖规范体系已经建立,并达到了相当合理和科学的程度。这个规范体系一般包括这样几类:(1)专属管辖规范。(2)冲突协调规范。(3)保护管辖规范。(4)协议管辖规范。(5)特别管辖规范。(6)普通管辖规范。其中专属管辖规范具有最高效力,然后依次是冲突协调规范、保护管辖规范、协议管辖规范、特别管辖规范和普通管辖规范。大凡一个比较成熟、完备的国际私法典,或关于国际民商事管辖权的系统的国际条约,应当包括这样一个规范体系,只有这样,才能既有效地避免不必要的管辖冲突,又能为当事人提供充分的司法救济。例如意大利1995年《国际私法制度改革法》,其第5条是专属管辖规范,第7条和第11条是冲突协调规范,第42条是保护管辖规范,第4条是协议管辖规范,第6条、第8条、第10条、第22条第2款、第32条、第37条、第40条、第44条和第50条是特别管辖规范,第3条和第9条是普通管辖规范。五、国际民商事司法管辖规范的合理化国际民商事司法管辖规范的合理化是指,当代国际民商事司法管辖规范的设计,在为当事人提供尽可能充分的司法救济与尽可能避免管辖冲突的矛盾平衡中更趋于理性,在不同的国际民商事司法管辖系统中,规范体系的构建更趋于科学。这主要表现在:第一,专属管辖的范围有缩小的趋势,更多的国家把专属管辖案件限定在不动产物权纠纷等的诉讼,而且在强调自己的专属管辖权的同时,承认其他国家类似的专属管辖权。例如意大利1995年《国际私法制度改革法》第5条、瑞士联邦1987年《国际私法》第108条等都明确规定对涉及位于国外的不动产物权的诉讼不具有管辖权,或明确承认具有不动产物权诉讼专属管辖权的外国法院的相关判决。第二,冲突协调规范的采用,诸如关于未决诉讼的规范、因被告缺席或管辖抗辩而放弃管辖的规范和因管辖不合理或不方便而放弃管辖的规范等,体现了开放的和顾全大局的意识。第三,保护性管辖的采用,对诸如保险合同纠纷、雇佣合同纠纷、消费合同纠纷、未成年人保护等等的管辖,赋予处于相对劣势地位的当事人以优先选择权,体现了保护弱者的人文精神。第四,特别管辖规范的采用,考虑到了纠纷形态的复杂化和多样化,具体问题具体分析,对特殊类型的案件制定不同的管辖规则,避免了传统的简单化的管辖规则所可能造成的不合理或无效率等问题。第五,协议管辖规范的采用和扩大,尊重了当事人的意思自治,有利于促进国际民商事交往的稳定性,也有利克服民商事交往和诉讼的无效率。第六,在普通管辖规范中采政法·社会43社会科学论坛2007·11(下)用住所地或居所地为主、国籍为辅的管辖根据,不仅顺应了经济全球化的新形势,也有益于克服过度管辖所产生的负面影响。六、国际民商事司法管辖规范的局限性当代国际民商事司法管辖规范的发展趋势,对于协调国际民商事司法管辖冲突、强化国际民商事诉讼的功能和提高国际民商事诉讼的效率,都已经并将继续产生正面的效果,但由于这些仅仅是发展的趋势,还远未达到理想的境界,加之这些规范自身的缺陷和局限,还有暂时无法克服的外部因素的制约,其局限性也是显而易见的。主要表现在:第一,由于主权国家的存在,由于国家之间经济、政治、文化的差异,各个国家在追求国际社会的共同利益的同时,也不得不最大限度地维护其国家和其国民或居民的利益,这就使得各国在国际民商事司法管辖合作的同时,相互间仍存在着激烈的竞争,不可避免地存在着扩大本国的国际民商事司法管辖权的倾向,民商事司法管辖冲突仍将长期存在。第二,由于各国民商事实体法的差异、民商事程序法的差异、司法水平的差异以及民商事司法保护的程度和效果的差异等,使平行诉讼、选购法院等现象在相当长的时期内仍无法消除,滥用诉权、恶意诉讼等在国际民商事诉讼中也会时有发生。第三,统一国际民商事司法管辖规范的在地域和事项范围上仍很有限,前述两个问题可以在一定程度上通过关于管辖权的国际条约得到缓解,但统一的国际民商事司法管辖规范的这种局限性说明,通过统一国际民商事司法管辖规范优化国际民商事秩序仍然是一个漫长的渐进的过程,比较欧盟和海牙国际私法会议在这方面的实践可以看出,非政府国际组织在协调公法行为方面是软弱的。第四,间接的统一国际民商事司法管辖规范无法有效地解决国际民商事司法管辖冲突,国际民商事司法管辖条约应尽可能采用直接管辖规范。