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法学理论论文的范文集锦大全法学理论论文的范文集锦大全诗琪条规定，凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手施行，仅因偶尔或非出于犯人本意之情况而中止，或未发生结果者，以重罪论。此后的很多国家在规定犯罪未遂时，都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同，所以对着手的概念的界定也有所不同，其学讲还可分为客观讲、主观讲和折中讲。根据我国刑事立法和刑法理论，笔者以为我国刑法中的着手应当理解为：是实行刑法分则详细犯罪构成客观方面行为的开场，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。2、犯罪未得逞。各国立法例对此规定不同。一是未完成犯罪讲，国外刑法学主要采用的学讲。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此讲以1871年德国刑法典和1950年匈牙利刑法典总则为代表。二是未发生犯罪结果讲，即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，且称之为行为与结果并列讲。我国现行刑法和司法实践采用详细的犯罪构成的客观要件能否完全齐备为标准判定犯罪行为能否得逞。不管行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。3、犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。前者违犯犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判定标准必须到达足以阻止犯罪意志的原因的程度。详细表述为：首先，犯罪以外的原因指的是行为人本人的意志之外的原因;其次，从主观上看，意志以外的原因作用的对象是犯罪意志及其支配下的犯罪行为;再次，从性质上看，意志以外的原因应该是阻碍犯罪意志的原因;最后，从量上看，意志以外的原因应该是足以阻止犯罪意志的原因。二、未遂犯的处罚根据。罪责越重、刑罚越重是西方文化圈中广为流传的一句法律格言。这句法谚向世人警示：罪责轻则刑罚轻，罪责重则刑罚重，应当根据犯罪裁量刑罚。在当代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，但是同时又会产生一种悖论，即根据刑法理论通讲，行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判定标准。在未遂场合，既然没有发生损害法益的结果，为什么要处罚它?这个问题的回答就是验证对未遂犯处罚正当性所在。下面，笔者将对刑法学界犯罪未遂处罚根据的学讲进行分析和讨论。1、主观未遂论。主观未遂论由新派学者提倡，其基本观点是：未遂犯的处罚根据在于犯罪未遂显现出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思;假如该犯罪意思被显现于外部，那么未遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异;所以，未遂犯应与既遂犯遭到同等处罚。此观点源自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论，在犯罪未遂的情况下，尽管没有发生损害法益的详细的危害结果，但是仍然要遭到处罚，其理由就在于存在着作为未遂犯的概念要素的犯意本身该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素，以为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异，容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处罚根据的结论。2.客观的未遂论。旧派学者主张客观的未遂论，其基本观点是：未遂犯的处罚根据在于法益损害的客观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。