论侵犯商业秘密罪的司法认定分析研究 法学专业

论文题目论侵犯商业秘密罪的司法认定目录TOC\o"1-3"\h\u16558内容摘要： 125263引言 225435一、侵犯商业秘密案的争议焦点 327961（一）客户名单信息是否属于商业秘密 311305（二）行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为 36448（三）行为人是否给权利人公司造成“重大损失” 322092（四）行为人是否构成侵犯商业秘密罪 419792二、侵犯商业秘密案的认定 427751（一）客户名单信息是否属于商业秘密 45420（二）认定商业秘密的核心要素 64463三、行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为 724292（一）获取行为分析 732252（二）非正当获取商业秘密 824512四、完善相关立法 815616（一）以统一立法为原则 87821（二）以利益平衡为标准 919244五、建立程序保护措施 923018（一）打破“先刑后民”规则 95778（二）重视诉讼过程中的保密 929155六、结论语 92117参考文献 11论侵犯商业秘密罪的司法认定内容摘要：在如今经济的快速转型期，知识经济的时代己然来临，由于商业秘密本身的特殊性及价值性使得其在企业的发展前进的道路上成为了不可或缺的重要动力。但立法界、司法界对于侵犯商业秘密保护的相关立法实际应用并没有到达游刃有余的程度，特别是对于侵犯商业秘密罪的认定方面还存在争论。本文通过一则典型的侵犯商业秘密案的分析总结，以期能够探索出对于商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为认定、“重大损失”的认定以及认定侵犯商业秘密犯罪的犯罪构成等四个方面问题的新思路。希望通过笔者粗浅的思想，对我国的商业秘密的保护起到一定的推动作用，维护我国经济的平稳发展。关键词：商业秘密侵犯商业秘密行为重大损失侵犯商业秘密犯罪引言商业秘密是一种智力财产，是创新驱动企业在投入大量的人力、物力、财力后产出的价值回报，其特殊性在于其无形性。掌握更多的商业秘密是企业在白热化市场竞争中占得先机的重要手段，也意味着为企业带来更多的利益。因而，在步入全球创新发展的洪流中后，越来越多的国内企业意识到商业秘密的价值，我国也在逐步建立一些商业秘密的保护模式。令人惋惜的是，我国商业秘密保护发展很不完善，起步晚、发展慢、效果差的缺陷十分显著，尤其是伴随着人才的流动，许多企业管理精英、技术人才成为了新的侵犯商业秘密的源头，由此引发的社会问题也日益增多，更加凸显了我国商业秘密保护的薄弱。随着市场规模的增大，商业秘密型犯罪问题愈发的凸显，不但对自主创新企业的合法利益造成了严重侵害，同时也严重制约了我国经济的健康平稳发展。为了防止利益侵害、保护商业秘密，我国立法机构及司法机构都在探索建立新的保护模式，并且业己取得一定的成效。在1979年刑法中并未涉及商业秘密的保护问题，针对此类犯罪类推适用有关泄露国家秘密罪的规定。1997年刑法中首次提出一个新的罪名一一侵犯商业秘密罪，并在法条中列举出了数个行为类型及相应法律责任，此举掀开了商业秘密保护的新篇章，后最高检、最高法相继出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等配套措施，明确了侵犯商业秘密罪的定罪标准、量刑标准。至此，我国可谓是初步建立起商业秘密的刑事保护，但是我们也应当看到，与欧美成熟的保护模式我们还相去甚远。自中国入世己有十余年，我国的知识产权保护的各项举措己然成为了国际社会关注的焦点，我国《刑法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权相关法律经过不断的修改与完善，弥补了我国商业秘密保护的法律空白。但在实际操作中，由于商业秘密保护的法律条文分散，没有独立具体、简便易行的的法律制度，同时商业秘密本身的界定在各个层面也有很大的分歧，行为如何确定、损失如何认定、责任如何承担等诸多问题都没有统一的定论。本文通过理论联系实际，针对一起典型的侵犯商业秘密案件，归纳整理案件焦点，并对该案的焦点问题进行一定的分析，以期能够探索解决商业秘密的认定问题、侵犯商业秘密的行为方式以及商业秘密保护中应当注意的法律问题。一、侵犯商业秘密案的争议焦点（一）客户名单信息是否属于商业秘密双方的《员工保密协议》中明确约定了客户名单等属于经营信息，属于商业秘密。