美国法律中著作权侵权的认定

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档美国法律中著作权侵权的认定目录：1、美国法律中著作权侵权的认定2、美国法律引注体系统一化简史美国法律中著作权的认定导言

n在理论上，可以从各个侧面研究一个国家的知识产权法，但从诉讼实务出发，最好采用诉讼流程式的思路。

n诉讼是一种攻防战。知识产权诉讼亦不例外.一切诉讼理由可以视为发动进攻的武器与攻势；辩护理由则可以视为若干道防线与防御武器。作为攻击方，你希望一切武器该用时都可以用得上；也希望了解对方的防御系统；作为防守方，你也希望了解对方手中的武器与战略。

n从防守方的角度来看，你不愿轻易放弃任何一道防线，也不愿将赌注都下在第一道防线上，也不愿让敌人长驱直入，兵临城下。

n在诉讼中，原告律师接受一桩案件以后，必然会首先考虑提出起诉有多少种诉讼理由，其次要考虑对方可能会提出哪些积极抗辩的理由；被告律师则首先要考虑对方的诉讼理由是否站得住脚，其次要考虑我方有哪些积极抗辩的理由

n自我介绍：林晓云，纽约市立大学法学院兼职教授、德恒律师事务所全球合伙人、美国纽约与新泽西州执业律师,

美中律师协会常务理事、候任副会长、《美国法通讯》总编，《牛津美国法律词典》中文版总编，

先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位，行政管理硕士学位和法学博士学位

n目前为全美律师协会（ABA）知识产权分会会员,

美国知识产权协会(AIPLA)会员，持有纽约、新泽西州律师执照及美国联邦最高法院，联邦上诉法院第二巡回庭，纽约南区、东区及新泽西联邦地方法院庭辩资格.

n主要著述有：

•

《美国货物买卖法案例判解》,法律出版社

•

《静悄悄的革命-

中国的司法改革》,

夏威夷大学法学院亚太地区法律与政策论丛》

•

《“彼得兔”商标究竟保护什么》,

中国专利季刊

•

《外国专利申请与本国专利申请的同步性》、《通过CHEMNET应诉WIPO仲裁案看网络域名争端在中国的发生于解决》，美国马歇尔法学院知识产权中心《NEWS》季刊

n另在《法制日报》、《二十一世纪经济报道》、《环球杂志》》、《中国日报》》、《侨报》》、《世界日报》等报刊上发表多篇法律时论文章。

内容提要

n

I.

认定的第一个步骤：原告是否对作品拥有有效的著作权

•

如何认定原告是否为著作权的适当主体

•

如何认定诉讼标的是否为适当的著作权客体(工业品外观)

•

如何认定原告作品中哪些成分应受著作权法的保护

«

1。思想还是表达

«

2。是否具有足够的原创性

n

II.认定的第二个步骤：被告是否有抄袭行为

u

·如何认定被告是否在事实上抄袭了原告作品

u如何认定被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分(即“实质相似”分析)

n美国法院进行著作权认定时所遵循的一个基本原则是原告需要证明下列两个要素：

n

1.它对作品拥有有效的著作权，2.

被告抄袭了作品中具有原创性的成分。这个原则是美国最高法院在著名的

“费斯特出版公司诉农村电话服务公司””一案中所确立的。

n但是，根据美国著作权法第410条©款规定，只要作品在其发表的五年之内注册了著作权，就可以假定作品著作权属于著作权注册人，而且该著作权是有效的(即作品具有足够的原创性，因此应受到著作权保护)。这种假定实际上免去了原告在第一个要素上的举证责任。如果被告不能克服这一假定，法院就须在该问题上做出有利于原告的认定。

n换言之，在著作权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行。一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到著作权保护，这都是有关原告的问题；二是确定被告的行为是否构成，这是有关被告的问题。

n这里的关键是“作品中具有原创性的成分”这个概念。根据费斯特案的原则,

即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应受到著作权保护，也并非作品中所有成分都受保护。只有具有原创性的成分受著作权法保护，不具有原创性的成分就不受著作权保护。

n

“作品中具有原创性的成分”这一概念的提出，是基于一部作品中经常会同时存在受著作权保护与不受著作权保护两种成分的这样一种情况。在费斯特案中，原告电话公司指控被告电话公司抄袭了它的电话簿。最高法院指出，原告电话簿中的许多信息属于事实，因此不应受到保护。

n美国法院将“作品中具有原创性的成分”这一概念应用于著作权分析的整个过程中。一.当法院做出某一成分属于

“事实”或

“思想”,不应受到著作权保护时，其理论依据就是“事实”或

“思想”不具有原创性。二.法院认定某一成分具有原创性，但原创性太低，因此不应受到著作权保护。三.

在确定被告的行为是否构成时，法院也需要考虑被告抄袭的成分是否具有原创性，受著作权保护。

n首先，这里值得强调的是

“有效的”这几个字。原告作品已注册著作权，这仅仅为该著作权的有效性提供了一个法律上的假定，从而将这个要素上的举证责任转移给被告，至于被告是否通过充分的举证而克服了这一假定，最终还是要法院根据国会通过的著作权法与判例法来确定

。

n具体地讲，确定原告是否拥有有效的著作权，法院需要考虑以下三个方面：第一是要确定原告是否为著作权所有者，即原告是否为著作权的适当主体，这包括确定原告是否为著作权作品的作者，或通过作者之转让或许可合法地获得著作权；第二是要确定原告作品本身是否享受著作权的保护，即它是否属于著作权法的适当客体；第三是要确定作品本身是否有充分的原创性

。

n原告是否为著作权的适当主体

u原告是否为作者

u原告是否为“职务创作”作品的拥有人

（work-for-hire）

u原告与作者之间是否有转让合同

u原告与作者之间是否有许可协议

u许可协议是否为独家许可

u追踪产权链条的重要性

诉讼标的是否为适当的著作权客体

n被作品是否在美国著作权法明确规定保护范围之内

n例如，著作权法是否保护实用物品外观设计

n现行的美国法虽然没有明文规定保护产品外观设计，但将其归入

“雕塑”的范畴之内,实际上是把它作为三维艺术来看待。但是，既然是艺术，就得符合一定的艺术标准。所以美国法又规定，实用物品(useful

articles)

的外观设计要得到法的保护，其艺术性在概念上必须可以同产品的实用功能分开，或者说可以独立于产品的实用功能而单独存在

n这里首先要明确的是:

什么是实用物品?

按照美国法的定义,

某一物品,如具有实用功能,而不仅仅是用来描述物品的外观或传达信息,就是实用物品.换言之,一件物品只要具有实用功能,就属于实用物品,即使它同时也有审美功能

n按照这一标准,产品外观的设计不言而喻应属于实用物品.所以它是否可得到法律的保护取决于其艺术性在概念上是否可以同产品的实用功能分开.

n譬如,假若一个盘子上带有绘画或图案装饰，根据法他人就不得抄袭盘子上的绘画或图案装饰.这是因为绘画或图案装饰只不过是喷涂在盘子上，如把它们转移到其他载体(如纸张或布料)上,其艺术性仍可保留

n但是，盘子本身的形状是否也能得到保护呢

n根据上述标准，如果盘子的形状是为了某种功能(譬如避免里面的汤轻易撒出来或方便往外倒)而设计，其艺术性在概念上就无法同产品的功能分开

n如果设计盘子的形状时根本没有考虑到任何功能，而纯粹是为了美观，其艺术性在概念上就可以同产品的功能分开

n同理，迄今为止，很少有一种服装的设计在美国得到的保护，但纺织品花色图案一般都能得到保护

n减功能与审美于一身的设计

n有时一种外形，或至少是它的一部分，在设计上既有功能的作用，又有审美的作用。

n譬如，家具或其他日用品的外观设计上都曾掀起过“功能主义(functionalism)”或

“简约派(minimalism)”的潮流，主张审美以功能为基础，去繁就简。

n就以现代风格的家具与摆设而言,它们也许完全是为了装饰而放在客厅里.那么是否可以说它们的用途仅仅在于审美,因此不属于实用物品呢?