假如没有发生结果的客观危险性，即使存在犯罪意思，也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审讯实践上都采纳客观的未遂论。此理论细化上又分为形式的客观讲、本质的客观讲、综合的危险讲这三种学讲。形式的客观讲强调罪刑法定原则，以为未遂犯处罚的危险是一种定型的、类型的危险，危险的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察，而危险的有无应根据行为能否符合构成要件进行判定。本质的客观讲以为，对法益损害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而能否具有危险，则应从本质上进行判定。本质的客观讲在内部又可分为行为危害讲与危害结果讲。综合的危险讲以为，行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的，只要当行为具有损害法益的客观危险时，才肯可能作为犯罪处罚;但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，假如没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。笔者以为，这种观点其本质上是形式的客观讲与本质的客观讲的综合。3、折中的未遂论。折中的未遂论是综合主观的未遂论和客观的未遂论进而构成的新学讲。未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考察行为人的主观内容。该学讲从主观主义未遂论出发，以客观的标准限制主观讲的未遂范围，即以为未遂的处罚根据在于犯罪意思，而当违法意思违犯了法律时未遂才具有可罚性。折中的未遂论注重主客观标准相结合，能够正确地区别预备和未遂，并主张对不能犯未遂不予处罚和能够减轻处罚。折中讲一提出，便在德、日现行刑法中逐步成为通讲。日本学者以为：折中讲没有偏向任何学讲--它是主观未遂论与客观未遂论的折中，也是主观讲与客观讲的妥协的产物。综上分析不难看出，不管是作为处罚未遂犯的根据的主观讲，还是客观讲，甚至是折中讲，都普遍地以为犯罪未遂具有可罚性。它们三者之间的区别就是通过什么样的标准界定处罚未遂犯的范围。对此，笔者总结：客观讲是以行为对刑法所保护的客体所造成的现实危害为根据的;主观讲则以为处罚具有人格危险的人有利于及早防止犯罪给刑法保护的客体造成严重损害，有利于预防犯罪，防卫社会。三、未遂犯的处罚范围。犯罪未遂应负刑事责任的根据，是从未遂行为的性质及其与犯罪构成关系的一般意义上解决了犯罪未遂的应罚性问题。但是，这个问题的解决并不等于讲在法律上对所有犯罪的未遂行为都要定罪处罚。各国刑法典根据本人理发和实践的详细情况，以及立法者对未遂行为危害性等的详细认识，对于未遂行为定罪处罚的范围规定也有所不同。1、概括式。概括式，即不是在刑法分则或总则中详细限定只处罚某些罪的未遂犯，而只是在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如朝鲜(1950年)、保加利亚(1951年)、蒙古(1961年)、泰国刑法、俄罗斯刑法等都采用此种形式。（泰国刑法典）(1957年1月1日起施行)第80条第2款规定：未遂犯，应当依其所犯的刑罚的三分之二处罚。现行（意大利刑法典）第56条第2款定：对犯罪未遂者的处罚是：假如法定刑为无期刑，处以12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。概括式在实际执法中较为灵敏方便，但是由于对未遂行为的定罪和处罚面从理论上讲较为广泛，适用时会容易出现不平衡和不一致。所以，这种规定方式往往存在于立法和司法处罚未遂的经历不够丰富的情况下的。2、列举式。列举式，即在总则中载明，处罚未遂犯以分则中有十分规定者为限;在分则中又设处罚未遂犯的十分规定。理论界又称作概括规定与十分规定相结合的规定方法。1969年（罗马尼亚刑法典）第20条规定：犯罪未遂，法律明文规定的才负刑事责任。（日本刑法典）第44条规定：处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。列举式反映了立法者对重罪轻罪未遂行为社会危害程度不同时处罚采取区别对待的方式，且明确详细，有利于司法实践中统一使用。但若在立法和司法实践处罚未遂犯的经历缺乏时采用列举规定，这种规定就未必能正确地反映应否处罚的未遂行为的危害程度，也会给司法实践带来难以切实执行或限于机械执行法律规定的弊端。