同时《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十三条②均写明了对客户名单应当予以进行保护。《规定》第二条第四款规定:本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。权利人公司与二被权利人订立《员工保密协议》，合同有专人保管，有专门的资料室存放合同等资料等措施。符合法律规定的“采取保密措施”。且公司每年给付二人保密费，二人负有保密义务。（二）行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为非法使用，指的是行为人将获取的商业秘密在未经权利人许可的情况下投入企业的生产运营活动，以达到不正当竞争和营利的目的。商业秘密的获取手段可分为正当途径和非正当途径。如果行为人是基于业务合作、通过与公司进行商业秘密交易或者是通过与权利人公司形成雇佣关系的方式签订保密协议获得的商业秘密，属于正当途径;如果行为人获取商业秘密的行为时通过盗窃、肋、迫、欺诈的方式，则属于非正当途径。前者更为隐蔽，防范更加困难，后者更为恶劣，社会危害性更高。关于非法使用的方式，一般可以分为直接使用与间接使用;如果行为人将商业秘密在未经任何加工与改造的情况下直接投入自己的生产、经营中，属于直接使用;如果行为人并不将商业秘密直接投入生产、经营活动中，而是将其作为一种信息或技术资源用于科研开发活动中，属于间接使用[[1]。非法使用的商业秘密仅包括非正当途径获取的商业秘密，对于正当途径获取的商业秘密不具有可罚性。一旦因为侵权人的行为致使商业秘密所有人丧失了竞争优势地位，同时为权利人带来了损失，而使侵权人获得了不正当利益的，不论行为人是直接使用还是间接使用，都应定性为非法使用。（三）行为人是否给权利人公司造成“重大损失”有观点认为，物质性损失以及竞争优势的损失是对权利人造成的最重要的损害。物质性损失包括因侵权所获取的利润与权利人因被侵权而产生的损失;竞争优势损失包括对竞争地位的威肋、、对未来市场地位的威肋、以及对现实优势的威肋、等三个方面但也有观点认为，对于非法使用行为，现有的损失计算模式过分强调补偿机制，忽视了对该违法行为的惩罚性也忽略了权利人因被非法使用而造成的深层次危害，所以对该行为产生的损失计算时应当采取倍数法，即将现实利润以及预期利润挂钩，并通过一定的比例来计算造成的损失。

（四）行为人是否构成侵犯商业秘密罪权利人认为，行为人的行为己经构成了犯罪，涉嫌《刑法》第219条侵犯商业秘密罪。权利人公司对于涉及客户名单、经营方式、成本计算、货源信息等商业信息做了特殊保护，同时与行为人签订了保密协议，但权利人主张的商业秘密是否构成《刑法》219条中侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”仍需进一步分析。行为人身为公司高层管理人员，利用自身职务便利，通过合法途径获取该商业秘密后，利用非正当手段违反保密协议，使用其己掌握的商业秘密谋取私利，对权利人公司造成了重大的损失，且后果不可估量，但此二人造成的损失如何计算以及是否构成重大损失的加重处罚情节。侵犯商业秘密案的认定（一）客户名单信息是否属于商业秘密商业秘密是近代才提出的新型概念，其内涵深邃、外延广泛，在中外学界以及司法界都没有一个统一的定论，但要将侵犯商业秘密犯罪分析的透彻、清晰，厘清商业秘密的概念是分析案件、探讨结果的过程中首先要做出的工作。中外学界对商业秘密的概念大体有以下几种理解:美国对商业秘密的保护起步最早历史最为悠久[[4]。众所周知，美国是典型的英美法系国家，判例也就成为了美国法律体系的重要组成部分，经过了多年的摸索与发展，美国己经形成了一套完整而周密的商业秘密保护判例体系。《统一商业秘密法》第1条第4项①对商业秘密的范围进行了明确的界定[[5]。美国其后颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密做出了进一步的明确。加拿大曾是英国的殖民地，因此至今保留了许多判例法的传统，在1988年，加拿大统一立法大会起草了《统一商业秘密法》草案，其中将商业秘密规定为能够带来使用效益，同时范围也不再限于一般的载体形式，包括了一些特定信息。加拿大采用了英美法系对商业秘密的定义，但其独特之处在于，加拿大并未在条文里明确表述新颖性的要求，仅仅包括秘密性、具体性及价值管理性。德国的《反不正当竞争法》中虽然找不到“商业秘密”准确明晰的定义，但是通过综合查阅德国的学术文章、联邦法院的司法判例及解释，可以大致的描绘出对于“商业秘密”认定的轮廓。