(下)寻求法律平等的基础

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档(下)寻求法律平等的基础目录：1、(下)寻求法律平等的基础2、政府和法律的角色3、明星代言虚假广告法律责任的思考4、淡新档案在法律史研究上的运用5、药品缺陷及其法律归责的探讨寻求法律平等的基础（下）(三)以科学自居并以追求规律为己任的我国法学的弱点我把它归结为这样几点：1.缺乏伦理思维中国的法学到现在没有伦理维度，它的目标是寻找规律而不是寻找正义，它的基本理论框架是描述，而不是寻找应然理论规范，它不是一种规范学而是一种社会科学。2.缺少实证精神和普适精神实证精神和普适精神是作为科学的两个必备的支点，而我们中国没有。造成了法学中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是资产阶级的唯心观点。在这个理论框架里，人是阶级的人，人是对立为你死我活的人。这个理论作为批判那些行尸走肉式的坏的法律是很有意义的，但是把它作为建构自己法律的基础那就有太大的问题了。我所讲的平等问题就是指出我们法学理论中的这个根本性的错误。3.只见规律不见人因为法学追求的是规律而不是规范的善，学者们的注意中心是在法律之外，即社会变迁及其原因，法律对人的统治和压迫，法律对人(部分人)的工具性价值就成为中国法学关注的核心。在这样的理论体系中关注的只是规范本身的作用而不是规范的良恶，人成为法律的对象。其结果就是人成为历史长河中的泡沫，尽管我们天天讲人民群众创造历史，但是在法律理论中人却成为法律发展史的客体。三、法学如何追求良善(一)求真的法学方法存在的问题——对现在的法学方法的解构1.混淆应然与实然，将应然等同于实然。在许多学者那里，一个实然的描述是真的，这意味着它所包含的应然的成分也是对的，或者根本不管其对错。2.重实然轻应然。真假只对实然的描述命题有意义，对于规范性的应然命题而言，只有正当与否的问题。所以法学研究“真的定位”必然导致忽略应然的研究。例如，对不同历史阶段的法的历史类型的描述，得出一个结论：社会主义法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一个由真到善的理论逻辑。3.将人工具化。求真的法律理论是一个纯粹工具合理性的理论，它最大的缺憾是将人工具化。法学的最终指向是如何统治人，或者说如何管理人。如何统治人?这里有一个预设的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面，在上的人统治在下的人。怎样使这样的统治结构正当化、永恒化?我们采取的办法就是将在台上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表着社会的发展方向，我就是社会，将统治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。据此，法学所寻找的基地就是利益，而这种利益又被预设为由两个对立的集团所掌控，因此法学的目的不在于合理的分配人间的利益，而在于以利益的对抗为原因，来论证维护特权的法律的必然性和合理性。(二)规范学的基本方法作为规范学，它的目标是追求善。这个“善”是建立在“真”的基础之上的，“真”作为一种方法是必不可少的，一个虚假的东西很少是善的东西。但是，真的东西也可能是很可恶的，比如：奴隶制、一夫多妻制在历史上就都是“真”的，但是这些制度很好吗?因此，对真的追求要服从对善的追求，这决定了作为规范学科的方法当兼容实证与价值评判方法。同时，在法学当中，价值评价具有终极意义。比如说：人的尊严具有不可侵犯性，但是这很难讲出什么道理，就是这样的。我讲的是在伦理意义上的方法，追求何者为善的方法。在法学方法中，还有一个如何实现善的规范的方法问题，价值评价的方法，一个兼具工具合理性和伦理合理性的方法。1.价值评价方法价值评价是法学的首要方法，古罗马人把法律定义为公平善良的意志，这个定义是非常适当的。对于法学、法律我们首先要问的不是科学与否、不是真理与否、不是合规律与否，而是正当与否，善还是恶、公平还是不公平。法学的价值评价与一般的伦理学评价是有所不同的，法学的价值评价除了一般的伦理学的价值评价方法以外，还包括规范的评价，也就是说法学的评价方法有两个层面：一个是一般伦理层面的评价，另一个是规范以内的评价。这是建立在规范等级意义上的评价方法，也就是说法律的价值评价可以分为两个层面：实证规范的层面和超越实证规范的层面。人需要对实证的规范表示尊重，这是社会本身的表现形态。什么是社会?规范是社会的神经系统，没有规范的地方就没有社会。但是现实规范又未必都是善的，因此人需要不断的超越实证的规范，对实证的规范进行评价，在思维与实践当中追求更高的善，这是一个永恒的追求，人的永恒追求就是善。2.实证的方法价值评价本身需要遵守实证的一些基本的方法，同时，法学也具有科学的某些层面，法学的方法具有实证的精神。当然，法学的方法也具有社会科学意义上的一种科学的成分。法学的科学方面包括这样几个：第一，法学中有关史的内容以及有关法律的信息知识的成分与真理有关，要求的是真，主要使用的是实证的方法，用实证的方法寻求法律存在与发展的真实面貌及常态;第二，应然的建构中的经验基础部分，以及法律实践的描述与总结部分，这一部分要求真诚的叙述人类的经验，以作为建构善良规范的基础;第三，规范的建构与评价部分的内容要求适度的价值中立，贯彻的是一种实证的科学精神。所谓适度中立，是指作为价值的研究的一种要求，完全的价值中立是不可能的，而完全以自己的价值代替一般的价值又是不允许的，因此法律规范的建构与评价必须在体认人的基本价值的基础上进行社会的建构，同时在价值宽容的基础上进行合理的价值批评。这些法学的科学部分所使用的方法就是实证的方法。实证的方法有很多，可以分为：社会实证、经济实证、逻辑实证等等。实证分析的对象有很多，其对象也可以是价值问题。上述两种方法中，价值评价的方法是最高的，因为实证的经验主义的东西它本身可能有问题。四、法学的逻辑起点(一)历史上的各种法律的正当性基础及其缺陷在法学史上，有很多人寻找法律的正当性基础，归纳起来有如下四种方法：1.在规范体系内论证，如凯尔森的纯粹法学的方法。2.各种中立的、对所有人都有用的东西，如康德的绝对命令、近代的程序方法。3.外在于人的主宰，是一种外在的意志或下达的命令。比如：各路神仙、天子、主权者等等。4.将终极的规范客观化，比如：自然法、狄骥的社会连带关系、我们常说的经济基础、客观规律，等等。对于上述四种方法，我要进行一个简单的评价：第一种方法，我称之为“半拉子工程”，最后的基础也是一个规范，它为什么是对的呢?它没有办法解决。第二种方法，我称其为“不完全的方法”，因为法律当中所涉及到的问题有很多，康德回避了一个问题，就是关于内容问题，他认为内容是具有主观性的东西，但是康德的思想最后还是有一个东西的，就是“权利”，我在这里不作详细论述。程序问题也一样，因为许多问题不是程序问题。第三种方法古已有之，现在仍在存在。但它有一个致命的弱点就是：多具有独断性。例如，基督教、印度教、伊斯兰教等等，各有各的说法，多具有独断性。因此，剩下来的唯一可行的是第四种方法。从上述分析中我们可以看到：寻找一个作为法律正当性演绎的大前提，几乎是一个悖论性的难题。如果这个前提是在人的选择以内，就会遇到论证不彻底的问题，也就是说人的选择本身有一个正当性论证的义务，这是个不好解决的难题。如果说这个前提是一个纯客观的外在事物，在这个事物与价值之间会出现逻辑论证的断裂，就是事实与价值之间的断裂，这就是一个休谟问题。因此，如何找到这样一个兼具选择与客观的双重属性的事物，作为法律正当性的前提，是解决这样一个问题的可能的出路。(二)“人格人”——法律正当性研究的逻辑起点德国当代法理学家考夫曼的视角是非常独特的，他认为：法律实体存有的基础是人格人之间的关系。这一判断的核心词是“人格人”，“人格人”是什么东西?他认为，“人格人”不是一个纯经验的人，因为如果是纯经验的人就会导致价值相对主义，这就是现在年轻的学者和学生中间非常流行的“地方性知识”的观念。“地方性知识”是一个文化上的概念，拿到法学中来是很成问题的，它会导致价值相对主义。但是这个“人”又不是纯粹理性人，纯粹理性人会导致价值独断主义。每一个严肃理性的人都认为自己是理性人，因此会导致独断。考夫曼的“人格人”既不是纯粹理性的，又不是纯粹经验的，但是它又是理性的又是经验的。我认为这种观点是十分智慧的。但是，关于什么是“人格人”，考夫曼没有进一步论证。在我看来，“人格人”应该具有如下三个特点：第一，他是抽象的。