第五,国际民商事司法管辖条约本身,即使采用直接管辖规范,也存在着条约解释的问题,如果没有统一的权威的条约解释机构,仅仅依靠内国法院,仍然无法从根本上解决管辖冲突,欧洲国家在适用管辖条约方面的成功经验很多,其中欧洲法院的作用是非常独到的。第六,国际民商事司法管辖规范的国际化也具有负面影响,这是因为其目前国际民商事司法管辖规范的国际化其实是区域化,它在区域内的影响是正面的,但在区域外的影响就不全是正面的。例如《布鲁塞尔公约》和《布鲁塞尔第一法规》的实施,促进了民商事判决在欧盟内的自由流动,极大地优化了欧盟国家间的民商事私法秩序,但却使欧盟成员国之外的国家当事人在欧盟各个成员国的资产面临着潜在的被强制执行的风险,这在一定程度上对整个国际民商事秩序又产生了负面的作用。七、国际民事司法管辖规范的秩序价值协调国际民商事司法管辖冲突、强化国际民商事管辖的功能和提高国际民商事司法管辖的效率是国际民商事司法管辖规范的功用价值,国际民商事司法管辖规范的秩序价值的实现,取决于其功用价值的实现,而其功用价值的实现又取决于其内在价值即其自身的优异特性的发掘。不同政法·社会2007·11(下)社会科学论坛类型的国际民商事司法管辖规范的特性是不同的,但其功用价值都是不可忽视的。从总体上看,国际民商事司法管辖规范体系是国际私法秩序的一部分,对国际民商事秩序具有重要价值,这是因为:第一,诉讼是解决国际民商事争议的最重要的方法,而管辖是诉讼的入口,国际民商事诉讼管辖权的确定是一国法院审理特定的国际民商事案件的前提条件,不仅是国家司法主权的体现,也是当事人在国际民商事纠纷中的诉权的体现,不仅涉及到一个国家的主权,而且涉及到相关国家的主权,不仅涉及到一国的当事人,而且涉及到相关国家的当事人。第二,在国内民商事诉讼中,由不同的法院管辖虽然也有差异,但一般不会影响到当事人的诉讼权利,因为在一个国家内部,除个别国家外,诉讼程序法是统一的,但在国际民商事诉讼中,由哪个国家的法院管辖就意味着适用哪个国家的诉讼程序法,就会影响到当事人的诉讼权利。第三,在国内民商事诉讼中,由不同法院管辖虽然也有差异,但一般不会影响到实体法律的适用,而在国际民商事诉讼中,由不同国家的法院管辖,往往可能造成适用不同的实体法律,虽然不管由哪个国家的法院管辖都应当适用同样的实体法并出现相同的判决是国际私法所追求的重要价值目标之一,但在实体法律的适用与选择的“回家趋势”仍是国际民商事诉讼中一个普遍存在的现实。因而,由不同国家的法院管辖,会适用不同的冲突法规则,会适用不同的准据法,出现不同的判决结果,当事人的实体权利和义务会有或大或小的差异。第四,国际民商事司法管辖权的确定,不仅涉及到国家司法主权在不同国家之间的分配,而且涉及到不同国家实体法的选择与适用,涉及到诉讼程序法的适用,还涉及到判决的承认与执行。因为,只有在原判国法院具有合格的管辖权的情况下,判决需要在其他国家承认与执行的,其他国家才考虑承认与执行问题,而承认与执行国法院在审查原判国法院的管辖权时,所依据的不是原判国的国际民商事司法管辖规范,而是承认与执行国的国际民商事司法管辖规范。因而,国际民商事司法管辖规范的冲突,不仅仅会造成司法冲突,而且还会造成执行冲突。总之,国际民商事司法管辖规范具有重要的秩序价值,而这个外在价值又体现在国际民商事司法管辖规范对协调国际民商事司法管辖冲突、强化国际民商事管辖的功能和提高国际民商事司法管辖的效率等功用价值方面,而实现这些价值的关键是国际民商事司法管辖规范自身的特性。为当事人,特别是本国和在本国有住所或居所的当事人,提供充分而不过分的司法保护,是内国国际民商事司法管辖规范的价值目标,各国立法、司法和执法活动,包括国际条约的制定和实施,都应当以此作为价值判断的标准,才能不断优化国际民商事司法管辖规范体系,进而实现国际民商事司法管辖规范的各种功用价值,维护和发展国际私法秩序。注释:①江伟:《民事诉讼法学原理》第343页,中国人民出版社1999年版。②韩德培:《国际私法新论》第617页,武汉大学出版社1997年版。③马丁·沃尔夫:《国际私法》第45～47页,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988年版。LT政法·社会45__精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析前言