商业秘密的认定最基本的三个要素是:具备一定的经济价值;与经营者相关;相关经营者未将该信息予以公开，而是具有保密意图或己经实施了保密措施。日本是大陆法系国家，其立法传统始终以德国为模板，由于日本推行雇员终身制，所以在日本侵犯商业秘密的道德犯罪率非常低，不存在滋养犯罪的社会土壤。但上世纪末期，日本的经济突飞猛进、异军突起，商业秘密的数据爆发式增长，由于各种恶性竞争显现，员工终身制进而被打破，侵犯商业秘密的犯罪也在这个阶段凸显出来。为此，日本基于国内经济平稳发展的需要，同时也受国际上TRIPS协议的要求，多次修订其《不正当竞争防治法》。该法中对商业秘密的认定、侵犯行为都作出了一系列的规定，但与国际上不同的是，日本的商业秘密认定强调了商业秘密应当具有价值性。俄罗斯，其商业秘密保护规定在全国范围内适用的《俄罗斯联邦商业秘密法》。在该法中详细而全面的介绍了商业秘密界定、提供、归属、权利内容、保护及其法律责任等内容。由于其内容的丰富性及全面性，此后该法被誉为大陆法系国家中规定最为全面的商业秘密管理与保护的法律文件。该法第3条对商业秘密也做出了作了明确界。”国际上，与“商业秘密”相关的法律文件即《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议(草案)》(以下简称TR工PS协议)中并未使用“商业秘密”一词，而是使用了“未披露信息”用于规范“商业秘密”的保护。“未披露信息”也就是现在国际通用的“商业秘密”定义为不易为外界公众得知或获得的，具有一定商业价值的，有关权利人或所有人为了保密而采取了合理必要措施的确定的构造或组合信息。世界知识产权组织在《反不正当竞争法竞争法》中将商业秘密也作出了类似的规定。我国台湾并未对“商业秘密”进行特别的规定保护，取而代之的是“营业秘密”，迫于当时台内信息咨询界对保护商业秘密的迫切需求以及台外美方贸易谈判、国际趋势的内外压力，台湾地区于上世纪末颁布出台了《营业秘密法》，条文中明确定义了“营业秘密”的范围。我国的商业秘密保护起步较晚，最早的法律条文出现在上世纪80年代，而国外的相关立法己有百年历史。后我国为了适应市场需求、探索经济平稳发展的法律保障，在借鉴了很多国际惯例的基础上，开始探索我国的特色商业秘密保护模式。（二）认定商业秘密的核心要素综合上文列举的多个国家及国际上对商业秘密的界定情况，不难看出不同国家对商业秘密都没有统一的明确范围界定。各国对商业秘密的概念在法律上的界定存在的差异性容易造成国家之间贸易纠纷和摩擦现象的产生，而我国《刑法》第219条关于商业秘密定义的规定由于其高度的抽象性也给司法认定带来麻烦。但我们通过总结归纳可以发现，两大法系、国际公约及我国立法对商业秘密概念所包含的要素存在一定的共性。笔者认为，认定商业秘密需要三个要素即:隐蔽性、功用性、保护性。隐蔽性，也就是“不为公众所知悉”的内涵所在，商业秘密的价值体现也是因为不为大众所知悉。一旦公众能够有渠道了解到该商业秘密，其商业价值就会减损，其保密的必要性也就荡然无存了，所以有观点称，商业秘密之所以与专利及其他知识产权有差别，最关键的是商业秘密具有不为公众所知悉的实质特征。有学者认为对于“公众”的范围应做狭义的理解，商业秘密的“公众”应是与商业秘密持有人具有一定内在联系的人员，一般来讲因竞争关系所形成的特定联系符合“公众”的范围。笔者认为该观点不利于商业秘密的保护，对“公众”应当做广义的理解，即除合法知悉商业秘密以外的任何人，包括同业的市场主体以及一般大众。在社会化分工及合作的大环境下，商业秘密本身不会仅被所有人持有，必然会有一定范围的人群在权利人的指示或是授权下合法使用该商业秘密，所以若其他任何市场主体和人员有途径能够突破这个知晓圈了解到该商业秘密后，其商业秘密的隐蔽性也就不复存在，也就没有了存在的价值。功用性，可以理解为实用性，是商业秘密之所以要具备隐蔽性的根本所在。商业秘密的功用性能够使权利人在市场活动中取得竞争优势，利用其经济效用为权利人带来经济回报。同时功用性要求，商业秘密除了能够为权利人带来现实利益或者预期利益之外，还应当具有可操作性，使得该商业秘密在实际生产经营中能够切实可行，发挥特定的效果，否则其功用性便无法体现，商业秘密的保护也就失去了意义。功用性主要体现在三个方面:一是其具有物质性，不具有物质性的信息无法得到法律的切实保护，这也就将思想、精神利益排除在商业秘密保护的范围外;二是其价值能够在权利人选择的时段实现价值;三是具有积极和消极两方面的保护优势。