也就是说，“人格人”是没有任何社会特性的，“人格人”之间是没有可区分的标志的，大家都是一样的，他只是一个符号。因为他是从社会中抽象出来的，个体的社会特征已经被抽象净尽，这就可以避免以特定社会中的部分人的特性为依据，追求部分人的特权。第二，他是独立自主的。因为法律是外在的、自在的人与他在的人的关系，法律不是自己与自己的关系，自己与自己的关系是一种宗教上的关系，而能够与他在的主体发生外在关系的人必须是独立的。第三，不同的“人格人”之间是平等的，既然他是抽象出来的，都是独立自主的，所以也必然是平等的。这就是我今天的论证所要寻找的基本的东西。(三)“主体际关系”是最高价值规范的根基具有这种特征的“人格人”之间的关系是一种什么关系呢?只能是“主体际关系”。因为每一个“人格人”都具有主体性，他们之间的关系就只能是一种相互平等的人格人之间的关系，是一种互为主体的关系，而不是主客体的关系。在这一问题上，我们的法学犯了一个根本性的错误，我们的法学是一种主客体法学，把法律看作是一种主体(人)与客体(人)之间的关系，是一种作为主体的人统治作为客体的人的关系。这个论证的前提就把人分化为作为主体的人和作为客体的人，这种预设的前提本身就是不平等的，这就是我们现在导致种种不平等的法律的理论上的失误。“主体际关系”是建立在人的主体性的基础上的，人的主体性指：第一，任何人不能把他人当作实现目的的工具，每一个人都是主体，任何人都不能被他人客体化;第二，在人与社会的关系上，人是目的，社会是工具，当然人有义务遵守社会规范，这正是一种主体际关系的要求，遵守规范的最终目的是为了生活在社会中的每一个人。社会建构当以单个的主体的目的为目的。当然这里的人是指所有的人，而不是某一个人或某一类人。所有的人的目的都是社会的目的，而不是任何单一人。如果哪一个单一的人成为目的，其他人就会成为手段。应当注意的是，我这里讲的所有的人也不是卢梭的“大我”，卢梭的“大我”是容易形成多数人暴政的东西。而我这里所说的“主体际关系”是将具有主体资格的人与人之间的关系上升为一种规范和法律。这个法律是以所有的人为目的的。建立主体际关系的前提是任何个体对他者同样的主体地位的承认，承认他者与自己一样是具有自主选择能力的主体，任何家长制的态度都与主体际的关系不相容。这种主体际的关系的建立是以维持哈贝马斯的交往理性为前提条件的。交往理性不告诉人们在实践中去作什么，而是告诉人们在人际交往中应该注意什么，交往理性只提供人际交往的向导。这个理论的核心可以归结为两点：一个是它对“主体际关系”的承认，另一个是建立在主体际关系基础上的协商、商谈。这个规范本身就包含人与人平等的意蕴在内，每一个人在法律上都是平等的，并不是说建立一种法律，我们在法律的适用上人人平等。法律面前人人平等，就是权利的平等!五、结论平等是人类的共同追求，这一追求深藏于人类的基因当中，作为人际关系的法律应当有起码的平等追求，但是我国法律中不平等的规定随处可见，而我们的法学却视而不见，甚至为之作正当性论证，这个问题源自统治我们多年的科学帝国主义思潮，在科学帝国主义思潮的左右下，我们将法学视为科学，法学追求的目标成了真理和规律而不是善、公平和正义等等。在理性的科学观下，法学知识是规范学而不是科学，它追求的是“善”而不是“真”，不是规律，“真”只是在方法论的层面上与法学的核心知识关联。如何追求“善”是法学方法的核心问题。法学方法离不开价值评价与实证，价值评价是追求“善”的主导方法，价值评价的方法说到底是演绎的而不是归纳的，如何寻找演绎终极的大前提?这个大前提只能是兼具人与客观两界的事物，这一事物就是人和人之间的“主体际关系”，这一“主体际关系”的预设当然是一个现代的假设，因为所有的人都具有主体资格是现代社会的基础，是国际人权法的出发点。从这一主体际关系出发，人的平等是不言而喻的。因而，权利平等原则就是现代法律不可违背的基本原则。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档政府和法律的角色政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。进入20世纪以来，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，社会公共需求大量增加，政府职能也相应地急剧扩展，行政权力日益膨胀，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。而同时立法由于其自身滞后性的局限，比起行政手段的调整，步阀相对缓慢，因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而规避法律?随着这样的变迁，行政法调整的范围是应当相应的有所扩展，还是需要作出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?这些问题的解决，需要我们重新看待政府的角色定位，从而客观的评估法律对行政活动的影响。一政府在社会生活中的定位当代行政改革是从70年代末期开始的，现已有二十多年的历程。以韦伯“官僚模型”为特征的古典行政管理模式及其指导理论正受到来自现实和理论上的双重挑战。由于过分强调等级原则、计划和直接控制，强调由政府机构自身来提供公共福利，强调集权与专家主义，它把政府推向财政危机和不可遏制的官僚主义，并由此引发了公众对政府的信任危机，使人们开始怀疑国家控制全部社会公共事务的有效性。加上70年代末至80年代初许多国家的经济停滞，引起英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家的政府更迭。新上台的执政党针对传统政府行政中存在的问题，掀起了一股世界范围内的以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的行政改革洪流。逐渐突破了国家作为管理公共事务的主体的唯一性，对行政权力性行为作为实现公共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。(一)行政观念的更新。政府规制的部门利益理论主张，政府规制是特殊利益集团的需要，因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获得更大的利益，因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。根据施蒂格勒的说法，规制者会被受规制者(产业)所俘虏，而反过来为产业利益服务。[i]政府对市场的干预中只有一部分是与市场失灵相联系，并且很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，只是提供了一种假定：即，政府政策一旦实施就能取得预期的结果，而且矫正市场失灵的过程不需要成本。部门利益理论否定了这种假设，强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益，还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使社会承受重复损失。新公共管理理论[iii]认为：“公共组织和私营组织的管理在本质上是相似的”，“管理就是管理……用于组织和激励雇员的机制，在公营部门和私营部门都同样适用”，[iv]因此，诸如雇佣代理、交易成本一类私营组织的通行规则，也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要赖于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的绩效，进而要求引入自由市场的竞争运行机制，进一步执行消费者取向的政策制定标准，从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。[v]它的创新在于主张公营部门私有化，强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等同于供方与顾客的市场关系，似乎过于简化这个问题了。同时，这样的理念会不会导致政府放弃公共服务职能，逃避提供社会福利的责任，似乎也不得不令我们担忧。而且对于纯粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外，市场模式[vi]亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务，它既强调质量又强调效率。