3、混合和区别规定。混合和区别规定，即在一部刑法典中根据危害的不同，区分处罚轻重所采用概括规定和列举规定：对重罪未遂处罚仅在总则中采取概括规定;对轻罪未遂处罚则采取列举规定，总则载明以分则有十分规定者为限，分则再予以详细规定。如法国(1810年)及联邦德国(1976年)刑法典，就是典型地采用这种规定。（南斯拉夫刑法典）第19条规定，对依法可判处五年徒刑以上的犯罪未遂犯应处罚，对其他未遂犯分则有明文规定时才处罚，也属于这种规定。由于法律对重罪或可处一定刑罚之犯罪均都有明文规定，所以这种对重罪未遂处罚的总则概括规定，归根到底是对未遂犯处罚范围的明确有限的列举规定。因而，这种规定方式换句话来讲仍属于列举规定的范畴。但同时，混合区别规定借用了法律内部详细犯罪和刑罚规定的构造，因此在立法技术上比典型的列举规定愈加简明概括。四、我国未遂犯的处罚范围立法及评价。我国刑法对未遂犯的处罚范围采用概括规定的方式。仅在总则部分规定了处罚未遂犯的一般原则，而没有在刑法分则部分或者总则部分对某些罪处罚未遂犯加于载明和限定。1997年刑法典只是在第23条第2款规定：对于未遂犯，能够比照既遂犯从轻或者减轻处罚。至于哪些详细犯罪的未遂行为具有刑事可罚性(即成立未遂犯)，在刑法分则的条文中并未予以明示。由于当前我国的刑法立法技术方面的经历缺乏，立法和司法对未遂犯定罪处罚的经历欠缺，我国采取概括式规定是比拟适宜的。但对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切成心犯罪的未遂行为都定罪判处，还应结合刑法总则其他条款区分之，若犯罪未遂行为属于情节稍微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不以为是犯罪，不动用刑罚。但是，由于犯罪行为的复杂性，我国刑法对未遂犯处罚范围作简单且不明确的概括规定明显存在着缺乏：首先，法律规定不详尽会导致罪刑法定原则无法得到有效贯彻。在司法实践中，司法机关在个罪未遂的刑事追查上从刑法中无法找到明确详细的条文规定，由于办案人员法律水平参差不齐，对哪些犯罪要处罚未遂哪些不要，很难做出判定，加之法官的擅断，导致理论争议和各地执法不一，该原则也无法得到有效的贯彻执行。因而，我国有必要在条件成熟的情况下，应当考虑把现行刑法中对犯罪未遂的概括规定改为总则概括规定与分则详细规定相结合的规定方法。将有关司法实践方面的解释与经历进行总结归纳，建立起解决实际问题的刑法学。其次，司法机关要加强司法解释，正确协调处理犯罪未遂的法律规定和司法解释之间的关系。合理的司法解释，在现行刑法不太健全的条件能够正确贯彻刑法精神、总结和指导司法实践工作。近些年来我国司法解释工作逐步得到重视和加强，司法解释弥补刑法缺乏的功能也日益凸显。我国已经有涉及犯罪未遂问题的司法解释，例如有关盗窃未遂问题和奸淫幼女罪既遂的标准等问题的解释。但是这些还不够，例如对犯罪未遂处罚原则的详细适用和存在较大争议的既遂、未遂区别问题等，都能够在条件成熟时通过作出明确的司法解释来指导司法机关正确适用法律。司法机关在涉及详细有关犯罪未遂案件时，首先要以相关法律和司法解释为根据，以有关法律理论为指导，与司法机关发布的典型案例相结合，来确协调立法和司法解释在实践中的运用。【参考文献】[1]藤木英雄。刑法总论[M]。弘文堂，1997.[2]张明楷。刑法格言的展开[M]。法律出版社，1999.[3]马克昌。犯罪通论[M]。武汉大学出版社，1999.[4]张明楷。犯罪未遂论[M]。:法律出版社，1997.[5]野村稔。刑法总论[M]。法律出版社，2020.[6]王志祥。论未遂行为的处罚范围[J]。山东公安专科学校学报，2004涉诉信访与司法权威从民意表达角度进行的考察【摘要】信访制度是我国一项特别重要的民意表达制度，作为联络公共权利与普通群众之间的纽带，有效地调节着公权利机关与民众的关系。我国司法制度的基本形式是由中国g产-领导下所展开的人民司法，这既决定了我国司法与西方式司法形式的重大差异，也决定了作为执政-充分利用中国本土资源发展出的联络群众的基本方式之一的信访必将与由西学东渐而来的近代司法方式发生碰撞。涉诉信访这一概念的提出，即是这种碰撞尖锐化的一个标志，从长远角度看，真正对我国司法制度构成危险的既非所谓信访大潮的冲击，亦非对所谓正当程序的干扰，而是其背后所隐含的非制度化因素对于我国建立本土化的有效司法形式的阻碍。