具备这三个方面的价值信息，不论其价值的大小，笔者认为都应当受到法律的妥善保护，通过对刑法条文的分析可以看出，危害结果是我国商业秘密保护的着眼点，定罪量刑时对商业秘密的功用性考察仅在于其是否存在的层面，而不论其本身价值的大小。保护性，指权利人通过采取一定的保护手段，限制商业秘密被公众知晓，同时也是缩小接触商业秘密人员范围的必要举措。笔者认为，保护性应从两方面考察:一是主观上具有保密的意思表示，如果权利人不具备保密的意思表示，就会模糊他人对该秘密的保守义务，因权利人自身疏于防范而导致的商业秘密泄漏风险增加，以及因商业秘密泄漏而带来的损失，权利人自身有一定的可责性，也就不可能获得相应的刑法保护;二是客观上采取了必要可行的保密措施，我国现行法律对保密措施应当达到的程度并未作出明确的规定，实务中一般认为只要权利人采取了一定的保密措施，就可以认为其具备采取保护措施的行为表现。笔者认为，权利人采取的保护手段只要能够在一定时间内防止“公众”在通常的情况下得知商业秘密即可认为权利人在客观上采取了必要可行的保密措施。必要可行并非等同于行之有效，限于科技的发展以及权利人的权利保护素养，很多的商业秘密都存在泄露的可能，这也是需要法律填补漏洞之处。三、行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为我国《刑法》219条侵犯商业秘密罪中，规定了侵犯商业秘密罪的行为方式有四种。通过这四种行为方式，笔者将其概括分为两类:获取行为及处分行为。获取行为又可分为正当获取和非正当获取;处分行为又可分为正当处分和非正当处分。（一）获取行为分析获取行为可分为正当获取和非正当获取。正当获取是指行为人通过途径正当的方式知悉商业秘密，此类行为人一般都负有保护商业秘密、烙守职业操守的义务。在一般的商业活动中因为业务需要，其商业秘密需要传递于某些特定人员，权利人为了防止商业秘密的泄露，会通过约定保密义务或者签署保密协议的方式进行防范。正当获取方式一般是基于商业合作、雇佣、交易等法律关系之上，因此合法知悉商业秘密的人员范围包括:(1)因业务需要知悉商业秘密的企业员工;(2)转让商业秘密涉及的技术时，秘密的受让方或者合作开发者;(3)与商业秘密的权利人有业务联系的材料供应商、产品销售人员、设备修理人员等等。生产工作中需要部分员工掌握一定的商业秘密，所以该部分员工就属于合法知悉商业秘密的第一类人员;商业秘密的权利人将商业秘密转让后，受让人基于双方签订的合同知悉商业秘密的属于合法知悉商业秘密的第二类人员;第三类人员是出于合作的目的，权利人授权或者许可范围相关人员合理使用属于秘密，但一般都会有特定的保密措施用于约束知悉人。（二）非正当获取商业秘密非正当获取，凸显的是行为人获取商业秘密的方式、来源、目的是非法的。该手段破坏了商业秘密的保护性，权利人持有的商业秘密一旦被行为人获取，必将陷入泄露的风险下，后果十分严重。非正当获取手段在我国刑法中规定为:盗窃、利诱、胁迫及其他不正当手段等四种方式。盗窃，即行为人以非法占有为目的，使用秘密的手段获取权利人商业秘密的行为。对于商业秘密的盗窃问题，在新刑法修订以前，一部分商业秘密的盗窃行为属于盗窃罪的范畴。有观点认为，盗窃的对象是有形物体，盗窃的商业秘密应当载附于一定的介质之上。科技发展的水平己经为新的盗窃方式提供了可能，尤其是计算机技术的日趋成熟，利用高科技手段窃取商业秘密的行为己经出现，故“载体”论己经没有了立足之处。对于商业秘密中的“盗窃”应当广义的去理解，其行为方式既可以是文本、电子数据、录音录像数据等原始载体数据信息直接获取，也可以是复制、窃听、拍照甚至是记忆等新型盗窃方式获取商业秘密信息。四、完善相关立法（一）以统一立法为原则以当下国际的一般立法现状来看，国际上大多都己经出台了专门的商业秘密保护的，出台专门的立法用于保护商业秘密是大势所趋。为了顺应潮流，同时也为了更好的对商业秘密提供保护，我国也函需启动相关的立法程序，填补我国商业秘密保护的空白。但是，出台一部新法并非是一朝及夕之功，一赋而就之事在逐步摸索建立新的商业秘密保护法的时候，立法者应当秉持统一的原则，而非过度的分散保护方式。集中力量对商业秘密的认定、侵犯行为的认定、重大损失的认定予以明确，为更好的保护商业秘密提供更加具有操作性的指引。（二）以利益平衡为标准我国目前立法模式中，认为侵犯商业秘密的主体范围主要包括经营者、合伙人等，因此我国对商业秘密的保护更多的体现在了个体行为，缺乏了对单位、集体等方面的规定。因商业秘密具有极强的排外性，极端的商业秘密保护可能会导致对社会公共利益的损害，行为人出于正当目的或者为了公共利益的需要而侵犯商业秘密的行为，其行为应当在刑法中予以免责，仅追究其民事赔偿责任即可。所以在制定有关