民主的政府不仅要体现人民的意志，更主要的是要更好地、更经济地为公众提供服务。但是当然，正如新公共管理主义一样，市场模式在实践中也遇到一些麻烦，这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”，因而也受到了批评和置疑。[vii]美国学者汉森指出，在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的，而且有悖功能分化，与现代化的要求背道而驰[viii].正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时，也招致许多非难。但是总的来看，公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标，尽管对公共利益的认识本身就处在不断的变化之中，行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义，在传统的以监督政府权力为目的一种民主价值的基础上，其含义又在网络时代获得了增殖，即行政公开则不仅具有上述民主价值，同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求，禁止对个人信息的滥用，维护信息的正常流动，免遭不当攻击，保证信息的完整性与准确性，抑制违法信息的传播，保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等，都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动，不影响其他的价值追求，会时时困扰各国立法者。(二)公共行政的兴起。基于上述背景，在行政权运行方式的自我扬弃过程中，随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁，基于时势需要，基于正当行政目的考虑，行政机关对行政手段不断进行调整，行政契约、行政指导、行政激励等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而生，这类新的行政方式体现了现代依法行政的民主精神。体现了对行政相对人的尊重，着眼于淡化行政管理权力和强制色彩，逐渐成为公共事务管理的主流方式。政府业务合同出租、以私补公打破政府垄断、建立政府部门与私营企业的伙伴关系、公共服务社区化等等公共服务形式，在提高行政效率和增进行政民主等方面发挥着重要的积极的作用。特别是在英美国家，致力于公共目标的非政府组织在参与公共事务的管理和公共服务等方面，作用日渐突出。现代行政权管制功能减弱，服务功能加强;行政权宏观上扩张，微观上收缩。西方国家为了使行政权有效地运转和提供充分的给付，授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从形式上看，我国行政机关的行政权与此相似。但从实质上看，随着西方行政权的扩张，行政权的性质由守夜人的维持秩序变为服务者的积极给付，扩张的行政权是为了给民众提供有效的给付，而不是对社会进行事无巨细的管制。改革开放以来，我国也进行了相应的行政体制改革，但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行政权并不可怕，可怕的是行政权功能错位、缺位和滥用。因此，我国的依法行政，应减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能和给付功能。在加强行政权宏观调控功能的同时，更应在微观上收缩行政权，使行政权从企业、事业、社会中撤退，还权于企业、事业和社会，在微观上实行社会自治。伴随着政府行政改革的发展和公共行政时代的到来，以国家行政为主要调整对象的传统行政法，面临着深刻的变化，行政的理念由单一的国家行政转变为包括国家行政和社会行政的公共行政，行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政，行政范式由以行政权力为中心，转变为以公共利益为中心。国家行政组织在向有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织发展，对公共行政权威的合法性的判断开始更多的考虑政府的公共政策是否能够广泛代表不同公众利益，[x]公共行政更被强调为一种作为宪政秩序下政府治理过程的正当参与。二法律在公共行政中的定位(一)行政与法的界限。行政与法的界限越来越模糊。公共行政的兴起是我们对这个概念的辨析更为复杂。传统的法治国家在法与行政的关系上，重视法对行政的支配和制约，强调在对抗和分离的基础上实现制衡。但是公共行政时代的到来则要求我们将法与行政结合起来，这样就导致几乎每一种行政权力后面都有合法性的支撑，每一部法律后面都有强制力的保障。其实“行政”自始就很难定义，排除说认为，行政是指国家立法、司法以外的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻，但却使得行政成为一个广泛包容量的、开放的体系。传统的法治国家里，法律是指立法机关所制定的法。随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，法治的内涵也发生了变化：一是形式的法治变为实质的法治。它不仅要求行政要受法的统治，而且要求这里的法应为良法，强调法的理念对实践活动的支持，从而为法治赋予了较大程度的积极意义。二是改变了无法律便无行政的观念，转变为法无明文禁止即为授权，扩大了行政的自由活动空间。同时机械的法治变为机动的法治[xi]，强调发挥行政机关自由裁量权的作用，积极谋求社会福利。随着委任立法的产生与发展，人们不断扩展法律的外延，立法主体不再仅限于立法机关，行政机关甚至社会中介组织都取得一定的立法权。特别是行政机关制定的规章内容日益细化。这种细化的规章对行政的指引和约束，与立法机关制定的法律对行政行为的制约相比，似乎更容易操作，更能够达到实际的效果。而对规章的过分热衷，似乎放任了规章本身与“依法行政”之“法”的错位，从而忽略了法律与行政的界限。因此有学者开始提出“法治民主价值的淡化”、“权威危机”或“法治的解体”的现代法动向等等[xii]，都是源于法律与行政界限不清的问题。的确，行政权的日益膨胀和行政改革的发展，对行政与法的关系，形成一种巨大的冲击，使行政与法各自的内涵发生了变化，行政与法的界限也越来越模糊。同时，在各国的行政实践中，由于现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用，即使在行政法治较为发大的国家，公民也很难再用投票来实施对行政官员的控制，公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的信息，使公众和民意机关无法对服务部门实施有效的监督，现代管理活动的极端复杂性，公共组织的巨大规模，管理技术的分工和高度专业化，使得管理人员对执行人员，高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境，避免因信息技术不对称造成的无效“公开”的滥用，必须要有更大的威胁机制。而机制的是否有效要依靠实证的评估来确定，所以困境同时也在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督，公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以捉摸和度量，并且最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后，从而造成伦理评价的困难，加之行政部门的产出在技术上的无法度量，进行管理和控制的难度越来越大[xiii].特定的政治原因而造成外在的控制措施的难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则，纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度，是法律无法控制的，似乎更多的是通过宣传教育和激励等手法来予以补充。而且，一方面，我们正在致力于现代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟;但同时，后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在弱化法治的形式主义，在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中，中国的“自治型法”[xiv]可能还未来得及建立就遭到程序过度开放所带来的打击。