近期，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释〔2007〕14号）（以下简称“《规定》”），明确了涉外民商事合同纠纷案件法律适用问题的具体意见。《规定》自2007年08月08日起施行。

中国在涉外民商事合同的法律适用方面颁布过的法律文件主要包括：1985年03月21日颁布的《涉外经济合同法》（已废止）、1987年03月15日颁布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）、以及1999年03月15日颁布的《合同法》（现行有效）等。但是，《合同法》等对涉外合同法律适用的规定较为原则、简略，可操作性不强。《规定》的颁布，正好弥补了这个缺陷。律师认为，《规定》对涉外民商事合同纠纷中比较常见的、存在异议的问题提出了明确处理意见，将有效保护涉外民商事合同各方当事人的合法权益。下文，律师对《规定》的重点条款作简要解析，并对《规定》可能给外国企业和外商投资企业带来的影响作简要评述。

重点条款的解析

第一部分：涉外民商事合同应适用的法律的范围

【条款】–

涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。（《规定》第一条）

【解析】理解《规定》的上述规定，需要了解实体法、程序法和冲突法三个法律概念。

概念举例实体法（实体规范）直接确定组织与个人的权利与义务的法律规范《民法通则》的大多数法律规范程序法（程序规范）实现和保障组织与个人的权利与义务的程序性法律规范《民事诉讼法》的大多数法律规范冲突法（冲突规范）指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的法律规范《中外合资经营企业法实施条例》第12条的规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

《规定》的上述规定包含两个方面的内容：

1.

涉外民商事合同应适用的法律，不包括冲突法。

这里需要提到反致这一法律概念。如果涉外民商事合同应适用的法律包括冲突法，将可能出现反致（法学理论上，反致包含直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、完全反致等情形；以下，律师仅以直接反致为例简要说明）。例如，在涉及中国与A国的某一民事合同纠纷中，中国法院按照自己的冲突规范本应适用A国法，而A国法中的冲突规范却指定此种民事合同关系应适用法院地法，结果中国法院适用了法院地法（即，中国法律）。

中国法律没有对反致问题作出明确规定。最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。根据该规定，中国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范，该规定实际上隐含了中国在涉外民事法律关系领域不接受反致。《规定》在该规定的基础上，进一步明确了中国在涉外民商事合同法律适用问题上不接受反致。

2.

