劳动合同单方解除制度比较研究

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硕士学位论文

劳动合同单方解除制度比较研究

学位申请人姓名张妍雁

培养单位法学院

导师姓名及职称王全兴教授

学科专业民商法

研究方向劳动法与社会保障法

论文提交日期2007年4月学校代号：10532

学号：S04194033

湖南大学硕士学位论文

劳动合同单方解除制度比较研究

学位申请人姓名：张妍雁

导师姓名及职称：王全兴教授

培养单位：法学院

专业名称：民商法

论文提交日期：2007年4月20日

论文答辩日期：2007年5月26日

答辩委员会主席：屈茂辉教授摘要

劳动合同单方解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的

一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护。

完善劳动合同单方解除权体系不仅有助于实现实质正义、保护劳动者的择业自由、

促进劳动力资源的合理配置，还能平衡劳动合同双方当事人利益,有助于劳动合同

的有效履行,保障劳动关系的和谐稳定。

我国立法在规定行使单方解除权的条件方面，无论是用人单位还是劳动者

单方解除劳动合同，也无论是预告解除劳动合同还是即时解除劳动合同，在立法

技术上，我们都应该借鉴国外经验，综合采用列举和概括两种方式，而不是目前

立法中采取的单纯列举方式。因为单纯的列举或概括式各有其局限性，仅采用其

中的一种，无法适应纷繁复杂的现实社会生活。至于如何断定是否达到单方解除

劳动合同的条件，则可学习德国、瑞士、日本等西方国家，授权劳动争议仲裁委

员会的仲裁员和法官根据法律予以判断，将立法考量和司法考量相结合。

我国以固定期限特别是短期合同为主，无固定期限合同为辅的立法模式造成

劳动力流动性较高、对劳动力的掠夺性使用，同时也造成了合同短期化的盛行。

笔者认为，为稳定劳动关系，切实保护处于弱势地位的劳动者，我们有必要借鉴

西方发达国家的经验，在劳动合同领域扩大无固定期限劳动合同的适用范围，并

将解雇制度与劳动合同期限相联系，分别设计不同的解除制度：对有固定期限合

同进行必要的限制；对无固定期限合同适当放松解除的条件，允许用人单位在有

正当理由的情况下，按照解除的程序和经济补偿的标准解除劳动合同。

在劳动者预告解除劳动合同的问题上争议较大。笔者认为有必要在法律法规

中明确规定劳动者可以单方解除劳动合同的法定事由，还要明确劳动者在什么条

件下可以解除劳动合同，在什么情况下解除劳动合同要受到限制，而不是一概地

授予劳动者无因辞职权。预告辞职权应根据劳动者岗位和享受的特殊待遇不同，

明确各自行使的条件，这也符合权利和义务对等的法律原则。

关键词：劳动合同单方解除；用人单位单方解除劳动合同；经济性裁员；

劳动者单方解除劳动合同Ⅱ

Abstract

Theworkcontractfolkremedyrelievesisaveryimportantlinkincontractlaw

system,alsoisamajorissueinlaborlaw,directlyinvolvestheworkcontractthe

potency,thecontractlitigant'sbenefitsuccessandfailureandtherightprotection.

Consummatesthepowersystemofworkcontractfolkremedytorelievecannot

onlytobehelpfultotherealizationessencejustice,protectsworker'schoosing

professionfreedom,thepromotionlaborforceresourcesreasonabledisposition,but

alsocanbalanceworksthecontractbothsideslitigantsbenefit,ishelpfuleffectively

fulfillstotheworkcontract,thesafeguardworkrelationsharmonyisstable.