那么法的角色究竟如何定位，这是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。(二)行政与法的衔接。1，制度、程序与法律的一致性。法治要求的是一种稳定的秩序，而秩序的形成，同时需要制度的构建和法律的控制，从这个意义上看，制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域，秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学，而这种有序的制度的架构，与制定和适用程序都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比，是有异曲同工之处的。首先，机制的培育，与法的功能具有一致性。迄今为止，人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程，不同的利益集团之间的冲突，是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益，并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内，从而在社会的进步中起着导向的作用，消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[xv]从这个意义上看，行政与法的功能具有一致性。但是，行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层，这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等，都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵中打下印记。同时，行政人员自身作为在一定程度上有着自身利益要求的社会个体，也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。这样一来，行政体系如果没有稳定的价值观念系统，就会背弃行政客体的公共价值期望。但是，观念的培养，是一项长期性的工作，并且这项工作的效果也很难预测。而从政府行为的整个过程分析，政府并不一定直接出面进行规制，而是往往通过多重的委托与代理关系来实现。但由于委托人与代理人之间的目标不一致，代理人的某些私人信息并不为委托人所知，或者委托人不能完全了解代理人的行为动机，很有可能导致不利选择或道德风险。因此，事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的，具体而言，就是设计一套信息机制，使代理人在决策时，不仅需要参考原有已获知的信息，而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息，这些新的信息能够使代理人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利，甚至会招致更大的损失，从而保证代理人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[xvi]当然激励的同时，健全公共责任体系也是必需的，通过竞争与参与，建立申诉和听证的程序和制度，充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议，提高公众参与的机会和积极性。但是，如果政府在经济方面的权力不受限制，就不免会破坏市场秩序的自主与完整。因此在上述工作中使政府保持相当的透明度是经济效率的关键所在，也是制止腐败的有效途径和使市场免受任意干预的有效手段。“制度化与法治化是一致的，制度化不仅要求法律制定的正规化和民主化，而且要求决策者尊重和履行法律规定的制度，即要求决策体制和决策行为的制度化，从而把低组织化的和非正式的决策变成高度正规化的和有组织的决策。”[xvii]其次，程序是行政与法在制度上的一种衔接程序是法律制度中的一个现象，所反映的是法律参加主体的关系定位以及在权益交换过程中的运行规则。程序是一种法律形式，但不是一般意义上的法律形式，是联系若干主题的法律形式。民主的可贵尤其表现在程序的正义，大法官福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[xviii]行政程序是法律对行政的制约，同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下，立法与司法对行政的监督已经大打折扣，行政系统的自我监督难免出现“官官相护”，因此，通过行政程序使公众参与行政权力的运作，以“社会监督国家”的形式保证监督的有效性，这是行政程序的内在作用机制。所以公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”[xix].而这些现代行政程序在上文也有所提及，主要包括：听证制度，申辩和质证制度，说明理由制度，资讯公开制度和通知制度等等。但是，程序体系不仅仅是形式范畴，程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段，福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。[xx]程序正义的基本要件是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”[xxi]2，法与行政对公共利益的共识。私人自治与自治组织是存在局限，公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求，但是尽管基于我们的制度设计，公共利益的代表权被授予了国家，而事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下，“公共利益”这一价值原则，在看到它解释行政理念方面的益处的同时，也有很多学者强调必须重视其潜在的误区：其一是公共利益是否被利益集团捕获(capture)[xxii].其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。[xxiii]但同时理解不能只站在一个角度，事实上，只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性，存在着多元化利益主体，地方部门利益倾向问题就不会消失，因为，在公共选择的过程中，政府并不是一个抽象的概念，而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的，他们各自代表特定的利益，而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异，中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的摩擦和冲突也就在所难免。然而，如果真正地理解了立法的民主含义，那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性，也应当得到合理表达的机会。因此，从立法方面来看，需要增强的是人们对市场经济条件下利益分歧与冲突的理解，根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。当然与发达市场经济国家相比，我们的公共选择过程中相对来说还没有形成明晰的多元利益集团，基本没有那种多元利益集团的竞争和博弈过程，个人也几乎没有可能的途径来通过这类利益集团来维护和保障自身的利益。我们在现实中存在的主要是政府机构的内部层级之间以及横向的不同部门之间由于利益不一致而显露出来的差异和竞争趋势。[xxiv]各国的实践中，依法行政的价值取向正在趋于权利保护和公益维护并重，大陆法系与英美法系在这个方面不断趋于融合。战前。以法德日为代表的大陆法系尤其是德日两国，强调行政权的优越，突出对“公共利益”的保护，而对公民权的保障有所忽视。而以英美为代表的普通法系深受以戴雪为代表的规范主义影响，强调对行政权的制约，对公民权的保护格外重视。控权论是其行政法的主导理论。二战以后。国民主权原则在德日被确立。人权保障思想在世界范围内兴起。