对这样的设计，用上述的美国法标准来衡量是否合理呢

n案例：

n在布兰德国际公司诉卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美国联邦上诉法院第二巡回庭确立了该庭辖区各法院在适用“概念分离”原则时应循的标准

n原告根据他过去设计的一些铁丝雕塑作品设计了一种丝带状自行车车架，由一根弯曲连续的铁丝制成。此设计曾获得全美工业品外观设计协会设计奖，并得到媒体的广泛报道。布兰德公司曾为此自行车车架大做广告，颇有破费

n但当此设计递交美国局申请登记时，却被该机构以“本作品没有任何成分可同实用物品的形状分离出来，作为受法保护的图形、图像或雕塑作品而独立存在”为由而拒绝登记。

n与此同时，另一家公司却开始对其仿造。布兰德公司遂在法院提出起诉

n原告的作品未在局登记，所以必须证明其作品在保护之内

u初审法院认为原告没有做到这一点。它指出，不论该作品最初是否为艺术作品，原告将其商业化的行为使之处于法保护范围之外

u原告则在上诉中提出，某一作品仅仅因为具有实用功能并不就因此失去法保护

u联邦上诉法院对此表示同意，但指出，原告并不仅仅将某一艺术作品用于商业用途，而是根据该商业用途的功能需要而对作品的设计做出改进

n上诉法院在本案中首次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量标准：

u如果设计的成分反映出审美与功能的考虑已合为一体（merger

of

aesthetic

and

functional

considerations），

就不能说该作品的艺术部分可以在概念上同其实用部分分隔开来。

u反之，如果在设计中可以找出反映设计人独立于功能考虑而做出的艺术判断的成分，就存在概念上的分离

n根据“德尼科拉标准”,

上诉法院认为，

u原告的自行车车架设计将形式与功能巧妙地结合起来，它部分出自实用上的考虑，部分出自审美上的选择

u原告从车架功能上的考虑出发而在设计上所做出的改进使其在比例与对称上令人赏心悦目

u这一车架的设计上达到了现代工业品外观设计的最高目标，即功能与审美的浑然一体

u结论：作品中找不出任何可以从物品的实用功能分离出来，独立存在的艺术因素，故不应受到保护

n这里值得提出质疑的是

u如果将审美与功能结合得越天衣无缝就越得不到法的保护，那么为什么集审美与功能于一身的建筑设计却得到法保护

u建筑是为了人住，衣服是为了人穿，都有遮挡风吹日晒的功能，但为什么建筑设计可以得到保护，而服装设计就得不到保护

u建筑物里面的浴室盥洗设备外观设计、电视、电脑、电扇乃至电熨斗的的外观设计，都有可能集审美与功能于一身，为什么就不能得到法的保护呢

n中国首次案例：乐高积木

作品是否具有足够的原创性

n按照美国法院的解释，美国著作权法对原创性标准很低

n案例：东方艺术公司诉金星印刷公司案

u原告东方艺术公司与被告金星印刷公司均为承印餐馆菜单的印刷公司

u原告称被告印刷的菜单非法抄袭了原告菜单的图象设计。

u根据原告提供的证据，其菜单设计包括几盘中国菜的照片，按一圈，半圈，椭圆形，交叉，或两排的排列分布于白色背景之上。有些设计中还包括红心、五星或钻石等简单几何形状。

u原告有注册

n法院首先提出，1884年以来，照片一直的美国法保护的对象

u一般来说，摄影作品的原创性包括光线、角度及其他成分

u本案中的照片描述的是中餐外卖菜单中最普通的菜肴，如古老肉、宫爆鸡丁、星州炒饭等，盘子上的图案也极为简单，不过是荷花四周围绕着荷叶

u照片清晰度差，且均采用同样的光线与角度，其创作没有任何艺术考虑，纯粹是为了方便顾客了解每道菜中包括什么成分

u结论：作品缺乏最起码的艺术性，不受著作权保护

n特殊情况：汇编作品

u按照美国1976年著作权法规定，对于事实的收集、整理、归纳的成果如具有原创性，可受保护。

u美国最高法院则在菲斯特案中提出，一，一部作品中可能既有不受保护的成分，又有受保护的成分；二，

汇编作品中对于事实的收集、整理、归纳如具有一定的原创性,

也可以受保护

n案例

（谢尔佛斯坦诉企鹅出版社）

u从1915年至1944年,

美国著名女作家Dorothy

Parker创作了大量诗歌作品，后经其本人编入其自选作品集，但有一百多篇未被编入，被原告Silverstein于1994年收入其编选的Parker诗选，其中包括原告撰写的Parker小传。

u原告曾将该书收稿投给被告企鹅出版社，但因后者出价太低双方未能成交。后来该书由Simon

and

Schuster出版社以Not

Much

Fun为书名于1996年出版。

n

1999年,

被告出版社出版的Parker全集中将收入Not

Much

Fun中的122首诗包括在内。

原告对被告提出起诉后，被告提出，原告的汇编不属于原创性作品，因此不应受到保护。这里值得注意的是，被告是在分析的第一阶段中提出这个问题的

n法官的分析：

u首先援引费斯特案例指出，虽然事实本身不受保护，具有独创性的对于业已存在的材料与数据进行的汇编却可以受保护。

u这是一种较低程度的保护。

u汇编者必须独立地作出选择,具有最的成都的创造性.

n在认定过程中，法院必须集中考虑汇编作者对于事实的收集、整理、归纳的方式

(the

manner

in

which

collected

facts

have

been

selected,

coordinated

and

arranged).”作品是否具有足够的原创性

n法官又援引美国关于汇编作品著作权法的另一重要案例指出,保护所要求的原创性只是最低限度的创造性

n

1.

对作品的挑选与归类

u在决定选择过程的创造性程度时,必须考虑行业的惯例或外部因素是否使任何进行这类汇编者都必然会作出同样的选择

u谢尔佛斯坦在决定收入哪些作品以及如何对其分类归纳上作出了自己的判断.并没有依照任何通用的的标准.例如有些作品他认为不是出自Parker之手,或不应归为诗歌，就没有编入，虽然这种观点与某些权威向左

2.

对作品的整理与归纳

u所谓整理归纳，是指超过按字母，时间等顺序机械地排列数据

u在本案中，作者的整理归纳没有采用字母，时间等顺序，或依照某种标准的或可预见的模式

u至于作者花费了很少时间来做这件事与作品是否受保护是不相干的。所以，法院人为原告的汇编作品应受保护

认定的第二个步骤：被告是否有抄袭行为

n前面提到，根据

“费斯特”案中所确立的基本原则，美国法院进行认定时需要考虑以下两个要素：

u

1.原告是否对作品拥有有效的

u

2.

被告抄袭了作品中具有原创性的成分

u我们已经讨论了第一个要素的认定。下面来讨论美国法院是如何认定第二个要素的

n这一认定过程又分为两个步骤：

u一是确定被告是否在事实上抄袭了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的实质相似

u这一区分十分重要，因为

u法并不禁止所有的抄袭行为

u而只禁止被告

“非法挪用”原告作品中“受保护的原创成分”

n至于什么是“非法挪用”，

n什么是“受保护的原创成分”，

n什么是“实质相似”，则由各联邦法院通过大量的判例来形成一些指导原则，然后由一审法院在具体个案中酌情确定。

一.

被告是否在事实上抄袭了原告作品

n在确定被告是否在事实上抄袭了原告作品美国法院一般要考虑两个因素:

u

I.