China'slegislatureintheexerciseoftherighttoterminateaunilateralconditions,

whetheremployersorworkerswhoselaborcontractsunilaterally,alsobothnotice

terminatinglaborcontractsorimmediatelyterminatinglaborcontracts,inthe

Legislativetechnically,Weshouldlearnfromforeignexperienceandintegratingwith

listedandsummarizedintwowaysinsteadofthecurrentlegislationtotakethesimple

approachtothelist.Simplybecausethebroad-listorhavetheirlimitations,onlyuse

oneoftheseunabletoadapttothecomplexrealitiesofsociallife.Asforhowto

determinewhetheraunilateralliftingofthelaborcontractconditions,canlearnfrom

Germany,Switzerland,JapanandotherWesterncountries,authorizedlabordispute

arbitrationcommitteeofthearbitratorsandjudgestobejudgedunderthelaw,

legislativeandjudicialconsiderationofcombiningconsiderations

Ourcountrytakeafixeddeadlinespeciallyintheshort-termcontractprimarily,

thenotfixeddeadlinecontractcreatesthemobilityoflaborastheauxiliarylegislation

patterntobehigher,tothelaborforceplunderinguse,simultaneouslyhasalsocreated

contractshort-termbeinginvogue.Theauthorbelievedthat,forthestablework

relations,wehavetheessentialmodelwestdevelopedcountry’sexperience,expanding

theapplicablescopeofnotfixeddeadlineworkcontract.Wehavetodesigndifferent

relievingsystem:thefixeddeadlinecontracttobecarriedontheessentialstrictly;

Suitablyrelaxestheconditiontothenotfixeddeadlinecontractwhichistoberelieved,

allowstheemployerintoterminatetheworkcontractwithsuitablereasons,right

procedureandtheeconomycompensatetotheworker.

Workersgivingadvancenoticetoterminatetheworkcontractisthequestiontobe

disputedinabigway.TheauthorbelievesitisnecessarytobeclearabouttheworkerⅢ

tobeallowedtoterminatetheworkcontractundernormalcondition,terminatethe

workcontractinsomesituationtoberestrictedinthelegallawsandregulations.

Givingadvancenoticetoquitshouldbespeciallytreatedaccordingtotheworker’s

postandsalary.Thisalsoconformstotherightandthedutycoordinatedprincipleof

legality.

Keywords:Theworkcontractfolkremedyrelieves；Theemployerfolkremedy

terminatestheworkcontract；Theefficiencyreducesstaff;Theworkerfolk

remedyterminatestheworkcontract目录

摘要............................................................................................................................II

Abstract.......................................................................................................................III

第1章绪论.................................................................................................................1

1.1选题背景及意义..............................................................................................1

1.2国内外文献综述..............................................................................................1

1.3研究的主要内容..............................................................................................4

第2章劳动合同单方解除的法律界定和价值分析...................................................5

2.1劳动合同单方解除的法律界定......................................................................5

2.1.1劳动合同单方解除的概念....................................................................5

2.1.2劳动合同单方解除的分类....................................................................5

2.1.3劳动合同单方解除的法律效力............................................................5

2.2劳动合同单方解除的法律价值分析..............................................................6

2.2.1实质正义的实现....................................................................................6

2.2.2劳动者的择业自由................................................................................6

2.2.3劳动力资源的合理配置........................................................................7

第3章用人单位单方解除劳动合同（解雇）制度之比较研究...............................8

3.1“正当”解雇理由的理论与滥用解雇权的禁止................................................8

3.1.1解雇理由之理论变迁............................................................................8

3.1.2滥用解雇权的禁止................................................................................8

3.2关于解雇理由之立法的比较研究..................................................................9

3.2.1用人单位过失性解雇理由之比较研究.................................................9

3.2.2完善过失性解除劳动合同的立法建议...............................................12

3.3用人单位非过失性解雇理由的比较研究.....................................................14

3.3.1国外关于非过失性解雇的理由..........................................................14

3.3.2我国现行法律规定及存在的问题......................................................15

3.3.3完善我国非过失性解雇制度之设想..................................................17

3.4经济性裁员条件的比较研究........................................................................18

3.4.1国外经济性裁员条件的立法..............................................................18

3.4.2我国经济性裁员的条件规定及存在的问题.......................................20

3.4.3裁员条件立法完善之建议..................................................................21

3.5关于解雇程序的比较研究............................................................................223.5.1用人单位解雇程序之比较研究..........................................................22

3.5.2经济性裁员程序之比较研究..............................................................25

第4章劳动者辞职制度比较研究............................................................................28

4.1劳动者即时解除劳动合同之条件的比较研究.............................................28

4.1.1其他国家和地区的有关规定..............................................................28

4.1.2我国现行法律规定及其存在的问题..................................................28

4.1.3完善劳动者即时解除制度的立法建议...............................................29

4.2劳动者预告辞职条件之比较研究................................................................30

