论占有保护请求权制度适用分析研究 法学专业

论占有保护请求权制度适用占有保护请求权概述（一）占有的概念、类型1.各主要国家或者地区的占有概念及比较占有的概念很难被统一，其在不同的国家或地区往往有着较大的差异，而这种差异取决于是否限制或者扩大了占有的内涵。法国认为占有是持有管领物的权利。德国指出占有是对物的实际使用，就像国外专家对此确定的概念：“占有是物之握有人占据的客观事实”。江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第194页。瑞士认为占有是对物的管领力。日本认为占有权是以自己的意思持有物。中国台湾区域指出占有是对物的实际管领力。江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第194页。我国《物权法》虽然承认了占有，但并没有对占有下一个定义，仍然需要完善占有制度。国内学者从占有的性质角度出发对其作出一些不同的定义。这些定义各不相同，根本原因是对占有的性质没有一个统一的判断，对是否应该建立占有保护制度也存在较大差异。因此，我们可以根据对占有性质的判断为占有下一个定义。2.占有的一些类型及区分标准占有依照其权源的情况被划分成有权和无权占有，上述分类是后续研究的前提，需要对后者进行划分，此时才具备善恶之分。占有根据是不是直接占有标的物也能被划分成直接和间接两部分。后者的成立需要出现占有媒介关系，以及他主占有。媒介关系让其具备正当性，他主占有则使自己没有据为己有的意思。此外，占有依据占有人的亲自与否可以分为自己占有与辅助占有，值得注意的是，辅助占有不能独立存在，须以从属关系为前提。（二）占有的性质关于占有的性质，各国学者历来争议不休，有以下几种代表性观点：1.权能说我国《物权法》第39条规定了所有权人的占有权利，其实是把占有的内涵限制在所有权的权能之内。经济持续进步，社会在改变，法律系统也需要进行相应的变革和创新，我们可以发现，所有权并不是让权能只做简单的加法。有专家表明，“所有权的权能仅仅是完成所有权的方式，全部权能都能与所有权划分，还能转移占有权等相关物权，而并转变所有权。”佟柔等：《我国全民所有制‘佟柔等：《我国全民所有制‘两权分离’的财产权结构》，载《中国社会科学》，1990年第3期。此外，占有权能够作为占有制度的权利基础，是依占有这一事实而自然获得的权利，不能单纯将其看作权能使之失去独立的价值。如果令占有从所有权权能中脱离而出，那么占有的效力将不能及于使用、收益和处分权能。显而易见，此种情形完全有违占有制度中占有的内涵。2.权利说有专家指出，“占有或者和本权密切联系，或原本就具备权利特征，需要全面维护”。王洪亮：《论基于占有的物上请求权王洪亮：《论基于占有的物上请求权——实体与程序上的理论继受》，载《清华法学》，2007年第3期。此外，占有的主体不仅限于物权人，这说明占有制度与物权制度间其实是一种交叉存在的关系。权利主体不仅追求支配交易客体的权利，还追求管领这一事实状态的利益。所以，占有在权利之外也是需要独立保护的对象。3.事实说有学者认为占有的性质是一种法律事实。占有作为占有人对物的事实上的控制，控制原因不同，占有后果就不同。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第101页。所有权人的请求通过法律中的国家意志表现，占有人的请求本质上是个人意思。此外专家指出只有利用法律调节，成为客观事实的占有才可以得到法律效力。廖新仲：《关于<物权法>第245条占有保护适用范围的理解：以我国学界所谓刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第101页。廖新仲：《关于<物权法>第245条占有保护适用范围的理解：以我国学界所谓“小偷的占有保护”之不成立为中心》，载《法律适用》，2011年第9期。占有权能说无法保护其他非所有权人的占有。权利说则将占有制度的适用范围局限在合法占有范畴之内。而事实说体现的是占有的一种状态而非性质，如果将其认定为性质，会丧失法律保护的合法性。法律不评估事实只评估行为，评价占有表示占有属于行为。行为仅仅是事实，把其确定成事实，只关注到占有的部分。李锡鹤：《物的概念和占有的概念》，载《华东政法大学学报》，2008年第4期。此外有理论指出占有不只是事实此外也让占有人得到相应的权利，“依照其事实根本性，基于其出现的结果来说就是权利”。[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。或者占有在不思考其出现因素法律都可以保护的角度被确定成事实，根据其受保护的合法性前提进行判定，在相应法律关系内具备权利性。彭诚信：《占有的重新定性及其实践应用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009年第2期。李锡鹤：《物的概念和占有的概念》，载《华东政法大学学报》，2008年第4期。