被告是否

“接触”过原告的作品

u

II.被告的作品是否与原告的作品“在实质上相似”（或原告作品与被告作品之间是否有“足以推断存在抄袭的相似”）

u二者缺一不可

I.原告是否同被告作品有接触

n何谓“接触”

n如果没有“接触”，则需要两个作品之间存在“惊人的相似”（Striking

Similarity

）

u案例：丹河公司诉桑德斯销售企业公司

u原告诉被告非法抄袭原告拥有的三项棉被图案设计。在分析被告的设计是否与原告的设计“惊人的相似”，

因此实际上抄袭了原告的设计时，法院作出以下认定：

u第一项设计中双方图案一模一样，所以可以认定为“惊人相似”

u第二项设计，双方使用了同一装饰主题与图形，唯一的区别在于原告的图案更清晰，可认定为“惊人地相似”

u第三项设计双方都使用了树叶图案与漩涡主题，但两种树叶图案有的不同，漩涡图案的大小与位置也不相同，被告图案里有圆圈构成，原告的图案里没有。这些不同之处使法院无法认定双方设计之间存在着“惊人的相似”。

n前面提到，在分析被告是否在事实上抄袭了原告作品时，

两步分析：

u一是被告是否接触过原告的作品，

u二是被告的作品是否与原告的作品在实质上相似，二者缺一不可。

n但是由于在著作权分析的第二步中（即被告是否非法挪用原告作品中受保护的成分时），法院又要再次确定双方作品之间是否存在着“实质相似”，所以前后两次“实质相似”的认定之间很容易产生概念上的混淆。

u因此，从Ringgold

v.

Black

Entertainment

Television,

126

F.

3d

70

(2d

Cir.

1997)一案开始，第二巡回上诉法院在的一步分析中开始不在使用“实质相似”的概念，而改用“初步相似(Probative

similarity)”的概念

II.

原告作品与被告作品之间是否有足以推断存在抄袭的相似

n

“初步相似”

（probative

similarity）是指在一般情况下，两个完全独立产生的作品之间不大可能出现的相似

n这种相似的程度使人可以推断被告事实上抄袭了原告的作品

u如果被告曾接触过原告的作品，这种初步相似的要求就更容易满足

n在进行“初步相似”的分析时,

如果被告作品同时兼有法保护与不予保护的成份的作品，事实认定者可以既考虑作品中受保护的成份，也可以考虑不受保护的成份

n案例:

天山公司诉CCA国际公司

u案情:

u原告天山(音译)公司是一家专门设计、进口与批发家具用品的企业。它设计的四人用十六件

“厨房必备”组合

餐具边缘绘有一圈彩带。天山公司还专门雇人为这套餐具设计了一个包装纸箱

n被告CCA公司为美国新泽西州的一家公司，专营餐具批发业务。1993年，在中国举办的一届展销会上，该公司总经理看到一家中国公司展销一套十六件餐具，其包装与天山公司的“厨房必备”系列完全相同。CCA决定从中国进口这套餐具，并将其取名为“中国明珠随想”

n据CCA总经理做证说，由于这是CCA第一次销售十六件组合餐具，所以需参考天山公司的包装箱来决定自己的组合餐具需要多大尺寸的包装箱，并委托香港一家设计工作室负责包装箱的设计

n法院在认定中

u首先确定了天山对包装箱设计拥有

u其次对CCA是否在事实上抄袭天山的包装图案设计以及这种抄袭是否属于非法抄袭这两个问题进行了认定

n法院法院首先指出，被告是否抄袭原告的作品决定于两个因素：

u

1、被告是否有接触过（had

access

to）

原告的设计

u

2、双方的设计之间是否存在具有初步相似（probative

similarity）

n前面提到：所谓初步相似，是指：

u在一般情况下，两个完全独立产生的作品之间不大可能出现的相似

u这种相似的程度使人可以推断被告事实上抄袭了原告的作品

u如果被告曾接触过原告的作品，这种初步相似的要求就更容易满足

u在进行“初步相似”的分析时,

如果被告作品同时兼有法保护与不予保护的成份的作品，事实认定者可以既考虑作品中受保护的成份，也可以考虑不受保护的成份

n法院认为，本案中双方作品之间有以下共同点：

u

1、正面左下角都有一个大瓷盘，延伸到底部与侧面；

u

2、在该瓷盘的右面，都有一只瓷碗与其重叠；

u

3、该碗之上，都有一只杯柄向右上角倾斜的瓷杯，其左下角为瓷碗边缘所遮盖；

u

4、瓷碗与瓷杯上端，包装箱的顶面都有一只小瓷盘，边缘略微延伸到纸箱正面；

u

5、包装箱正面与顶面左上角均有一个方框中带印的标识（logo）

u

6、包装箱的侧面都印有上下两只瓷碗；

u

7、侧面上半截都以同样次序标出下列字样：晚餐大盘4件、色拉盘4件、汤碗4件、杯4件；

u

8、上述字样的颜色都有深浅不同，阿拉伯数字“4”位于一个单独的方框里；

u

9、侧面底部都以同样的顺序标出下列字样：“可安全使用于洗碗机与微波炉。

n法院认为，双方设计的不同点则表现在：

u

1、被告包装箱顶面左上角有一小盘；而原告的包装箱上没有；

u

2、被告包装箱上大盘中央叠印有一小盘，原告设计中没有；

u

3、原告设计小盘上有三片水果与蔬菜，被告设计中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯倾斜的角度更大；

u

4、被告包装侧面只有两只碗，上有一瓷杯，倾斜程度如前所述，其左下角为碗沿所遮盖，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右倾斜；

u

5、原告包装箱的侧面则有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有倾斜，并有麦片落入其中

u

6、原告纸箱的正面中，杯碗之旁绘有一个硬皮面包，原告的设计中没有

经分析比较，法院最终认定被告在事实上抄袭了原告的设计

二.

非法挪用：原创成分的实质相似

如前所述，根据

“费斯特案”判例，在案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行

n一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到保护

n二是确定被告的行为是否构成

n而这第二步认定过程又可分为两个小步骤：

u一是确定被告是否在事实上抄袭了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的“实质相似”

n

“实质相似”，美国法认定中最重要的连个观念之一；另一个是“思想不受保护”

n所谓“实质相似”，美国各联邦巡回上诉法院对它的解释略有不同，但大同小异。在美国案件最集中的第二巡回法院的辖区内，它的定义是：如果一般的非专家观察者会认为被控抄袭作品是从拥有的作品中挪用而来

n

(whether

an

average

lay

observer

would

recognize

the

alleged

copy

as

having

been

appropriated

from

the

copyrighted

work)。Steinberg

v.

Columbia

Pictures

Industries,

Inc.,

663

F.

Supp.

706,

711

(S.D.N.Y.

1987)

n用美国著名法学家勒涅得·汉德法官的话来说，所谓实质相似，是指当一个普通的观察者在比较两个作品时，除非他“主动地去”寻找两者之间的不同点，否则就会忽视它们的存在，看不出两者之间在审美效果上有何区别

n案例：

天山公司诉CCA国际公司

u进行第小二步实质相似分析时，法院指出，

u问题的实质是CCA是否从天山公司的设计中挪用(misappropriate)了如此之多的审美成份，以至这种抄袭构成了对本来应属于天山公司的权利的侵占。

n

“实质相似”与“初步相似”在分析上其实很接近，

n只是在分析“初步相似”时，事实认定者需要在自己的心里将相似与不似之处分割开来。但在决定“实质相似”时，联邦第二巡回上诉法院辖区内的原则是，必须象一个普通非专家观察者（ordinary

lay

observer）一样，将整个作品不加分割地来对待

此外，在对同时兼有法保护与不予保护的成份的作品进行“初步相似”的分析时，事实认定者可以既考虑作品中受保护的成份，也可以考虑不受保护的成份。但对这类作品进行“实质相似”的分析时，就只能考虑受保护的成份。这就是所谓的“更尖锐的普通观察者”标准（more