涉外民商事合同应适用的法律，不包括程序法。

根据目前通行的国际私法原则，程序问题应适用法院地法，不允许当事人进行选择，也不允许法院任意确定。中国对于程序法问题也采用这一通行原则。

第二部分：当事人选择法律的方式

【条款】–

当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。（《规定》第三条）

【解析】通常，选择法律的方式可以有两种：明示选择和默示选择。

概念各国的立法态度明示选择当事人在合同缔结时或争议发生之后，以文字或者言词明确选择合同争议应适用的法律的意思表示。大多数国家承认默示选择当事人在合同中没有明确选择合同争议应适用的法律的情况下，由法官根据当事人合同缔结行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。有的国家承认，有的国家否认，有的国家有限度地承认

《规定》的上述规定明确了当事人选择合同争议应适用的法律，应以明示方式进行；而且，明示选择具有较强的透明度，比较容易确定当事人选择法律的意思表示。因此，律师认为，根据《规定》，以及为尽可能避免争议，涉外民商事合同的当事人通常应当采用明示方式选择合同争议应适用的法律，通行做法是在涉外民商事合同中设定法律适用条款，具体约定合同争议应适用的法律。第三部分：当事人选择或者变更选择法律的时间

【条款】–

当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。（《规定》第四条第一款）–

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律、且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。（《规定》第四条第二款）

【解析（针对上述第一款）】大多数国家的立法对于选择合同争议应适用的法律的时间无严格限制，通常既允许在合同订立时选择，也允许在合同订立后选择，有时也允许变更原来选择的法律。就中国的立法而言，1987年03月15日发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）和《规定》对于选择时间的规定如下：

对选择时间的规定《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前。《规定》一审法庭辩论终结前。

可见，相比过去的法律规定，《规定》对选择（或者变更选择）时间有所放宽，即从“法院开庭审理以前”放宽至“一审法庭辩论终结前”。律师理解，《规定》的上述规定是考虑到，在涉外民商事合同纠纷案件中，当事人有可能在法院开庭审理过程中才对法律适用作出选择；而且，如果当事人对法律适用存有争议，有可能会在法庭辩论阶段对法律适用问题进行辩论，并有可能在辩论之后达成共识、一致同意适用某一国家或者地区的法律。律师认为，《规定》的上述规定体现了尊重当事人权利的原则，也有利于纠纷案件的解决。

【解析（针对上述第二款）】根据《规定》的上述规定，在涉外民商事合同纠纷案件中，如果合同当事人没有预先对法律适用作出选择，原告依据某国法律起诉，而被告对法律适用没有提出异议，同样依据某国法律进行答辩，此时应认定当事人已对法律适用作出选择。

因此，律师认为，在上述情况下，如果作为被告的一方不希望以原告起诉时选择的法律作为合同争议应适用的法律，就不应当依据原告选择的法律进行答辩，而应当在法庭辩论开始时立即就法律适用问题提出被告自己的意见，争取主动。

第四部分：最密切联系原则的确定及运用

【条款】–

当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。–

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。–

《规定》进一步明确了在根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，买卖合同、来料加工合同、不动产买卖合同等17种合同（这17种合同主要参考了《合同法》规定的合同类型）争议应具体适用的法律。（《规定》第五条）

【解析】上述规定提到了准据法这一法律概念。准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法。

《规定》的上述规定包含两个方面的内容：

1.

当事人未选择合同争议应适用的法律时，应当运用最密切联系原则确定合同争议应适用的法律。

最密切联系原则是确定合同准据法的一项重要原则。中国法律对于最密切联系原则的规定，以往包括：法律文件具体规定目的《合同法》第126条第1款

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。确定涉外合同的准据法。《民法通则》第145条最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条

依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。解决外国不同地区之间的法律冲突，确定有关涉外民事法律关系的准据法。

《规定》的上述规定，则明确了在涉外民商事合同的准据法的确定过程中，最密切联系原则的运用。

2.