[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。彭诚信：《占有的重新定性及其实践应用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009年第2期。王泽鉴：《民法物权2——用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版,第170页。“有关有性质理论的无序现象，表现出在私有体制下不同主体彼此间利益的纠纷和对立，指出保护占有约束了所有人的违法利益，进而确保‘社会稳定’，是上述利益尖锐纠纷的主要体现。”参见江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第73页。综上所述，笔者将占有的性质界定为事实与权利中间地带的利益。其不仅是因事实的存在而产生具有裁量空间的利益，被全面维护就会导致国内秩序利益的失衡问题。是为“法律上主体享受经法律消极认可的相应社会资源”，曾世雄：《民法总则之现在与未来》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第62页。使占有人在维持管领物时能够取得可以期待的未来产生的个人利益，还是产生物的归属秩序所造成的公共利益。“不同占有人对继续管领占有物都具有经济利益，具体状态维持的本身就组成单独的法益，和占有是否出现本权没有关系。”吴香香：《<物权法>第245条评注》，载《法学家》，2016第4期。物的管领事实一旦确定，就会在社会生活中形成新的物之归属秩序，而无数个归属秩序会构建成复杂的社会秩序，形成一种社会秩序利益。与此同时，这种公共利益的存在也将反过来赋予每个占有人个人利益取得的合法性。参见江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第73页。曾世雄：《民法总则之现在与未来》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第62页。吴香香：《<物权法>第245条评注》，载《法学家》，2016第4期。当占有的性质被定义为利益时，既不会限制占有制度的主体，缩小其适用范围，也不会使之不符合法理。法律对占有的保护其实是对利益秩序的衡平，何者更有利于秩序的稳定，什么人才需要被保护。比如德国专家柯拉指出：“占有者非法律秩序的体制而是和平秩序的制度。”社会秩序的维护便于国家经济进步，便于创造和谐稳定的发展环境。“法是扎根于现实生活的要素”，参见《马克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第309页。所以健全此类法律制度格外重要。参见《马克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第309页。（三）占有保护制度的理论架构1.占有保护的法理基础人格保护说指出占有需要维护自身的人格，德国专家萨维尼也认可此理念。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。意思保护说认为占有应保护占有人在占有事实状态中所表示的意思。所有权保护说认为保护占有即为保护所有权，因为所有权的证明极其困难，是一个“恶魔的证明”(probatiodiabolica)。占有的功能在于保护所有权，其他权利被占有保护只是占有的附带作用。债权的利用权人保护说认为占有保护物的利用关系目的是防止他人的侵害。社会和平秩序说认为物的事实管领状态足以保证物之秩序正常维持。生活关系继续保护说认为占有人的利益在生活关系的继续中获得，其价值是维持物之管领状态持续性。维护社会秩序与生活关系继续综合说认为法律在保护个人利益的同时，保障社会秩序平稳运行。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。笔者认为占有保护的法理基础在于维持物的支配状态持续进行和社会秩序平稳运行。因为占有作为一种事实状态，可使占有人通过维持物的管领状态，从中可能获得一定利益。与此同时，无数的占有事实亦会构成复杂的社会秩序，保护此种社会秩序能够有效提高交易效率，保护交易安全，促进经济发展。2.占有保护的制度价值占有保护制度的价值有保护交易安全，维护社会秩序，健全物权体系。法律通过保护现实占有状态，让人们对其产生信赖并进行交易。这样，在交易过程中受让人无须担心占有人没有处分权，可促进交易的高效进行，保护交易安全。法律不能创造财富，却能打造利于安全交易的社会环境，鼓励人们从中中创造财富。因此，占有保护制度的设立为经济发展所需，符合时代发展的潮流。物的占有一经发生，就自然形成一定社会秩序。倘若对占有人不加保护，任其遭受侵害，则会扰乱社会秩序，不利于经济发展。此外，占有制度作为善意取得等制度的基础，如不加以完善则使其他制度如同空中楼阁。因此，占有制度的确立有利于健全我国物权体系，完善法律条文，使之更符合时代发展的需要。占有保护请求权的一般要件（一）占有保护请求权的性质和主体范围1.