discerning

ordinary

observer

test）

n为此首先要决定的是原告设计中哪些成份收到法的保护。

n按照第二巡回上诉法院的判例，只有具有原创性的成分才受保护。

n不过，法对于原创性的要求是很容易满足的，即使原告的设计仅限于在纸箱正面的当中放置一只瓷盘，也足以满足法对原创性的要求。

n但实际上原告的设计复杂得多。

n所以，法院认定，原告纸箱上各素材的位置安排具有原创性，可受法的保护

n在本案中，观察者的注意力焦点是纸箱的正面与顶面。人们一下子就会注意到上面所画餐具在排列上的相似

n两个纸箱上都有一个显著的图案：左下角有一个大瓷盘，右边是一只碗与杯子，上面是一只小盘与标有产品名称的长方形。侧面上的文字排列也完全相同

n被告虽然在设计上有一些微小改动，如省略原告设计中所显示的食物，并添加了几样餐具等。但这均不足以排除双方设计之间的实质相似

n只要两个作品在实质上是相似的，就不能因为其中有不相似之处而免初被告的责任

n所以，被告的抄袭行为构成非法抄袭

n是否与如何需要剔除不受保护的部分

n美国最高法院在费斯特案中指出,

即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应受到保护，也并非作品中所有成分都受保护。只有具有原创性的成分受法保护，不具有原创性的成分就不受保护

n那么，在进行分析时，是否应该先将不受保护的成分先加以剔除呢？

在这一点上，美国各地联邦法院之间有很大的分歧

n一种观点认为应将不受保护的成分先加以剔除。这种方法被称为

“更尖锐的观察者分析法(The

More

Discerning

Test)”

n另一种观点认为不应先将不受保护的成分先加以剔除，而应考虑整体概念与感觉。这种观点后来被称为“整体概念与感觉分析法(The

Total

Concept

and

Feel

Test)”

n以联邦第二巡回上诉法院为例，

u它在佛利欧印象公司诉拜尔加利福尼亚公司中提出

“更尖锐的观察者分析法”，

u但后来在织波案中又将其摒弃，并从鲍维森一案开始采用“整体概念与感觉”分析法

n反过来，首次提出“整体概念与感觉”分析法的联邦第九巡回上诉法院后来反而逐渐摒弃了这一分析法，开始采用“内在/外在两分法”

n在“冷却系统公司诉斯图亚特散热器公司案中，第九巡回上诉法院指出：

“进行实质相似的分析时，“重要的不是作品之间在整体概念与感觉上存在实质相似，而是作品中受保护的成分是否与被告作品中可类比的部分之间存在实质相似”

n对于“整体概念与感觉分析法”，美国法方面的几位权威都持反对态度

n美国法专著《尼莫论法》的作者指出

u如果把“整体概念与感觉”用在问候卡、游戏、或卡通片之类的简单作品中，或许还讲得通

u但如果将它应用在需要专家进行分解分析的计算机程序领域，就没有任何意义了

n从更广义的角度讲，“整体概念与感觉”有可能颠覆的根本精神，即保护“具有原创性的表达”。根据美国法，“概念”根本就不享受任何保护，而把“感觉”这个模棱两可的概念引入司法认定中来，就等于放弃分析。因此，非法挪用：原创成分的实质相似

n另一位著名的美国法专家尼尔·博斯第恩(Neal

Boorstyn)

也是一向反对整体概念与感觉分析法。

n最近他再次强调指出，

“作为认定的分析方法，

u

‘整体概念与感觉’从根本上来说是没有任何意义的，除非作品之间的比较显示它们在受保护的表达方式上存在实质相似。

n博斯第恩认为，著作权认定应以两点为基础：

u一,

对相似之处的分析;

u二，这些相似之处与作品中的受保护成分有关。

n仅仅比较作品的整体概念与感觉过于简单化，形同于猜测。按照美国法第102条(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保护的，而它的“感觉”作为一个术语又过于模糊不清，因而不适于构成认定的基础。

n他还指出，至于那个往往应用在计算机软件案件中的所谓“外表与感觉(look

and

feel)”分析法，就更没有任何意义。

n这一术语模棱两可，极为主观，无法定义，更无法应用。无法确定它究竟讲的是作品中受保护的成分，还是保护的范围，抑或认定实质相似的分析法。

u如果它指的就是‘整体概念与感觉’，则实属多此一举；由于它混淆了思想与表达，所以根本就没抓住问题的关键；

u而作为认定实质相似这一认定的必要条件的方法，它又毫无用处，模糊不清，造成误导。”

n案例：

佛利欧印象公司诉拜尔加利福尼亚公司

n案情：

原告从法国一家公司买断了一项纺织品图案设计的所有权，然后在美国注册了，

并将其用于本公司的产品。被告抄袭了原告的图案设计

n关于作品的原创性，原告依赖的是其注册证明所产生的假定，没有拿出其他证据。但一审法院认为，设计该图案的公司某雇员关于该设计的背景系来自公有领域中某一设计的抄袭的证词克服了这一假定。

n案例：织波公司诉洛利托格公司

n案情：被告提出，一审法院本应采取“尖锐的观察者”测验标准，将普通条纹与颜色等不受保护的成分从实质相似的分析中剔除，然后仅比较两件毛衣在树叶、松鼠、图像的空间布置与其他具有原创性的成分上的相似与不似。而不应使用“普通观察者”的标准，对受保护与不受保护的成分不加区分地统统加以考虑

n上诉法院对此表示不予支持。它指出，在进行“尖锐的观察者”分析时，没有必要也不应该采取被告所主张的那种机械的分析，即先将有关设计分为受保护与不受保护的成分，然后仅比较那些本身可以受保护的成分。正如地区法院所指出的那样，如果将这一逻辑推至极限，就只能认定里面使用的一幅画只要颜料色彩都已经被别人所用过，这幅画就没有原创性

n被告提出的主张是以佛利欧印象公司案的判例为依据的。但上诉法院认为，两案的情况有所不同。在佛利欧印象公司案中，原告的图案背景完全来自于对公有领域作品的照抄，所以法院裁定该背景不受保护，而只有附加在该背景之上的玫瑰花图案及其空间安排才受保护。由于原被告的图案设计中玫瑰花图案有明显不同，所以法院根据普通观察者标准裁定被告图案设计不构成对原告设计的

n但佛利欧印象公司案判例并不代表本案中被告所提出的观点：必须先将作品分解为受保护的与不受保护的成分，然后只就保护的成分在双方作品之间加以比较的观点。上诉法院又指出，它在佛利欧印象公司案中之所以在进行实质分析之前先将图案背景剔除，是因为该背景设计不是原告的原创，而是来自于公有领域

n上诉法院接着指出：“无论是按照传统的普通观察者标准还是按照佛利欧印象公司案所提出的“尖锐的观察者”标准，我们都要体察作品的“整体概念与感觉”。[3]正如最高法院在Feist一案中所指出的那样，一部作品即使完全由不受保护的成分汇编而成，也可能受到保护。

n在本案中，原告“织波公司”的原创性贡献并不象被告所说的那样仅限于将树叶与松鼠组成一个特定的图案，它还包括（1）选择树叶与松鼠作为主要的设计元素；（2）将这些设计元素同一套“秋季”颜色和暗影条纹背景（在树叶图案的毛衣上）或四联色块（在松鼠图案开襟的毛衣上）背景搭配起来；（3）通过对所有的设计成分与颜色的搭配组合形成每件毛衣的设计的原创图案。

n从这个角度出发，法院认为被告的树叶与松鼠毛衣设计与原告的设计有实质的相似。被告也选用了原告所使用的树叶与松鼠这两个秋季的象征。被告的设计不仅在这两个象征的表现上与原告设计有实质的相似，而且在其使用的方式上也与原告一模一样，即将镶饰缝在毛衣表面上，在树叶毛衣的暗影条纹与松鼠开襟毛衣的四联色块背景这一特点上以及颜色的搭配上，双方的设计也惊人地相似。把两个设计放在一起，一个观察者不能不以为它们来自同一个创造者”

n被告设计在色彩的选择与使用上几乎完全抄袭了原告的设计。双方的树叶图案毛衣都由上而下使用了红、橙、橄榄绿、紫、橙红九种颜色，由黑、褐两色的暗影窄条所隔开。双方的开襟毛衣都按左上格顺时针使用了黄、红、橙、紫四种颜色，有一绿条所分开。该绿条还在颈部与腰部各转一圈。在这两款设计的袖子上，双方使用颜色的顺序也是一样的