社会集体权利亦被充分重视。在这种背景下。德日行政法接受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陆行政法尤其是法国行政法的影响。开始注重对公共利益的保护。公益与私权的平衡成为西方依法行政的一大趋势。依法行政的发展过程实际上就是其价值取向与真理追求之间不断的相互肯定与相互否定的互动过程。在我们把公法关系亦看作公法契约的前提下，享有国家主权的主体与行政权行使的主体之间，即公众与政府之间，是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时，政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化，而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态又更多的接触，他们不仅负责执行政策法律，还提出法律建议与草案，因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚，素质进步比较显著，这中特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的，但从两者掌握的决策权来看，却是后者高于前者。基于这样的形势，在《行政主体义务设定的失衡及价值选择》[xxv]一文中，作者总结提出了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则，事态轴心准则和民主价值准则。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供公共服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择，但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆;公共行政必须与政治的宪政目标和过程相联;公共行政必须在宪法架构内且合法。[xxvi]当然尽管公共利益可能是一个比较模糊的概念，但是似乎正是抽象的概念才有解释的余地，才有自由裁量的机会，才有不断适应情况发展变化的伸缩性，才更人性化。3，法对行政的激励规范性的法律侧重于法律的静态倾向，很难创新出新的社会关系，更难于起到调动全社会积极性的作用。但是，通过行政法，我们能够把抽象的权利关系和社会关系转化为固定的形式，使每一个特定的权利关系具有法律的外壳;同时，我们也力图把市场参与主体传统的政治信念和经济信念转化为适应市场要求的价值观念。这种转化则使行政法具有了明显的动态属性。近代法治将法与行政、公民权利与行政权力对立起来并不能限制政府权力的扩张，不能适应当代社会的法律秩序和法律制度对公共权力的强烈依赖，通过法律来严格控制行政权的行使不是解决政府守法的最佳途径。在现代社会，政府在宪法和法律规定的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段，现代社会经济与科技的发展使得公民权利的范围不断扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖于政府积极主动地行使权力，没有政府的积极保障，公民权利就不能有效行使。因此，政府行政权的存在与扩大本身并不与法治相冲突，法一方面要控制行政权的行使，防止行政权滥用和非理性膨胀，且控制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现;另一方面要激励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行政权，成为守法与自律的行政，更多地造福于社会，更好地服务于人民。在“法律空白”地带和法律有漏洞之处，行政要兼顾公共利益和个人利益，要以实现公益和私益的最大化为宗旨，充分发挥其能动作用，并推动法律向更加健全和完善的方向发展，为自己的有效运作奠定合法性基础。法治型的决策机制则具有诸多的优点，一是权力精英在决策过程中的作用受到社会力量的限制，各种政治力量、利益集团乃至公民个人，都可以不同程度地对决策过程进行牵制和施加影响，这就使决策能反映和维护社会的公共利益。二是能集中更多人的智慧和经验，降低权力精英的人格对决策的影响，从而保证决策的严密、科学。三是决策按科学程序进行，保证了决策的有序性。现代社会中，政府与社会个体正在逐步的相互渗透。国家的服务职能不断发展与增强，公民对社会事务管理的积极参与，也愈发显得必要。政府与个人对峙的观点逐渐不能僵硬的用来解释公共行政时代的社会中政府与公众之间的对立统一关系。在公民权利日益觉醒的过程中，法治的民主和权利观念必然要作为行政改革的基本导向之一。法治的民主观要求公民实现最大程度的富有意义的参与，现代行政的各种激励性手段正是为了适应这种“参与”和民主的要求。现代行政的价值目标主要在于效率和民主，其价值取向并不只是维持有序行政，更在于通过行政法治的推行来实现更多的公民自由。虽然公民的参与一定程度上对行政效率可能会有一些影响，但是，如果公民的参与发挥了其应有的作用，即公民的参与被真正的广泛吸纳，公众的需求因此而得到充分的满足，那么行政的终极目的已经实现，对效率的影响也是值得的。何况，科学的参与机制不仅有利于提高行政效率，同时还体现了现代行政与行政法公平、公正、公开的价值取向。尽管存在公共利益与个体利益的冲突，但这些利益中都不同程度的体现着社会整体利益，两者在深层次上存在着合作的必要性与可能性。而制约机制只能部分的实现现代行政法的价值目标，消极的制约对这种合作并已经不能给予充分的支持，因此必然需要消极行政与积极行政之间的和谐，重塑现代行政民主，促进行政与法的互励互动，重构现代行政法的过程。总之，随着现代行政的发展，传统的依法行政原则必须予以重新解释。社会经济和科学技术迅猛发展，社会生活和国家生活日益纷繁复杂，世界各国对加强公民权的保障亦日益受到重视。例如法国在行政法的基本观念方面由公共权力理论而至公务理论、公共利益理论、新公共权力理论;德日两国特别权力关系范围逐步缩小。反射性利益理论被事实上利益理论取代;美英司法审查范围逐步扩大等等。这些无一不说明依法行政的范围在日趋扩大。行政权力的目的不再限于对社会的管理控制，而要求主动地为公众谋福利，由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政，已不再是原来的恪守现行的法律、法规，而不问其是否民主、公平、合理，是否合乎社会进步的要求。依法不只是依形式上的、静态的法律条文，而是要恪守“活”的法即法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)，即法治行政。法治行政原则不仅包括行为法依据，还应包括宪法依据、行政组织法依据以及这些法律所体现的内在的法治精神。但与此同时，虽然随着行政权力的日益扩张，程序保障愈显必要，我们也应该认识到法律的局限性，我们并不否定法律的工具意义。如同法律常被看作公民维护自身权益的工具一样，行政领域法律常被以为行政推行管理、调整关系和实现秩序的重要手段。但是法律毕竟不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国市民社会的发展，乃至法治社会的形成都是必要和有益的”[xxvii].单纯强调法律的绝对统治或支配，就会忽视包括人的良知在内的人的质素对于法治行政的价值。行政的过程是行政对由包括法律在内的各项因素构成的环境作出反应的过程，这个过程体现了行政与法律或其它因素的结合，展示了行政的相对自由、灵活和创造。法治行政不是要求行政与法律比较高低，在行政与法律之间谈论大小，要求的是在支配和影响行政过程的若干因素中正视法律的存在，在包括了权力和法律的若干因素的比较中看高和看重法律。行政领域法治的程度取决于行政的判断和选择，法律最高和法律优位应当成为行政判断和选择的基本准则。因为只将法律奉为一种无所不能的工具，将难以防范立法者极端独裁的危险，一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态，而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素，一味强调法律的全能，难免造成恶法亦法，法律商品化，精神层面退化，导致道德沦丧更加严重。何况从立法层面来看，中国的法律规定非常多，却普遍的无法落实，原因是什么，法律制度在法治社会中的角色定位缺失不能说不是一个因素。