占有保护请求权的性质学界通说将占有保护请求权的性质认定为物上请求权，指权利人对其标的物之上存在排除他人妨害的权利。占有保护请求权是基于物而发生的请求权，首要属性是对物关系。章正璋：《占有保护理论与实践问题之反思》，载《学术界》，2016年第5期。占有虽然并不属于物权，但其请求权的目的是为了恢复对物的圆满支配状态，因此亦属于物上之权利。章正璋：《占有保护理论与实践问题之反思》，载《学术界》，2016年第5期。2.占有保护请求权的主体范围国内《物权法》中也清楚要求“占有人”是此保护请求权的使用主体，那么其主体范围是否包含了间接占有人和无权占有人呢？有专家指出间接占有人对物具有的利益不仅缺乏本权的实际扶持，此外也不存在持有的形式公示，维护此利益不利于确保社会稳定秩序，可以排除此类法律保护。薛启明：《<物权法>占有制度三题》，载《研究生法学》，2007年第3期。在侵害占有的举动出现之后，承认间接占有就可以让此占有人在直接占有人不能行使权利时也具备保护请求权。章正璋：《无权占有和间接占有的两个基本问题——与李锡鹤教授商榷》，载《学术界》，2014年第2期。薛启明：《<物权法>占有制度三题》，载《研究生法学》，2007年第3期。章正璋：《无权占有和间接占有的两个基本问题——与李锡鹤教授商榷》，载《学术界》，2014年第2期。张双根：《间接占有制度的功能》，载《华东政法学院学报》，2006年第2期。占有制度是基于对社会秩序的维护才独立存在的，无论是有权占有还是无权占有都是一种事实状态，都形成了新的社会秩序，因此无权占有可以作为占有保护请求权主体。占有辅助人从属于占有人，不能作为权利主体。但其作为物的现实控制人，一定程度上具有代替占有人维持物的管领状态的利益，如果不加以保护的话，可能会造成占有人的利益损失，所以令其以占有人的名义行使权利。（二）占有保护请求权的成立要件1.占有物返还请求权的构成要件其一是占有被侵夺。需要注意的是，侵夺占有不以动产为界限。原本根据占有人想法转移，即便此后违反占其想法也并非是侵夺行为。消极的行为不构成侵夺。执行组织强制解除占有也不属于侵夺。第二是请求权人是现占有人，包含侵夺占有物的人和其继承者。假如并非占有人，即便具有正当权源也不能使用此权利。此外，占有辅助人即便可以根据正当名义使用权利，但物之归属状态不能落实于其之上，故而不能为权利主体。第三被请求权人是侵夺人或其继承者，然而其不限制在最初侵夺人或伤害人。占有辅助人和上述叙述类似，无法成为权利义务人。2.占有妨害排除请求权的构成要件第一以占有被妨害的事实出现或挣发生为基础。假如伤害还没有出现只是存在危险或是之前出现，现在完结，不能使用此权利。第二请求权人必须是目前的占有人。其三是被请求权人只能是妨害占有的人。占有辅助人不得作为被请求权人。3.占有妨害防止权的构成要件其一是以现实存在占有被妨害的危险为前提。如果是占有人的原因导致危险的发生，则其没有这一请求权。其二请求权人必须是现占有人。第三被请求权人必须是伤害占有危险的人。三、占有保护请求权制度适用中的几个问题（一）占有保护请求权中的“善意”与“恶意”1.善意占有人与恶意占有人的责任国内《物权法》清楚要求善意占有人不需要赔偿，恶意占有人需要担负此责任。非常明显的是，国内《物权法》并未对赔偿责任范畴进行分类，此外并未明确详细的归责保准。为维护善意占有人，减少其承担的责任，只有当其受有利益时，令其承担赔偿责任。并且赔偿的范围，要小于所受利益。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第310页。而恶意占有人无论是否受益，都需要担负所有损失赔偿责任。另外，其中并未清楚要求恶意占有人必须存在问题，属于无过错责任。占有人的适用行为和伤害两者间具备因果关联。其次，善意占有人不担负伤害赔偿责任的基础不是占有推定原则，而是维护善意占有人对此权利的信任上。滕佳一：《返还原物请求权体系解释论》，载《比较法研究》，2017年第6期。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第310页。滕佳一：《返还原物请求权体系解释论》，载《比较法研究》，2017年第6期。2.善意占有人与恶意占有人的使用、收益我国物权法第243条规定权利人可以请求返还原物及其孳息，但返还的义务人却并未区分“善”“恶”，也就是善意与恶意占有人均未使用、收益占有物的权利，也并未得到孳息占为己有的权益。和其余地区进行比较，我国物权法对善意占有人的保护力度显然不强，因为其不能享有收益权。因为孳息容易损耗，占有人一般返还和其相等的价值。因此需要占有人对其价值实施举证，导致善意占有人承担相应的负担。石佳友：《<物权法>占有制度的理解与适用》，载《政治与法律》，2008年第10期。也传播出下面的观点：“善意占有人就占有物不需要积极的善加利用。”张双根：《占有的基本问题评<物权法草案>第二十章》，载《中外法学》，2006年第1期。显然也有专家指出：“善意占有人在物上创建多种法律关系的时期，法律维护的并非利益，而是其余利益。