积极抗辩理由

n定义：即使原告已证明著作权的全部要件，但由于某些原因，被告行为不应视为，

如

u合理使用

u法定豁免

积极抗辩理由：合理使用

n关于确定合理使用的标准，美国法第107条提出四个供法院考虑的因素，

即

u使用的目的和性质：

u的作品的性质

u对原作使用量及比例

u对潜在市场产生的影响

n案例：Harper

&

Row案

u在美国判例法中，有关合理使用的第一个重要判例

u美国最高法院有关“新闻媒体报道”中合理使用的关键判例

n案情：

涉及美国前总统杰拉德·福特的回忆录。在原告Harper

&

Row买断了该书，并将独家发表该书摘录的卖给了《时代》杂志之后，《国家》杂志通过另一途径获得了该书的手稿，在Harper

&

Row版回忆录上市之前即在该杂志上抢先发表了有关该回忆录的文章，其中引述了书中有关福特赦免前总统尼克松的片断

n奥康纳大法官代表最高法院撰写的意见书指出，美国法第107条中的四个因素里，第四条最为重要。而在本案中，就绝对字数而言，

被告引用的部分只占全书的一小部分

－

原文照搬的约三、四百字，但正如一审法院所认定的那样，这三、四百字是书中“最核心的部分”

n为此，《时代》杂志取消了刊载摘录的计划，并拒绝向Harper

&

Row支付所欠版税。这说明《国家》杂志对摘录的使用对原告的市场影响不仅是潜在的，而且已成为现实。据此，最高法院裁定一审法院判定被告的决定是正确的，而联邦上诉法院推翻该原判的决定是错误的

n案例：视频影院制片公司诉CNN等

n老牌影星罗伯特·米切姆(Robert

Mitchum)虽然在好莱坞赫赫有名，但从未获得过奥斯卡奖，就连提名，也只有过一次，就是在1945年的《美国大兵》(G.I.

Joe)中荣获的最佳男配角提名。

正因为这部影片在米切姆的演员生涯中占有如此重要的地位，所以1997年7月1日米切姆去世后，各大媒体在播出米切姆讣告的新闻时都使用了《美国大兵》的片断

n

“视频影院有限责任公司(Video-Cinema

Films,

Inc.)”授权与代理，老板叫拉里·斯特恩。他在米切姆去世几个月前就同拥有《美国大兵》的南加州大学开始谈判将其买断，但直到米切姆去世的那天仍未谈成。当夜，他在两台电视机前坐了整整10个小时，查看哪家电视台在讣告中使用了《美国大兵》的片断，并看着手表记录下时间。此后，斯特恩又向南加州大学建议修改合同稿，规定影片转让给斯特恩的有效期追溯到1997年3月，并给予斯特恩就此日期后的任何提出诉讼的权利

n就在双方签约的同一天，斯特恩致函12家新闻媒体，要求他们为在新闻中使用《美国大兵》片断支付费用，

但遭到它们一口回绝，斯特恩遂在联邦法院中对它们提出的起诉。极抗辩理由：合理使用

n审理此案的美国纽约南区联邦地区法院芭芭拉·S·琼斯法官在批准被告动议的命令中指出，根据美国最高法院关于合理使用的首要判例

“哈泼楼出版公司诉国民企业公司案”，判断某一“使用”是否“合理”,必须依照美国法第107条中所列举的四个因素进行个案分析。

对上述因素，被告负有举证责任，但不需证明所有的因素都对其有利。另外，上述因素中，没有任何一项在法庭的分析具有决定性

关于上述四个因素，法院做出以下认定：

n

1．使用的目的和性质

n首先，案中被告对《美国大兵》的使用是用来报道米切姆死讯的新闻，因此属于第107条中所列举的理由之一。其次，要看改动后的作品有否“添加了带有其它目的或性质的新成分，致使原作具有新的感情、涵义或寓意。”本案中的讣告新闻为改造过的作品，因为其目的并不在于“取代”原作，而是创造出一个新的作品

n换言之，被告使用的《美国大兵》片断与该片原作的目的与性质完全不同。原作的目的是娱乐大众，同时展示二战中美国步兵所面对的现实，

而被告的讣告则是为了向公众公布米切姆的死讯并展示其对艺术的影响

n最后，原告提出，被告为盈利性实体这一事实不利于认定被告的使用属于合理使用。但法院对此表示不予支持，指出被告本身的商业性质并不能决定被告对作品的使用是否合理。法庭需要认定的是其作品用于第106条所许可的目的是否多于其盈利性的目的。法院认为，本案中新作品本质确实已经改变，而新作品的改变越大，其余不利于认定合理使用的因素，如商业因素等等，就越处于次要地位

n

2．的作品的性质

n在分析第二个因素时，法院需要考虑原作是否已出版，情节是否为虚构。相对于纪实性作品，原创作品享有更多的法保护。本案中，《美国大兵》属于虚构作品，但这一点虽然不利于认定被告的使用为合理使用，却并非决定性因素。美国大兵》除在电影院公映以外，还在电视上与观众多次见面。既然被告没有侵犯影片的首次出，其提出合理使用的理由也就更充分一些

n基于上述原因，法庭认定第二个因素属于中性，或稍微倾向于合理使用的认定

n

3．对原作使用量及比例

n这一因素包括量与质两个方面。法庭须考虑被告使用的片断是否占据了影片中相当多的篇幅，以及这些片断是否基本上构成影片的核心部分。法庭还会考虑使用的

篇幅与复制的目的之间的关系，即没有这样的篇幅，就达不到复制的目的

n本案中各被告使用的片断长度范围为6至22秒，与影片总长度(108分钟)相比，所占比例不到1％。如此微小的比例有利于判定合理使用。[4]

原告指出法院应考虑每个被告使用的片断总长，如ABC使用的总长度达47秒。法庭考虑了这个因素，但认为这并不能改变其结论

n被告使用的片断也没有构成影片的核心部分。影片的核心部分是指“将原作的关键信息或原创成分拿走以取代原作。在本案中并没有这种情况。原告争论说ABC与CBS选取的片断是《美国大兵》的精华，因为它是影片重要的一幕

—

米切姆的角色正在一个防空洞中，同由伯格斯·麦尔迪斯扮演的埃尔尼·派尔讨论向阵亡士兵的母亲发布死讯的事情。

n然而，ABC和CBS选取的短暂片断并没有传达出原告所说的“重要信息”。从片断中看不出米切姆正在讨论向阵亡士兵的母亲发信的事情，更没有提及埃尔尼·派尔。CNN播放的片断中，米切姆正在命令士兵建造厕所，因此也不能称为“核心.”

n最后，被告涉嫌带有复制目的的使用是合乎情理的。被告发布的讣告旨在详述米切姆的艺术生涯，这就需要展示一些电影片断。被告使用的片断均与米切姆的表演有直接关联，而并没有反映出整部电影。另外，片断中的原声都被全部或部分消除。基于以上考虑，法庭认定被告为制作讣告而使用的片断是合乎情理的。相应地，片断的使用量与比例也有利于认定合理使用

n

4．对潜在市场产生的影响

n第四个因素主要关系到被告的使用对作品之潜在市场与价值所产生的影响，

即被告对原告作品的使用是否构成对原作及原作之演绎作品的竞争或取代。在分析这个因素时，法庭应考虑“此类行为的广泛传播是否会对原作的市场产生冲击”。

这是因为，根据哈泼案判例，“合理使用”仅限于复制作品对原作的市场价值不构成实质性损害的情况

n在本案中，法庭没有发现被告制作的讣告对原告的影片构成任何竞争或对其市场造成任何损害。事实上，斯特恩本人也意识到讣告对影片的市场没有任何冲击。因此法庭认定被控的片断“太短小、且与整部影片没有太多关联”，不足以损害影片的市场。因此，第四个因素也有利于被告

n从总体上来讲，法庭认为若否决被告的“合理使用”的辩护，则会有损公众利益。被告制作的讣告介绍了米切姆的一生及其对艺术的影响。退一步说，即使普通观众对讣告的内容并不那么在意，还是有全国各地的影迷们关心此事的

n所以第四个因素也有利于认定合理使用。在综合考虑了美国法第107条中列举的四个因素后，法庭认定被告对影片片断的使用为“合理使用”