【关键词】民意;司法权威。一、涉诉信访：围绕着诉讼的信访。涉诉信访的概念正式被提出，最早是在最高人民法院于2004年在湖南长沙召开的全国法院审讯工作会议上，此前几波汹涌的信访潮已经使得各级法院不堪重负。信访工作引入司法体制中以后，在不知不觉中改变了本人的定位，变成了司法机关与当事人的一种沟通机制。对纠纷的解决，实际上是对相关人之间利益的一种再分配，当事人在诉讼中进行对抗的本质是为获得本身利益而进行的一种斗争，其利益在诉讼经过中的体现就是其主张为对其有利的裁判所支持，或者讲获得了对其有利的纠纷处理结果。假如讲在信访参与前，当事人一方获得有利于己方的裁判的唯一方式就是通过诉讼程序所赋予的表达本人主张的时机来影响法官对于案情的基本判定，那么，信访被引入司法制度以后，当事人就有了一条独立于诉讼程序之外的途径来表达本人的主张，而且由于信访在一定程度上对司法机关具有监督制约的功能，使其显示出一定程度上优于诉讼程序所能提供的表达机制对于法官的影响力。综上所述，我们能够大致得出涉诉信访的一般定义，即案件当事人一方为获得有利于己的裁判结果而针对司法机关发起的信访活动。由此可见，由信访到涉诉信访的转变，绝非仅仅是信访活动对象的简单改变，实际上这体现了信访在这一经过中由以权利监督为首要目的机制向以表达主张为首要目的的机制的一种转变。二、涉诉信访的问题化。1、涉诉信访庞大数量的构成。既然涉诉信访首先属于信访活动的一种，其变化、发展之规律必然与信访活动变化发展的情况存在一致性。在“〞结束之后，在我国出现了近乎连续的几波信访高潮。连续的信访潮使得信访数量急剧上升，而以法院为代表的司法机关因其作为纠纷的最终裁判者的特殊地位，自然地成了前面所述绝大部分矛盾的最终目的地，以政府为代表的行政机关也将本人无法最终解决的问题推给法院以期诉讼能够发挥其定纷止争的效果。这样，法院首先面临的是案件数量的迅速上升，而正是由于信访这样一条诉讼程序外的途径的存在，使得没有得到对本人有利处理结果的当事人纷纷发起信访活动，大量的涉诉信访随之产生。2、涉诉信访对诉讼秩序的干扰。涉诉信访的发起与否，永远取决于当事人，司法机关在此经过中永远处于被动的地位。而从当事人角度考虑，无论是诉讼程序还是信访途径，其所追求的永远是一种个案公正。司法机关进行裁判所根据的事实，是基于可信证据和法官的独立考虑判定而构成的相对事实，假如当事人没有合理的异议，即被视为与实际情况相符，而在个案中，当事人总是竭尽全力使法官认可有利于本人的那些事实，进而得到有利于本人的裁判结果。这种对于个案公正的无限追求，也许确实会在部分个案中实现相对事实与实际情况的完全契合，但这却是以牺牲司法机关所坚守的众多原则为交换的，这些原则，显然是为了维护更多的其他诉讼介入人的平等利益而设立的。从诉讼程序的独立性价值角度而言，涉诉信访不仅干扰了其中当事人表达自己主张的部分，而且影响了法院的独立审讯。正如信访的对象机关不可能对所接受之一切信访全都给予信访人所期望的回应一样，法院对于大多数涉诉信访并不能给出完全符合当事人意愿的回应。信访的特点之一即是非程序性及不确定性，当事人的诉求在法院无法得到知足，便会转而将信访活动指向其他公权利机关，以利用其对于法院的某种影响力促使法院做出对其有利的裁判，为司法机关之外的气力干涉审讯活动提供了便利的后门，使得法院独立行使审讯权的基本制度安排在本质意义上被架空。3、诉讼效率的下降。数量庞大的涉诉信访能够维持庞大的基数，一个很重要的原因是涉诉信访案件的结案普遍面临着困难。这主要表现于诉讼成本的急剧增加和案件解决的窘境，从本质上讲也就是通过诉讼进行纠纷解决的投入与产出表现异常。如前所述，涉诉信访的出现极大影响了法院的诉讼秩序，同时也为诉讼程序之外的气力参与诉讼提供时机，同时，介入诉讼的各方在投入诉讼以及信访的资源方面构成了一种竞争，对于任何一方而言，假如不继续增加投入，则极有可能面临着对方凭借更高投入而得到对其有利之结果，同时己方则需承当诉讼失败的各种风险，这就使得各方投入的成本都严重超过了根据正常诉讼程序所作出的预期。轻视秩序并没有带来直接的便利，而是使得这样做的人付出了更高的代价。从法院的角度来看，公正地进行裁判除了一定要明确案件事实并严格根据法律规定进行外，还必需要考虑一个因素，即裁判的社会效果。假如依法作出的裁判结果连当事人都不接受，司法权威自然难讲是真正地存在。然而，追求司法的社会效果不等于无视司法程序的价值，更何况程序的正当本身即是司法权威的一大渊源。