具体到行政法领域，基于行政手段的不断发展变化，在成文法局限尚未克服的情况下，通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题，就成为一个操作起来十分复杂但又很难回避的问题。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档目录中文摘要………………I英文摘要……………III一、引言……………1二、明星代言虚假广告的法律性质分析……1（一）明星代言是法律问题还是道德问题………2（二）代言人法律责任分析………2三、我国明星代言虚假广告的责任现状…………4（一）法律制度不健全……………5（二）政府监管不到位……………5（三）代言产品泛滥………………5四、国外发达国家关于明星代言广告的规定………5五、完善法律制度明确明星代言责任……………7（一）明星代言的责任界定…………7（二）扩展明星责任主体范围………7（三）规范明星允许代言产品的范围………………7（四）提高消费者的权利意识………8六、结语……………8参考文献…………10致谢………………11明星代言虚假广告的法律责任的思考摘要：“三鹿”事件成为民众普遍关心的热点问题，随之进入人们视野并引起广泛争论的还有明星代言虚假广告的法律责任问题。如今，明星代言虚假广告屡见不鲜,给公众和消费者的合法权益造成巨大损害,明星就其代言的广告是否应承担法律责任及承担何种法律责任成为社会舆论的焦点。《食品安全法》的出台,并没有使明星代言虚假广告问题得到根治。代言明星与雇用人存在劳务合同关系,与消费者却不存在合同关系。当消费者遭受虚假广告损害时,通过合同法不能得到周全保护。许多国家和地区将代言明星列为广告法律关系的主体,明确规定代言明星对消费者负有注意义务。本文在《食品安全法》实施的前提下,从明星代言虚假广告的法律性质和现状展开分析,对当前我国明星代言广告的法律规制和消费者提出建议,维护消费者的合法权益。关键词：明星代言虚假广告法律责任ReflectionsonStarengaginginfalseadvertisingliabilityAbstract："SanLu"eventsbecomethehotissuesconcerntothepeopleandthenintopeople'shorizonsandcauseextensivedebateandstarendorsementofthelegalresponsibilityoffalseadvertising.Nowadays,starendorsementforthepubliccommonoccurance,falseadvertisingandthelegitimaterightsandinterestsofconsumers,stargreatharmitsspeakofadvertisingshouldassumelegalresponsibilityandwhetherwhatlegalresponsibilitybecomesocialpublicopinionfocus."Foodsafety"comeonstage,andnotmakestarendorsementfalseadvertisingproblemsareradical.Starsandhirepeoplespeakexistinglaborcontractrelationshipwithconsumers,however,doesnotexistcontractrelationship.Whenconsumerssufferfalseadvertisingdamage,can'tgetcomprehensiveprotectionbylaw.Manycountriesandregionswillendorsestarasthesubjectoflegalrelations,advertisingexpresslyforattentiontoconsumersspeakstarobligations.Basedonthefoodsafetylawimplementation,underthepreconditionofendorsementsfromstarfalseadvertisementnatureoflawandthepresentsituation,thepaperanalysesofcurrentstarsspeakadslegalregulationandconsumerrecommendations,safeguardthelegitimaterightsandinterestsofconsumers.Keywords:starendorsementfalseadvertisinglegalresponsibility一、引言在社会主义市场经济下，广告作为企业等市场主体对外宣传和树立形象的手段，已日益深入到人们生活的方方面面。而虚假广告侵害了消费者和其他合法经营者的合法权益，也严重的扰乱了公平竞争的市场经济秩序。明星作为公众人物，具有代言的天然优势。正是因为他们有较高的公众认知度，信赖力和公信力，才会更容易为公众接受和盲从。这就使得明星代言的虚假广告危害比一般广告危害更为严重。社会心理学的一组研究表明，人们受高可信度信息来源的影响比受低可信度信息来源的影响大，但这种差别的程度在接触信息之后将随着时间的推移逐渐减小。我国目前并无专门针对明星代言广告的法律法规，而是在明星代言虚假广告的框架中进行规制。明星利用自己的社会公信力和名望为企业或产品做广告，诱导消费者购买商品和接受服务，为企业带来巨大利润的同时，自己也获得了非常丰厚的报酬。但近几年来，明星代言虚假广告层出不穷，致使消费者的利益受到损害，给市场经济的发展带来许多负面影响。如央视曝光的郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告事件，刘嘉玲代言SK—Ⅱ事件等。面对屡屡发生的明星代言虚假广告事件，现行法律对于参与其中的明星却无能为力。目前，我国还没有明星因代言虚假广告而承担法律责任的案例，但是明星的广告责任已经引起社会各界的普遍关注。二、明星代言虚假广告的法律性质分析所谓明星代言虚假广告是指明星利用自己的身份违背诚实信用原则为不法厂商进行虚假广告宣传，不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大加褒奖，从而误导消费者。主要表现为：明星没有亲身体验过所宣传的产品却在广告中称其使用效果好；在医疗服务和药品广告中虚假宣传、夸大疗效，诱导消费者就医购物；明星做的保健食品广告违法宣传疗效。目前实施的《广告法》和《反不正当竞争法》中，仅对广告主、广告经营者、广告发布者做出了规范，而忽视了广告的参与者。虽然明星在虚假广告中的作用无异于助纣为虐，但消费者却找不到追究明星虚假广告必须承担责任的法律依据。（一）明星代言是法律问题还是道德问题在市场经济的运作中，消费需求与市场的占有份额往往成为企业的追逐对象，明星和品牌合作自然也无可厚非，最好的结果是：品牌借明星之力提升了自己的知名度，明星也借品牌的推广增加了媒体的曝光度，提升了自己的价值。然而，由于代言广告过分夸大产品的功能与品质，在客观上误导了消费者，而且由于给部分消费者造成了人身以及财产方面的损害。在谴责商人无良、政府失察之余，我们更须意识到这样一个问题：明星代言是法律问题还是道德问题。我们知道，明星代言产品或者品牌，是要收取不菲的代言费的，而这笔代言费并非像明星们认为的那样：是商家自己出资给付的。而事实上，这笔费用最后会计入产品或者服务价格之中，最终由广大消费者埋单。因此，虽然代言明星没收消费者钱，也没做产品，更没卖产品，根据现有法律体系从技术上分析，明星与消费者之间并不存在法律关系；既然二者之间没有法律关系，就无需承担法律责任。也就是说：明星代言引起公众指摘，仅仅是一个道德问题而非法律问题。然而，利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，显然违背了法律的宗旨，法律技术的适用结论与法律原则的内在精神发生了背离，不能就以此表明纯粹根据法律技术推理的合理性。这首先关涉到法理学上法律调整对象的理论。一般认为，法律对社会生活的规制不是无界限的，法律必须尊重道德、宗教等社会规范。此固有理，但法律与道德存在交叉领域，一些重大的、关乎公益的道德问题往往也上升为法律问题。据利益与风险相一致原则可知，这不但是起码的商业伦理，也是基本的法律精神。不能仅仅放任处于彻底的商业逻辑支配之下，更应该将其行为纳入法律调整范围，并且在具体规范设计上寻求权利与义务的对等、利益与责任的平衡，在明星广告泛滥的当下，具有理论上的正当性和事实上的合理性。