并驳回原告的起诉

n在今年三月的命令中，琼斯法官还特别指出，原告的起诉不仅缺乏合理的理由，而且出自滥用法来敲竹杠，剥夺被告合理使用作品的权利这一不良动机。鉴于被告的胜诉符合法体现的公共政策，原告必须赔偿被告律师费与诉讼成本费

n法定许可

u定义：未经授权，又不属于合理使用，但为法所豁免的使用

积极抗辩理由：法定许可

u除了一般意义上的合理使用外，美国法还规定

«

在某些情况下，非人未经授权使用作品

«

即使不符合上述合理使用的条件，仍然可以免除责任

u这种豁免的出发点是保证公众对某些类作品有自由使用权,

即所谓public

access

u实际上，这是出于公共利益的考虑，对的范围加以限制

u这类规定中最著名也是最常用的，当属美国法第110条第（5）款关于公共场所播放电台节目的豁免规定

u背景音乐的著作权保护

u

1976年美国国会通过新的法，试图通过该法第110条第（5）款的明文规定来解决过去判例法没有解决的问题

«

根据该款，只要播放电台音乐的商家满足下列条件，就不需要人的授权：（1）它适用的是单一接收设备

•

2）这种设备属于家庭私人用类型

•

3）它未将接收的音乐向公众作进一步的传送

u广播音乐公司诉克莱尔珍品店公司

(BMI

v.

Claire)

案”

u美国法院适用1976年法第110条第（5）款免责规定的一个主要判例

«

在该案中，原告广播音乐公司(Broadcast

Music

Inc.,

简称BMI)，

是美国最大的音乐作品集体管理机构，经其许可公开演播的音乐作品占全美国广播电台播放音乐作品的半数以上

u任何人只要向它支付固定的年费，就可经其许可，自由演播人授权它代理的音乐作品

。

u被告克莱尔珍品店公司(Claire’s

Boutiques,

Inc.)是一家连锁店公司，旗下有719家专售妇女衣饰辅件的连锁分店。

«

每家分店占地面积从458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面积约861平方英尺。

«

每家店铺都装有一台5瓦的立体声接收机，室内天线、两个音箱及音箱连线，营业时播放收音机。

u

BMI发现克莱尔的分店里普遍播放由其代理但未经其许可的电台音乐节目

u按其惯例，向克莱尔提出以每年每家连锁店53美元为代价，许可克莱尔播放BMI所代理的音乐作品

u但遭到后者拒绝

u法院指出，国会通过该免责规定的主要考虑是

«

小型商家在店铺里播放电台音乐

«

仅仅是通过家用广播接收设备将音乐收听的范围略加扩大

«

因此要求它们为商业背景音乐服务付费并不实际

«

但是，如果公共传播是通过非家用设备而进行

«

或如果该商家向公众进一步传送接收的音乐

«

这一免责规定就不应适用

u法院指出，要决定第110条第（5）款中的免责规定在本案中是否适用，

«

首先取决于被告克莱尔是否能证明以下三点：

•

（1）它适用的是单一接收设备；

•

（2）这种设备属于家庭私人用类型；

•

（3）克莱尔并没有将接收的音乐向公众作进一步的传送

u在本案中，每家克莱尔分店仅使用了一台接收机，因此上述第一个条件是存在的

u关于第二点，它们使用的收音机接收功率只有五瓦，在家用电器亦属抵挡

u它只能外接两个音箱，而一般家用立体接收机可外接两到四个音箱

u事实上每家连锁店里也仅装有两个音箱，装在店内顶棚上

u虽然过去许多法院仅凭音箱装在店内顶棚上这一点就认定接收设备不属于家用型，而且这也应该是法院考虑的因素之一，但不应把它作为决定性的因素

u首先，消费者将日益复杂的立体声音箱悬挂在屋顶上的情况并不罕见，

u其次，如果其他因素都指向家用的性质，仅凭音箱安装在屋顶上这一点不足以得出该立体声设备不是家用型的结论；

u音箱连线不暴露在外这一点虽也曾被其他法院作为根据来认定非家用设备，却不足为凭，因为它与接收设备本身的复杂程度并不相干；

u音箱与接收机之前的距离这一点尽管也曾为其他法院所考虑，却不是一个重要的因素。仅仅将音箱挪远并不能增加音箱的功率与覆盖面，况且目前私人家用的立体音响设备也经常设计成可以在一间房屋里接听另一房间播放的音乐

u最后，法院认为各家连锁店里的音响设备属于家用型

u第三点，克莱尔是否将接收的音乐向公众进一步传送

«

法院认为不应仅凭

•

音箱连线的长度

•

及不暴露在墙外的连接方式

«

就断定存在着法第110条（5）款中所说的“进一步”传送

«

因为后者指的是仅仅“转播（Rebroadcast）”，或通过连线连接多台接收机，而不是用音箱连线将家用接收机与音箱连接的情况

u

BMI提出，克莱尔旗下各家连锁店应作为一个整体来考虑

u法院表示不予支持，指出

«

虽然第110条第（5）款中并没有明确指出是否应将一家连锁公司的全部分店作为整体来考虑，

«

这样做事实上就会使所有的连锁公司都置于豁免的保护之外

«

而国会并未显露出这种立法意图

u据此，法院裁定，

«

鉴于克莱尔旗下各家连锁店使用的音响设备属于家用型，

«

而且没有将接收的音乐向公众作进一步的传送，

u它们应该享受法第110条第(5)款中规定的豁免

u

1998年

“公平音乐许可法”对BMI

v.

Claire案判例的修正

u

1998年，美国国会通过了公平音乐许可法（Fairness

in

Music

Licensing

Act）

u再次对法第110条第（5）款进行了大幅度的修改

«

从根本上解决了“家用设备”豁免规定的具体操作问题

u试图通过量上的具体参数，减少司法认定的难度

u该法规定

«

面积小于3,750平方英尺的酒吧与餐馆

«

可播放电台或电视台播放的非戏剧性音乐，而免除“公共表演”作品的法律责任

«

其他类场所如面积小于2000平方英尺，也可享受该豁免权

u凡超过上述面积的场所（包括酒吧与餐馆）

«

如场所内总共不超过六个音箱，同时每一间房屋内又

不超过四个音箱，

«

则可以播放声音作品（audio）而免于承担法律责任

u如系音像audio-video作品，

«

则如每家场所如不超过四套设备，每一间房屋不超过一套设备，而屏幕对角幅不超过55英寸，

u即可得到豁免

u这一规定实际上等于推翻了BMI

v.