占有、善意仅仅是制度均衡的重要砝码。”石佳友：《<物权法>占有制度的理解与适用》，载《政治与法律》，2008年第10期。张双根：《占有的基本问题评<物权法草案>第二十章》，载《中外法学》，2006年第1期。季境：《占有制度溯源与现代民法之借鉴》，载《国家检察官学院学报》，2012年第5期。此外，就孳息的返还而言，善意和恶意占有人的差异就是孳息归还范围：前者归还只限制在之前得到的孳息；而后者不仅需要归还原本得到的孳息，部分原本能收取却因过错没有得到的孳息也担负责任。滕佳一：《返还原物请求权体系解释论》，载《比较法研究》，2017年第6期。假如物的孳息使用了，此时“使用金钱价值弥补。”滕佳一：《返还原物请求权体系解释论》，载《比较法研究》，2017年第6期。王洪亮：《物上请求权的功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版，第132页。3.善意占有人与恶意占有人的费用求偿权国内物权法没有清楚要求善意占有人对有益成本是否具有归还请求权，和恶意占有人必要成本的偿还请求权。对于有益费用的使用，善意占有人必须在占有物目前价值的范围内进行偿还；恶意占有人不能提出归还，然而有专家指出要根据民法不当得利体制的法理进行返还。而对于必要成本的支出，假如占有人是恶意，需要根据无因管理的要求行驶返还请求权。（二）占有保护请求权与物权请求权竞合与冲突1.占有保护请求权与物权请求权竞合与处理基于理论分类而建立的责任形式适用于同一案件时，可能产生请求权竞合的情况，即就同一利益有两个以上的请求权可以行使。占有保护请求权通过诉讼行驶行使，也就是占有之诉。根据本权进行的诉讼，就是本权之诉。具有本权的占有人，在其权利被伤害时，不只能提出本权之诉，此外也可以提起其他诉讼。上述诉权，可共同提出，或者分开提出，在某部分败诉时，其他部分依旧可以进行。不需要被一事不再理所限制。谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第1234页。占有保护请求权和物权请求权主要有以下区别：前者主要目标是维护占有而不管物应该是什么人所有，请求人是占有人。或者主要目标是确保物权，让标的物回到原本的归属状态，请求人为物权人。物权请求权在实务当中很难证明物权的归属。而占有保护请求权仅需证明物为自己所有。我国物权请求权没有时效的限制，而占有保护请求权请求权则有一年的限制期限（占有防御请求权在此不谈）。当然，假如占有保护请求权最后消灭，占有人假如有此本权，可以进行请求。需要关注的是，本权属于终局保护，因此在被告得到占有权利时，原告的请求权失去相关要件，无法继续提起。王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第550页。王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第550页。2.占有保护请求权与物权请求权冲突占有保护请求权与物权请求权冲突的原因，主要是占有人侵害所有人的权利和第三人侵占占有物。笔者认为，当占有保护请求权与物权请求权发生冲突时，支持何种请求权的关键在于社会秩序利益的衡量。“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他问题都是技术问题。”沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第448页。沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第448页。第一种情形有以下两种情况：占有人有权占有标的物后伤害所有人的权利与其无权占有之后伤害所有人的权利。在其有权占有的时候，有理论指出所有人需要向占有人主张所有物归还请求权或根据占有媒介关系保护自己的利益。另一种观点认为在占有人合法占有的情形下，物权人无法以本权提出抗辩，必须提出反诉或者其他诉讼。“使用禁止的私力不利于和平的人，需要回到原状。”史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。当社会事实状态（占有）遭受侵害时，社会暂时承认这种状态，并视其为扰乱和平与秩序的状态。不过，当这种扰乱状态原封不动地得以平息时，社会就承认这种平息状态并视其为新的事实状态。至此要回复至尚未被扰乱前的原状，甚至被当做影响全新和平和秩序。然而，在被觉得存在扰乱状态时期，对占有状态的继续回复，就是确保国家和平与稳定。在一定程度上进行分析，没有严禁利用私力确保社会和平和规律的原因。[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义II》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第513-514页。