（二）代言人法律责任分析2008年，在明星代言三鹿奶粉是否要承担法律责任的广泛争议声中，《食品安全法（草案）》经过全国人大委员会的4次审议，终以158票赞成、3票反对、4票弃权表决通过了《中华人民共和国食品安全法》，于2009年什么是“连带责任”呢？是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任。在《食品安全法》中指的就是：当广告代言人所代言的广告为虚假广告，并且在广告中所推荐的食品出现问题对消费者造成损害时，消费者可以选择向这些食品的生产经营者或者进行广告代言的明星等主体要求全部的赔偿。明星如果代言虚假广告，他可能因此赔的倾家荡产，是很重的一种责任承担方式。立法者的初衷是希望通过对责任主体追究较重的民事责任来加强对明星随意代言广告的打击力度。但若不进行充分的论证，对各方的责任进行合理的分配，依据这样的法律法规对社会关系进行规范并不能显示其法治理性。所以，我们有两种情况可以分析：第一种情况：如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或和广告商串通一气，或者在并未使用该产品也不知道该产品真实效果的情况下就按照广告商的要求“信口开河”，大肆的宣扬该产品子虚乌有的效果，就构成故意。根据共同的规定，二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任，可以追究广告代言人的责任。因此，如果能够判断代言人和广告商是互相串通的，可以让其承担法律责任。但在这种情况下，要真正追究责任也是很困难的。因为原告一定要证明代言人要么是和广告商串通，要么是明知广告虚假而仍坚持代言。这些方面的证据很难获得。第二种情况：明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否该承担责任。在现实生活中，明星代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断代言的产品是否有问题确实有很大困难，在这种情况下，追究明星代言人的法律责任就存在很大的障碍，维护消费者的合法权益也十分的困难。综上所述，如果消费者选择代言人承担全部责任的话，对于代言人来说，他获取的广告代言报酬，相对企业的巨额广告费和消费者权益所受到的损害，存在明显的不对等，可能根本无力承担。由于广告的特殊性，它的受众是难以估算的，同时人的身体是无价的。一旦因为产品造成损害，这样的赔偿责任对于个人而言不管是不是明星都是很难承受得了的。在“三鹿事件”中让邓婕来承担连带责任，她再富裕，在几十万结石宝宝面前她又赔得起么？很明显，面对巨额的赔款，代言人“连带责任”并不能够真正的执行，对此，应该尽快出台具备可操作性的司法解释，真正的达到保护消费者权益的目的。三、我国明星代言虚假广告的责任现状（一）法律制度不健全就目前来说，明星代言虚假广告的行为已经成为一个普遍现象。借明星的人气做虚假宣传，欺骗或误导消费者的事情时有发生。法律界有句名言，法律不会去管那些小事情。出现这种情况，主要是现行的,《广告法》的约束对象仅仅有广告主、广告经营者和广告发布者三个主体。明星作为广告代言人在广告中做了虚假的宣传却得不到任何处罚。近年来，明星代言的虚假广告频频曝光，受害者提起的诉讼几乎都以失败告终，原因在于没有相应的法律依据追究明星的责任，只能无奈的给以道德上的谴责。北京的消费者协会不断地接到这方面的投诉，也曾公开致信明星、名人，劝其慎做广告，但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命换取钱财。通过对现状的分析我们可以看出，目前明星代言虚假广告存在的主要问题是混乱的明星代言虚假广告遭遇法律空白。我国在2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》就对广告中的代言人进行了规范。尽管这部法律仅仅从食品类广告方面对代言人的法律责任进行了规范，但已充分显示了我国法律领域对于此类问题的重视，使广大消费者获得了维权的法律依据。这使我们相信，关于追究明星代言的法律责任一系列的具体实施条例和配套设施亟待出台。（二）政府监管不到位2005年一名江西的消费者选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品，使用后，并没有出现如刘嘉玲所说的“连续使用28天皱纹减少47%，肌肤年轻12年”的功效，而是感到皮肤痒痛与灼痛，于是把经销商江西凯美百货管理有限公司以及总经销商广州浩霖贸易有限公司告上了法庭，同时要求将产品商宝洁公司以及该产品代言人刘嘉玲追加为被告。最终宝洁公司被处以20万元的罚款，该案虽然因为牵扯明星刘嘉玲而引起网上热议。但该案发生后，相关部门并没有做出任何举措。由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚假宣传，被中央电视台曝光，利用林忆莲、刘嘉玲、陶虹、赵薇等明星做虚假宣传的“天使丽人美容胶囊”被成都工商管理部门查处等等。尽管明星代言产品出了问题，但上述的所有明星却无一例外受到有关部门的惩处。所以，在产品质量这个真空地带，相关部门应该承担起责任，加大力度整治虚假广告代言。如广告商，广告发布者没有尽职尽责的审查产品合格与否，产品没有经过化学检验、专家鉴定等方法来检查产品是否有害等等。但是遗憾的是，我们的监管部门在这一系列的过程中并没有承担起自己的责任。（三）代言产品泛滥明星争相代言产品，最大的动力就是经济利益。代言的受益远远超出其正职收入。所以明星广告铺天卷地的到来——大到汽车、学校，小到卫生纸、尿不湿等。连食品和药品，这些直接关乎我们健康权的甚至生命的产品，也让明星在那里作秀一番。产品代言的泛滥，必然会导致因利益的驱动而完全忘记人民生命安全的首要性。四、国外发达国家关于明星代言广告的规定国外发达国家关于广告的管理不但广告立法比较早，而且有关广告的法律也比较健全。除了国家颁布的广告法律之外，一般还有地方广告法规或政府有关部门制定的广告管理规定。美国是当今世界广告业最发达的国家。在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。《联邦贸易委员会法》将虚假广告界定为“虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。”明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。委员会还可以请求法院发布永久禁止令。英国对于证人广告也有严格的规定。英国独立广播局的《广告标准和实践准则》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据，或凭据不真实，则按欺骗广告处理。英国的《交易表示法》中也指出，在产品(或服务)广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品受到损害，可向为该产品做过广告而没有表述凭据的广告主索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人和证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。加拿大《广告标准准则》中规定：广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。各国明星因为虚假代言而受到处罚的例子也不少见。好莱坞明星雪儿因为虚假广告代言被罚50万美元;法国一位电视节目主持人吉尔贝因为虚假广告而入狱，罪名是夸大产品功效。可见，各国均有关于虚假证人广告的规定，并给予严格的处罚。这是我国需要学习和借鉴的。五、对完善法律制度明确明星代言责任的建议（一）明星代言的责任界定《广告法》第三十七条、第三十八条明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织虚假广告的连带法律责任。根据《广告法》第二条的有关规定明星代言人不属于广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，也不属于社会团体或其他组织。可见我国现行《广告法》所有的条文中均未涉及明星虚假广告的法律责任。但是，自三鹿奶粉事件发生后，值得庆幸的是，曾备受各界关注的《食品安全法》正式颁布，其中关于明星做广告的规定发生了重大的变化。