Claire案关于场所面积与收入都不应考虑的裁决

u这一规定的合法性最近受到爱尔音乐家的挑战

u他们指责美国法110条第（5）款的豁免规定过于宽松，使多数美国酒馆酒吧得以未经授权播放爱尔兰音乐而不受法律制裁

u爱尔兰通过欧盟向世界贸易组织提出起诉后

u

WTO争端解决小组已经裁定：

u美国法110条第（5）（B）款的豁免规定

u违反TRIPS精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档美、英、日法律引注体系简介及统一中国法律引注体系地几点建议罗伟*2023年1月目录前言 11.美国法律引注体系统一化简史 22.英国法引注概况 53.日本法引注概况 54.中国大陆和台湾地区的法律引注概况 65.美、英、日主要的法律引注格式比较 75.1法律的引注 75.2判例 85.3著作 85.4杂志论文 96.建立了一套适用中国国情的法律引注体系的几点建议 96.1合理使用缩略词语 96.2被引文献标题的表示 106.3不强制采用“同前揭注”或“同后揭注” 106.4尽量采用页后注和连续序号 106.5建立一个不断更新的机制 116.6引注应有的文献要素 116.7如何引注中国的法律法规? 116.7以ALWD手册为英文文献引注标准 11前言法律引注指的是在书写法律文书或法学著作时，对文中所引用的法律依据或者文献，注明其出处。这里的法律文书包括诉状、辩护状、证词、法律意见书、备忘录等等；而法学著作包括法学评论文章、专著、教材、法律实务指南等等。法律引注不仅能帮助读者了解和印证法源和别的法律工作者的观点，而且对作品的逻辑说服力和作者的治学态度也是很有助益的。法律引注不仅对读者和出版编辑有帮助，对作者本人也是有益的。首先，法律引注对读者来说有以下几点帮助：(1)可直接方便读者和出版编辑按作者所提供的引注来阅查所引用的法律条文、判例、证据或者是他人的观点，以印证作者所引用的法律观点是否与原文相符合；(2)当引用法律时，有助读者判断所引法律的份量；（3）让读者和出版编辑一目了然作者的论据以及有关的参考文献书目。而对作者本人的益处则有：(1)增强作者的说服力。法律文书和法学著作要有说服力一定要援引现行有效的法律，或者援引法理上的概念，法学家、政治领袖，甚至是其他法律工作者的观点为依据；(2)可反应作者治学的严谨以及参考和阅读有关文献的深度和广度。既然引注有以上的功用，那么，引注就要前后一致，按照一定的体系。而且引注的体系应被同行业广泛接受采纳，人人遵守，方能达到最大的功效。同时一个引注体系要能够广泛被接受就必须既方便作者引注，又能让读者一目了然引文的出处以便检索和印证。美国的法律学术和实务界对引注要求相当严格，法律文书中作者所讲的每个观点或主张都必须引之有据。美国对引注格式的研究运用和统一化运动开始较早。随着图书出版方式的变化、信息传播载体的进步和法律出版物的增加，引注格式也不断地改进。所以美国的法律引注经验对中国统一法律引注的标准有一定的借鉴作用。据本人的研究和调查，特别是7月28日至30日在“外国与国际法律检索电子论坛(Foreign&InternationalLegalResearchListserv)”上的调查，发现法国和德国没有专门用于法律文书的引注指南或标准。在法国，法律文书的引注标准主要是按一本称为《如何引注文献》（Commentrédigerunebibliographie）的引注指南来引注。该书不是专门为法律学科设立的，所以法国的法律同行，为法国没有专门的法律文书引注标准指南感到遗憾。而德国情况也是如此，它只有一些书籍介绍德国法律术语专有名词的缩略语，如Kirchner/Butz:AbkürzungsverzeichnisderRechtssprache(Berlin:DeGruyterRecht,2003)。**现美国华盛顿大学法学院讲师，原厦门大学法学院教师。2004年7月28日，本人在“外国与国际法律检索电子论坛(Foreign&InternationalLegalResearchListserv)”上，发了一个电子邮件(题名为“INT-LAWforeignUniformCitations?”)，询问法律图书馆的同行有关英国、法国、德国法律引注标准。并在28至30日间收到了分别来自英国、法国、德国同行的回电。他们的回电中介绍了各自国家法律引注标准的概况。有关的电子邮件可在Foreign&InternationalLegalResearchListserv的档案库里(/lists/public/int-law/)按发表日期找到.而英国和加拿大都有类似美国的、比较成熟的法律引注研究和成文的指南供法律界采用。过去，日本也没有一个比较统一的法律引注标准。到了1989，日本年才出版了一套统一的法律引注指南。因为加拿大的法律引注标准有许多和美国的标准相似，所以本文重点介绍美国法律引注的统一化运动及其规则和标准，并简要地介绍英国和日本的法律引注标准。希望这三国的经验和做法对建立一套适合中国国情的法律引注系统有所帮助。1.美国法律引注体系统一化简史第一部关于美国法律引注的标准手册可追溯到一本由美国内布拉斯加州最高法院判例集(theReporteroftheNebraskaSupremeCourt)编委出的，称为《引注规则》(RulesforCitations)的小手册。ByronD.Cooers,Anglo-AmericanLegalCitation:HistoricalDevelopmentandLibraryImplications75LawLibr.J.3,20(1982).而美国法律引注体系统一化的开始则可追溯到哈佛大学法学院的前院长ErwinGriswold。1926年当他还是哈佛大学法学院学生时，就开始编印出了一套统一法律注释体系的手册，即第一版的《统一注释体系》(AUniformCitationSystem)，供《哈佛大学法学评论》编委会使用。RobertBerring,inhisIntroductiontoTheBluebook:ASixty-FiveYearRetrospectiveatvi(Hein2001).后来为了编辑和出版的方便，哈佛、耶鲁、哥伦比亚和宾西法尼亚这四所大学的法学评论社的编委聚在一起，在《哈佛大学法学评论》使用的《统一注释体系》基础上，重新修订了《统一注释体系》，并于1934年出版了第四版的《统一注释体系》，供法律界参考采用。此后，《统一注释体系》就一直由这四所大学法学评论的编委会联合修改发行，并且得到了美国法律界的广泛自愿接受和采纳，特别是多数的法学评论的编委会都指定它为作者的引注标准。在2000年以前，大多数美国法学院都采用《统一注释体系》，要求一年级的法学院学生在法律文书和检索课程中都要认真仔细地学习如何正确地依此标准来引注法律和其他文献。1991年出版的第15ByronD.Cooers,Anglo-AmericanLegalCitation:HistoricalDevelopmentandLibraryImplications75LawLibr.J.3,20(1982).RobertBerring,inhisIntroductiontoTheBluebook:ASixty-FiveYearRetrospectiveatvi(Hein2001).CarolM.BastandSusanHarrell,HasTheBluebookMetItsMatch?TheALWDCitationManual,92LawLibr.J.337,339(2000).第一版的《统一注释体系》很简单，只有26页，但后来不断增加，2000年修订出版的第十七版已达391页之长。自二十世纪八十年代以来，《兰皮书》大约每隔五年修订再版一次。虽然《兰皮书》中的引注标准在美国的法律界已被广泛接受，但是《兰皮书》未能解决一些比较独特的文献的引注要求，且《兰皮书》的引注标准过于复杂，难以运用。所以有些法院和一些法学评论编委会因而开始制定了自己的引注标准或在《兰皮书》中规定的格式基础上引伸出自己的引注标准。在上个世纪八十年代，最著名挑战《兰皮书》的引注标准是《芝加哥大学法学引注手册》(TheUniversityofChicagoManualofLegalCitation)(以下简称《芝加哥手册》)。《芝加哥手册》最早是以附录的形式，附在一篇名为“再见吧《兰皮书》”(GoodbyetotheBluebook)的法学评论文章之后。该文章是由一位美国联邦上诉法院的法官写的，1986年被登在《芝加哥大学法学评论》第53期上[53U.Chi.L.Rev.1343(1986)]。《芝加哥手册》一开始只有15页。后来，经《芝加哥大学法学评论》编委会修改，其篇幅增加到63页，并于1989年由律师合作出版社(LawyersCo-OperativePublishingCompany)出版。Id.at341.《芝加哥手册》的引注规则的特点是简短和开放。在引注方面，它仅提供文献数据的基本格式标准。这些标准是属于建议性质而非强制的，且留给作者依其文章的特殊需要有取舍的空间。一开始，不少美国法律人士对《芝加哥手册》取代《兰皮书》抱很大希望。但因为《芝加哥手册》太简单，无法提供充分的引注指南，没有得到多少人采用。1989年后，该手册就不再被修订出版了。20世纪九十年代,因着电子出版的发展,美国又开始了新一轮的法律引注修改运动。1992年，美国司法联合会(theU.S.JudicialConference)制定了一套电子引注标准，用来引注登在法院的电子布告栏(electronicbulletinboard)上的判例。