法院运用最密切联系原则时，具体采用“特征履行”方法来确定合同争议应适用的法律。

中国法律过去没有明确规定在运用最密切联系原则时应当使用何种方法，《规定》的上述规定明确了应以“特征履行”方法来确定合同的准据法。“特征履行”方法，是指法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来确定合同的准据法。

采用“特征履行”方法确定合同的准据法时，需要确定两点：（1）

确定“特征履行”方：在双务合同中，通常一方当事人的义务为金钱履行义务，另一方当事人的义务为非金钱履行义务。两者相比，通常金钱履行义务较为简单，非金钱履行义务较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为合同的“特征履行”方，能够合理、简便地确定与合同有最密切联系的法律。（2）

确定“特征履行”的场所：各国的立法通常以“特征履行”方的住所或惯常居所地、或者特征性履行人营业所地作为“特征履行”的场所。《规定》所确定的17种合同的“特征履行”的场所大多数是住所，可见，在涉外民商事合同纠纷案件中，无论对于自然人或者企业，住所具有很重要的法律意义。为此，律师将中国法律对于住所的规定简要归纳如下：法律文件具体规定最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条

公民的住所地是指公民的户籍所在地。

法人的住所地是指法人的主要营业地/主要办事机构所在地。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条

当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。

当事人没有营业所的，以其住所/经常居住地为准。第五部分：法律适用中的法律规避、社会公共利益、以及外国法律限制适用

【条款】–

当事人规避中国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中国法律。（《规定》第六条）–

适用外国法律违反中国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中国法律。（《规定》第七条）–

《规定》明确，在中国领域内履行的以下9种合同应当适用中国法律：（《规定》第八条）序号合同类型1中外合资经营企业合同2中外合作经营企业合同3中外合作勘探、开发自然资源合同4中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同5外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同6外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同7外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同8外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同9中国法律、行政法规规定应适用中国法律的其他合同

【解析（针对上述第六条）】上述规定涉及了法律规避这一法律概念。法律规避，是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种因素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条对法律规避问题已经作出规定，当事人规避中国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。该规定只否定了当事人规避中国法律的行为，对于否定规避行为的效力后如何确定合同的准据法，没有明确规定。《规定》的上述规定则明确，涉外民商事合同的当事人规避中国法律的行为不发生适用外国法律的效力，合同争议应适用中国法律。

律师认为，关于法律规避问题，涉外民商事合同的当事人需注意下述两点：

1.

中国法律对于法律规避并没有规定明确的认定标准，在具体的涉外民商事合同纠纷案件中，合同当事人是否存在规避中国法律的行为，通常由法院进行判断。此时，合同当事人通常处于被动地位。

2.

涉外民商事合同的当事人规避中国法律的行为中，只有规避中国的法律、行政法规的强制性规定的行为，才不发生适用外国法律的效力；规避中国的其他规范性文件（例如，部门规章、地方性法规、地方政府规章等等）的强制性规定的行为，并不必然不发生适用外国法律的效力，律师认为，从《规定》的上述规定的表面含义来看，规避中国的其他规范性文件的强制性规定的行为，可以发生适用外国法律的效力。

【解析（针对上述第七条）】上述规定涉及了公共秩序（或称“公共利益”）保留这一法律概念。公共秩序保留，是指在一国依本国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法律时，如其适用将与本国的公共秩序相抵触，可以排除该外国法律的适用。

《民法通则》第150条对公共秩序保留原则已经作出规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中国的社会公共利益。《规定》的上述规定则明确，适用公共秩序保留原则后，涉外民商事合同争议应适用中国法律。

律师认为，关于公共秩序保留问题，涉外民商事合同的当事人需要注意，中国法律对于何时可以适用公共秩序保留并没有作出明确规定，在具体的涉外民商事合同纠纷案件中，合同适用某一外国法律是否违反中国社会公共利益，通常由法院进行判断。此时，合同当事人通常只能被动接受法院的决定。

【解析（针对上述第八条）】《民法通则》第145条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。根据上述规定，合同当