该法的第五十五条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。正式颁布的法律法规把明星责任明确为广告责任。这是法制的进步。但是该法又寓含明星在广告中向消费者推荐不合格食品安全标准的食品，只要广告不被认定为虚假广告，那么，明星就不需承担法律责任。这无疑是大大的减轻了明星的广告责任。（二）扩展明星责任主体范围在多如牛毛的代言广告，从关系到人体健康的食品、药品领域到日常用品等每个领域都充斥着所谓的专家、学者以及影视明星，所以，如果仅仅将明星局限于影视明星这一狭小领域，显然不能达到良好的规制效果。所以应该对明星做扩张性解释为：为公众所熟知的，能够对人们的心理起到一定的指引、暗示作用的社会公众人物。（三）规范明星允许代言产品的范围一般来说，药品和食品，这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权，对于这种与生命和健康有密切相关的产品的广告代言人，法律应该规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任”才符合“损益相抵”的原则。从这个角度上讲，食品、药品如果明星本人没有使用，原则上应当不允许其代言；对于其他产品，在加强监管的条件下，由广告主有限度的使用明星代言。否则，明星承担的不仅仅是民事责任，严重的将要承担刑事责任。（四）提高消费者的权利意识明星代言虚假广告现象，除了法律欠缺、市场经济不成熟之外，还与我国广告文化的普及程度不高，消费者的消费理念不科学，不成熟有关。消费者应该对广告有一个科学理性的认识。不要盲目的相信明星所谓的亲身体验。如果合法权益受到侵害，要有自我保护意识，勇于维权，应及时向工商部门、广告协会或消费者协会检举、投诉。最后，需要说明的是，仅仅依靠私法上损害赔偿来制约不法代言行为还是不够的，还要依靠公法上其他法律的配合。特别应该在广告法中增加条款，要求代言人必须为自己的代言行为购买第三者责任险，以避免产品代言人因不能支付高额赔偿费而使责任落空，也不能使受害人得到赔偿。同时还要加强对不法代言行政处罚的规定。明星作为特殊的代言主体，不应该只考虑自己的利益，还应该考虑到社会利益，增强自身的社会责任，使自己的利益与社会的公共利益协调起来。六、结语以上对明星代言广告的法律分析都是基于现实的实用主义角度展开的。然而，世界上任何事物都不是静止不动的，万事万物都处于不断地发展变化之中。目前我国的政治经济体制正处于变革时期，要认识和改造明星代言广告的问题，同样也不能用静止的眼光。新的《食品安全法》较原有的《食品安全法》有一些制度创新，规定了名人代言问题食品承担连带责任，相对于过去立法上的空白，有一定的进步。但规范力度不是很大，尤其对于广告代言人的法律责任规定。在国家立法保护的前提下，还需要每个消费者依靠自我判断从事消费行为，约束自我的消费责任。我们也应该在明星代言的正面作用与负面效应之间，找到恰当的平衡点，只有这样，我们才能有效的遏制虚假广告行为，还广告世界一个公平合理的秩序。相信在不久的将来，明星代言虚假广告应承担的法律责任条款，会明明白白的写进我国的法律。参考文献[1]张保红.产品代言人责任论纲——来自三鹿事件的启示[D].法学论坛.2009[2]黄晓贇，董天策.名人是否该为不实代言广告负责[N].新乡教育学院学报.2007[3]杨利新.侵犯法论[M].北京.中国政法大学出版社.2001[4]首勇.论虚假广告代言人责任制度的构建[J].商场现代化.2007.[5]王泽鉴.侵犯行为法[N].北京.中国政法大学出版社.2001[6]高旭国,孙晓华.明星广告代言引发的道德责任思考[J].《传承》.2007[7]罗殿红.我国治理虚假广告的困境浅析[J].商场现代化.2006[8]张更全,马望.名人代言虚假广告的法律透视[N].法制与经济.2007[9]李云贤,苍永东.试论名人广告的法律调整和完善[D].湖北教育学院学报.2006[10]张新宝.责任法原理[M].中国人民大学出版.2005[11]吴玲.论明星代言虚假广告的法律责任[N].经济与法.2009[12]黄伟仪.浅析明星代言虚假广告的成因及其治理[J].社会纵横.2008[13]乔新生.明星做广告应承担怎样的法律责任[N].法制日报.2006[14]王蕾.从《食品安全法》看明星代言的法律责任[J].内蒙古民族大学学报.2009[15]梁慧星.民法总论.法律出版社.2004版[16][U.S.]MichaelSchudon.“Advertising：TheUneasyPersuasion”[M].ChinaPress.2003edition.page63[17][U.S.]Daniel.Bell.Cultural.ContradictionsofCapitalism[M].Beijing：JointPublishing.1989致谢毕业论文已经写作完成，大学生活也即将结束，回想这美好的四年时光，我在学习生活中会遇到这样或那样的问题，也有考虑不周的地方，多亏有导师的指点，同学们的支持，才使我渡过那些艰难。在我的毕业论文完成之际，我要向所有在本文撰写过程中给予我支持、帮助和鼓励的人们表示最衷心的谢意。感谢我的导师韩永红老师，在从选题到完成论文的整个过程中，他不断地给予了我悉心的指导。韩老师渊博的专业知识，严谨的治学态度，精益求精的工作作风，诲人不倦的高尚师德，严以律己、宽以待人的崇高风范，朴实无华、平易近人的人格魅力对我影响深远。对我的言传身教使我受益非浅，不仅帮助我完成了论文的写作，还使我学到了许多书本上难以学到的知识，对于韩老师给予我的教导，我将永铭于心。在此，我向韩感谢各位同学们，在平时得相互交流中让我学到更多地知识。而且在本次写作时，还给我提了不少建议。对在四年的学习生活中，所有关心和爱护过我的人表示由衷的感谢。最后要感谢我的母校——山西财经大学，舒适的学习环境、奋进的学习氛围，都让我学在其中，乐在其中。由于本人写作能力有限，本文定有许多不足之处，只能期待在今后对这一课题进行进一步的研究来加以弥补。英文文献原文StarengaginginfalseadvertisingliabilityStarAdvertising,istostarasthemodelofcommercialadvertising.Ontheonehandwiththestarsinfluence,prestigeandcharm,recommendedproductstothepublic,orasasymbolofcorporateimage,andimprovingvisibility;theotherhand,itusestheaverageconsumeronstarworship,imitatepsychology,ledthepublictobuy,consumptionofacommodity,inordertoincreasemarketshare.AstheeffectofStarAdvertisinghasso,sowellreceivedbyadvertising,advertisingoperatorswelcome.IntheStarAdversitinghasbecomethetrendofinternationaladvertIsing,celebrityendorsementsofcomplaintsarisingfromfalseadvertisingalsooftenfoundinnewspapers,thecelebrityendorsementsoffalseadvertising,theyshouldbe,asadvertisers,advertisingoperatorsbearthecorrespondinglegalresponsibilityaswhat?Thisraisestheconcernofthecommunity.Endorsementofaparticularprovisionisnotcurrentlytheresponsibilityofthelegalprovisionsstars,sostarsforproductendorsements,eveniftheproductisaproblem,endorsementstarisbutofpublicopiniontotheirmoralcondemnationof“actorishuman”excusefalsepretenses,butpeoplehavenotaskedthemtotakeanylegal