1993年，路易斯安娜州最高法院制定了一套称为“公众所有的判例引注系统”(PublicDomainCitationSystemForItsCaseLaw)。同年，威斯康星州律师协会也制定了一套引注标准，以便检索该州官方建立了判例数据库。AALLCitationFormatsCommittee,AALLCitationFormatsCommittee,UniversalCitationSystem(Version2.1)¶4-5(2002).为了满足司法界对修定统一法律引注标准的需要，美国法律图书馆协会(AmericanAssociationofLawLibrariesorAALL)在1994年成立了一个引注方式临时工作小组(TaskForceonCitationFormats)，来研究和制定一套通用的引注系统(UniversalCitationSystem)。后来这个临时工作小组改称为“引注格式委员会”(theAALLCitationFormatsCommittee)。“引注格式委员会”经过了几年的研究和与司法界、出版界、法学届等多方的讨论，于1999年公布了其制定的《通用引注指南》(UniversalCitationGuide)小册子，供法律界自愿采用。RoyMersky&DonaldDunn,RoyMersky&DonaldDunn,FundamentalsofLegalResearch579-580(FoundationPress，2002).Seealso“美国法律图书馆协会引注格式委员会网站”(/committee/citation/)有关文章。《通用引注指南》仅对如何引注规范性法律文献(即法律、行政法规和判例)提出引注标准。其最大的特点在于它要求在援引这些法律文献时，不论法律或判例是以何方式（如印刷、电子、网络等）出版，也不论是由谁出版的，只须在引注时，注明法律或判例的名称、发布年份、发布机构、编号、自然段落(Paragraphor¶)序号即可。例如：截至2004年，《通用引注指南》已得到了美国十六个州法院和联邦第六巡回法院的采纳。See/committee/citation/(accessedNovember17，See/committee/citation/(accessedNovember17，2004).2000年，由于《兰皮书》过于复杂且常有不一致的地方，美国法律写作主任协会在《兰皮书》的基础上，美国法律写作主任协会(AssociationofLegalWritingDirectors,简称ALWD)。在美国，所有被美国律师协会认可的法学院都要给一年纪的学生开法律写作和检索这门必修课，而教这门课的老师有自己的教研室和教研室的主任。美国法律写作主任协会就是由这些主任组成的。发展和出版了自己的一套法律引注标准称为《法律写作主任协会引注手册：一套专业引注系统》(TheALWDCitationManual:AProfessionalSystemofCitation)(以下简称美国法律写作主任协会(AssociationofLegalWritingDirectors,简称ALWD)。在美国，所有被美国律师协会认可的法学院都要给一年纪的学生开法律写作和检索这门必修课，而教这门课的老师有自己的教研室和教研室的主任。美国法律写作主任协会就是由这些主任组成的。提出了所有法律文书，无论是法学评论文章或者法律实务文书(如诉状)，都应采用统一的引注规则(《兰皮书》规定的用于法学评论文章和法律实务文书的引注标准不同)；简化了《兰皮书》引文字体的多种要求，只要求采用两种字体即斜体字(italicstype)和正体字(regulartype）；改变了《兰皮书》缩写判例名称的强制性要求，由作者自由选择是否缩写以及缩写的方法。CarolM.BastandSusanHarrell,CarolM.BastandSusanHarrell,HasTheBluebookMetItsMatch?TheALWDCitationManual,92LawLibr.J.337,350(2000).ALWD手册不仅在引注的规则和格式上作了很大的改进，而且手册的排版编辑也比较合理，方便使用。虽然目前《兰皮书》在美国法律文书的引注标准中仍占主导，但ALWD手册已开始威胁其地位。目前有近百所美国法学院的“法律写作与检索课程”已采用ALWD手册。RoyMersky&DonaldDunn,RoyMersky&DonaldDunn,FundamentalsofLegalResearch579-580(2002).从美国的经验看，以下原则值得注意：引注规则不要太苛求；引注格式不可太繁琐，前后要一致；不同的法律文书都应采用同一引注标准；引注手册或指南要简单明了，容易使用；合理使用缩略语。2.英国法引注概况英国目前有三种比较有权威的法律引注指南,它们是：《法律引注手册》第一和第二分册,由伦敦大学高级法律研究所制定[ManualofLegalCitations,PartI(InstituteofAdvancedLegalStudies,UniversityofLondon,1959)andManualofLegalCitations,PartII(TheBritishCommonwealth.InstituteofAdvancedLegalStudies,Universityof《如何引注法律权威》(DerekFrench,HowToCiteLegalAuthoritiesLondon:BlackstonePress,1996);《牛津法律权威引注标准》(TheOxfordStandardfortheCitationofLegalAuthorities)简称OSCOLA是由牛津大学法学院的《英联邦法律杂志》社(OxfordUniversityCommonwealthLawJournal)在与主要法律出版社协商之后制定的(availableonlineatdenning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml)其中最著名的是OSCOLA，又称《牛津手册》(OxfordManual)，具有英国的《兰皮书》之名誉。目前最新的版本是2002年的修订版。OSCOLA不仅是《英联邦法律杂志》和牛津大学法学院教员和学生必须遵守的引注标准，也得到了英国法律界的广泛接受。OSCOLA不仅指导如何引注英国的法律，也指导如何引注主要英联邦的国家(加拿大、澳大利亚、新西南)的法律。OSCOLA有三个版本，一个是详细本称为BigOSCOLA，一个是精简本称为LittleOSCOLA，另一个是用于章后注的版本(OSCOLA-LiteStyleforusewithendnote)。这三个版本都可在牛津大学法学院的网站(denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml)上找到。3.日本法引注概况在1989年以前日本并没有统一的法律引注指南，法律文书的引注只能按各个出版社或杂志社制定的引注标准来引注文献。八十年代末，日本社会及经济趋于复杂和多样化，面对信息大爆炸，加上没有统一的法律引注，使得法律工作者难以追踪检索法律文书中所引用的原始文献。因此，日本主要法律书籍和杂志出版社的编辑们成立一个委员会(日文原文为“法律編集者懇話会”)来制定一套统一的法律引注指南，并于1989年编著出版了《法律文献等之引用方法(试案)》，企图对法律领域中的文献引用方式加以统一。后来，该引注方法得到了众多的日本法学协会的接受，从而成为日本的统一的法律引注指南。该引注方法于1993年和1997年被修订改版过两次，自1998年以来，每年根据法律界的建议更新一次。摘译自《法律文献等の出典の表示方法》前言。《法律文献等の出典の表示方法》的全文登在神户大学法学院的网站上(law.kobe-u.ac.jp/citation/mokuji.htm)(accessedNovember17,2004).观看该引注方法，不难看出其受美国《兰皮书》的影响，例如和《兰皮书》一样,1)将出版年份用括号括起来，放在引注的最后面；2)将法律名称、主要法律出版物、法律杂志名称简化，制成省略语对表然，列在《法律文献等之引用方法(试案)》之后，并要求引用者按该省略语表统一表达,不得自行制定或擅改。如：略语法律名称河河川法会会計法会更会社更生法会更規会社更生法施行規則外為法外国為替及び外国貿易法介保介護保険法海洋法約海洋法に関する国際連合条約覚せい剤覚せい剤取締法確定拠出年金確定拠出年金法家審家事審判法学教学校教育法割賦割賦販売法4.中国大陆和台湾地区的法律引注概况中国大陆近年来开始重视引注的统一化,1996年教育部颁布《中国高等学校社会科学学报编排规范（修订版）》，1999年新闻出版署也颁布《中国学术期刊（光盘版）检索与评价数据规范》。这些规范引起了学术界的几次讨论，特别是2002年间，在“学术批评网”(acriticism)上“关于学术刊物注释规范的专题讨论”。这两个规范虽然也对注释体例提出了一些规范。但是，因其本身的一些缺陷和不是针对法律界的引注规范，所以除了各高校文科学报之外，还有其他许多法学学术期刊、杂志没有采用《编排规范》的注释体例，比如中国法学会主办的《中国法学》、社会科学院法学所的《法学研究》、各综合性大学的法学院所办的杂志（如北大的《中外法学》），再有许多以书代刊形式出版的《论丛》、《法律评论》等等。姜朋，“注释体例大一统、学术规范及学术水准的提高——对《中国高等学校社会科学学报编排规范（修订版）》