当事人对于案件处理结果的不满由于涉诉信访这样一条特殊途径的存在而有了更有效的表达方式，通过信访途径来实现对即将产生之裁决或者既有判决结果的改变并且直到获得了一个本人能够接受的结果为止，这样的活动无疑给法院实现真正意义上的结案制造了宏大的困难，并且造成了司法资源的极大浪费。当这种情况与庞大的信访总量相结合时，就会出现一方面信访案件数量居高不下，同时能够得到解决的案件数量却很少，另一方面不断有新的信访案件变得难以解决这样一个恶性循环。三、涉诉信访的一般运作形式。1、工具理性主导下的途径选择。涉诉信访人在选择了诉讼的同时又展开信访，实际上是一种工具理性的体现。在被引入诉讼领域之后，信访的基本功能出现了异化，由原来为了制约权利而进行的监督与民意表达偏向于为纠纷解决而进行的一种协商，此时在案件当事人看来，涉诉信访仿佛成为了众多纠纷解决手段中的一种。而怎样在其中进行选择，则取决于对社会资源占有的程度，假如案件一方当事人拥有足够的社会资源，使其通过正常的诉讼程序即很有可能实现其主张的内容，显然他绝对不会舍近求远，冒着宏大的风险展开涉诉信访，只要在诉讼经过中由于所把握社会资源的匮乏而无法通过正常诉讼手段与对方对抗之时，涉诉信访才被作为干涉诉讼的手段来使用。2、涉诉信访案件解决的一般形式。处理涉诉信访的河南经历、沈阳形式等体现出下面共性：一是多机关共同行动，多角度解决涉诉信访人的问题。发生涉诉信访案件时，法院通过司法途径往往难以彻底解决问，进而使得多个机关同时卷入案件，从实际情况来看，在这个经过中起到牵头与协调作用的，通常是执政-或者政府。二是抚慰与压制同时进行。相比于知足信访人主张来化解涉诉信访的方式，更多的涉诉信访是在法官的劝讲与公权利机关的压力之下化解的。通过法官的个人能力对信访人进行劝讲的方式，与近些年法院所强调的大调解颇有几分类似，均是通过一种协商的方式来实现和解，在实践中，这种方法不仅对法官的个人能力有着较高的要求，而且对于案件的内容和性质也有要求，对于双方分歧较大的案件，此方法的效果就明显下降。在任何一种处理涉诉信访的形式中，对于无理上访和严重的缠访闹访，均设置了以打击为主的处理策略，事实上，任何一种信访处理形式都有一套程序专门审查信访人主张的合理性，对于明显不合理的信访活动，任何机关首先采取的手段均是明确的拒绝。在这样的形式下，真正成为上访户的信访人实际上只是庞大的涉诉信访总数中占少数的一部分，但即便是少部分，在由其构成的案例的某种指导性以及媒体宣传的放大作用下，仍然具有极大的社会影响力。四、涉诉信访问题的本质。信访作为民意表达的一种方式，确实有促进公权利机关同普通公民进行沟通的作用，信访制度在行政与立法相关领域的适用，确实收到了一定效果。不过，公权利本身所带给立法、司法、行政三个分支的共同点并不能抹杀我们对于涉诉信访的质疑，一个重要的理由就是，相比于其他公权利机关，司法机关及其行为有特殊性，这使得制度的设计者难以实现将信访引入司法领域的初衷。在处理问题时，行政机关的工作形式能够用行政权利--相对人形式加以解释，即行政机关的工作都是针对一定相对人进行的，其本身也是行政法律关系的一方主体;而司法机关的工作形式则是裁判者针对控辩双方进行决定，作为裁判者，法院显然处于中立位置。这就决定了司法机关获取民意的方式有其本身的特点，司法机关作为公权利机关，需要民意支持以证明其合法性，同时又要选择正确的方式以免适得其反。因而，涉诉信访问题的核心在于民意表达方式的选择与维护司法权威之间的冲突。五、涉诉信访对司法权威的消解。站在案件当事人或者被追诉人的角度而言，追求个案公正实际等同于对诉讼公正的追求。每次诉讼的最后，必有一方利益遭到损失，涉诉信访大量存在于诉讼之中，若当事人付出了远高于正常诉讼所要支付的成本，却仍要接受败诉的损失，显然给法院裁判的可接受性打了折扣。无法接受案件诉讼结果的一方就要继续通过信访途径力求改变诉讼结果，于是就发生了重信重访甚至闹访缠访。尽管涉诉信访为诉讼介入各方提供了在诉讼规则之外影响案件审理结果的手段，真正通过这条途径到达目的的实例却屈指可数。涉诉信访作为一种非制度性的手段，尽管得到了某些政策性支持并且数量庞大，但是对于我国主流诉讼方式的冲击并未也不可能到达颠覆性的程度，在诉讼制度内部出现的有利于信访人的因素无不;于司法机关的主动让步。加之信访本身就是源于执政-工作方法的一种政治性手段，这就使得涉诉信访人的行为随着其进行信访的时间不断加长，其行为中符合正常诉讼理性的成分不断减少，同时逐步表