笔者指出，在其占有标的物后产生全新事实情况，[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义II》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第513-514页。第二种情形时，也有以下两种情况：占有人有权占有的标的物被第三人侵占和占有人无权占有的标的物被第三人侵占。占有人有权占有的标的物被第三人占据时，有专家指出其需要向后者实施自力救济或行使自身保护请求权。也就是说，所有人在受到他人侵占物时，无法为了个人权益实施自主救济；第三人对占有物的侵夺结束之后，所有人不能让请第三人归还给自己。只能在占有人不想或无法主张的时候，其才可以请求第三人把物归还给自己。然而当前所有人请求权的前提，是所有权关系而不是占有关系。梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，社会科学文献出版社2007年版，第685页。此外也有专家指出根据占有媒介关系梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，社会科学文献出版社2007年版，第685页。占有人无权占有的标的物被第三人侵占时，有学者认为我国法律并未对占有的取得作出限定，所以同一标的物上既存在物权请求权又存在占有保护请求权。虽然法律为占有物返还请求权限制了一年的行使期间，但法律没有解决行使期间内物权请求权和占有保护请求权的冲突问题。而当占有人侵夺所有人的标的物时，有学者认为应当支持所有人的请求。因为对侵夺占有后实际占有的保护，应是静态意义上的即物之归属而非动态意义的物之流转。笔者认为，占有人有权占有的标的物被第三人侵占时，占有人的占有没有扰乱原本的和平与秩序，所有人要求回复原状反而扰乱了新的秩序，需要支持占有人的请求权。但是在无权占有时被第三人侵占物时，虽然占有人的占有扰乱了原有秩序，但标的物最终为第三人所占有，再次形成了新的占有事实状态。此时所有人再要求回复原状，不但不是维护最初的社会秩序，反而有所扰乱。而且，占有一经实现便存在物之归属秩序利益，与占有人占有的取得是何种方式无关。因此，不管占有人是否可以占有标的物，物是第三人占据时，都不应支持所有人的请求权。除此以外，即便占有人侵夺了所有人的标的物，所有人相对第三人也不是原占有人，所以所有人对第三人并没有占有保护请求权。（三）占有保护请求权的时效适用1.我国关于占有保护请求权时效的规定国内法律要求占有人归还原物的请求权是一年时间。此处的时间要求的原因在于占有保护请求权的行使旨在保护占有现状，以维护社会秩序。如果占有人在占有物遭受侵害时怠于行使请求权，那么法定时效期间经过后，请求权的行使会打破原本的占有情况。假如占有人不能直接使用请求权，不致力于回复原有的占有状态，法律也无保护必要。我国仅对占有物返还请求权的行使期间作出规定，对其他占有保护请求权未予以明确。2.占有保护请求权时效的性质判断对于占有物返还请求权限制期间的性质，各个国家的规定也是各不相同。德国、日本民法指出在除斥时期，其中瑞士将其确定成诉讼时效。我国有学者既有视其为诉讼时效者，也有将其界定为除斥期间者，还有观点认为，该期间属于诉讼时效却没有中断、中止事由，或是一种新的期间类型。诉讼时效的中断或中止事由，会延长请求的期间，其显然不符合占有制度的利益衡量。此外占有物返还请求权去除之后，其还可以根据本权确保自身权利。梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第1140页。当认定为除斥期间时，虽能防止占有人怠于行使权利，让国家稳定秩序尽早复原，然而此类请求权属于请求权而不是形成权，和除斥时间的适用范围不同。梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第1140页。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第344-345页。期间的性质界定，取决于期间效力，而期间效力之设定，又受制于规范目的。本人指出需要把占有保护请求权的限制时间当做除斥时间。后者出现适用于形成权的因素是形成权会造成法律关系改变，不会被除斥期间的稳定性所限制。其中请求权的作用主要是对特定人行为进行请求，而不是特定利益的支配，故此为了避免被请求人不配合而导致请求权人利益受损，此权利适用诉讼时效。然而对于占有保护请求权来说，第245条“请求权消灭”属于除斥期间的效力特点。其消灭因素就是占有状态并非终局的权利归属。上述短暂的占有状态的维护必要性在相应阶段经过之后需要让位于全新状态。时效论者所认为的除斥期间仅仅适用于形成权，而不适用于请求权的思想观点过于传统守旧，与大陆法系许多国家的立法以及司法实践明显不符。请求权适用除斥期间并不存在任何制度性、构造性障碍，二者之间并非水火难容，现代民法早已放弃了就除斥期间适用何种权利作统一规定与解释之实践。章正璋：《占有保护解释论的三个争议问题》，载《比较法研究》，2016年第2期。章正璋：《占有保护解释论的三个争议问题》，载《比较法研究》，