4.2.1国外辞职条件的考察..........................................................................30

4.2.2我国的现行规定及不足......................................................................31

4.2.3劳动者预告辞职之条件的完善建议..................................................32

4.3劳动者辞职程序的比较研究........................................................................33

4.3.1国外辞职程序的立法..........................................................................33

4.3.2我国辞职程序的立法及不足..............................................................34

4.3.3完善劳动者辞职程序的建议..............................................................35

结论...........................................................................................................................36

参考文献.....................................................................................................................38

附录A（攻读学位期间所发表的学术论文目录）...................................................40

致谢...........................................................................................................................411

第1章绪论

1.1选题背景及意义

我国《劳动法》从1995年开始实施到现在，己经十年有余。十多年来，社会、

经济状况己经发生了很大的变化，加之在改革的深化过程中也出现了很多新情况、

新问题迫切需要法律加以规范和调整。但由于立法的历史局限性和立法技术水平

的欠缺，使得解除劳动合同，特别是单方解除劳动合同在实践操作中存在一些难

以解决的问题，从而引起诸多纠纷和争议。滞后的立法与迅速发展的经济生活之

间的矛盾日益凸显，司法实践中沿用的少数及零散的法律条款来调整劳动合同关

系，也越来越不合时宜且漏洞百出。因此，修改、完善劳动法尤其是制定专门的

《劳动合同法》已经刻不容缓。令人欣慰的是，笔者欣逢盛世，执笔之际，《劳动

合同法（草案）》已经进行了第一审和第二审，社会各界纷纷参与讨论，争相献计

献策，一时间，《劳动合同法》的制定成为社会关注的热点。值此历史契机，经过

慎重考虑，笔者选择了劳动合同单方解除制度作为研究课题。

在劳动合同中，劳动合同单方解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，

也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得

失和权利的保护，容易引起纷争。然而,从我国现行立法规定看,尚留下不小的有待

完善的空间;从实践中反映的情况看,因对劳动合同法定解除问题认识错误或者理

解不一而产生的争议为数不少;从理论研究的状况看,对劳动合同单方解除制度尚

缺乏较深入的研究。因此，有必要对劳动合同单方解除问题进行探讨。各国的实

践证明，完善劳动合同单方解除权体系不仅有利于司法实践中准确把握各类解除

权的行使条件,还能平衡劳动合同双方当事人利益,有助于劳动合同的有效履行,保

障劳动关系的和谐稳定，从而最终保障整个社会的和谐和稳定。

1.2国内外文献综述

国内学者们们关于劳动合同单方解除的研究和论述以及争议的焦点集中于以

下几个方面。

（一）关于用人单位单方解除劳动合同的立法检讨

徐智华在其《劳动合同解除之法律适用——兼对《劳动法》第25条规定之评

析〉》一文中指出：25条规定用人单位不用考虑劳动者是否处于困境(即使存在《劳

动法》第29条规定所列举的情况),不用提前30日通知劳动者,不用支付经济补

偿金,充分赋予用人单位“用人自主”的权利,对提高用工效益,加强内部管理,2

保护用人单位的合法权益,具有积极意义。从立法技术上看,该条款是典型的授权

性条款,即第25条是法律授予用人单位单方解除劳动合同的权利。该条文从表面

上看,从列举的方式归纳了四种情形,不可谓不详尽。但从深层分析,该条文仍具

有抽象、笼统的特点,客观标准并不完备。检讨《劳动法》第25条规定,至少有

以下不足之处:

(1)客观标准不明确,容易给用人单位滥用解除合同权造成可乘之机。

(2)第4款“劳动者被依法追究刑事责任”应属劳动合同自行解除情况。

(3)第1款“在试用期间被证明不符合录用条件”录用条件是否客观,主动权

完全掌握在用人单位手中。

(4)第2款“严重违纪或违反用人单位规章制度”过于抽象笼统。

(5)“严重失职”、“重大损害”没有客观标准可参照,应在今后的劳动合同立法

中详尽规定。

（二）关于劳动者对劳动合同的单方解除问题

对于此问题主要有两种观点：

1.倾斜保护说

董保华在《劳动法论》中从社会性角度出发强调，劳动合同的解除与民法合

同的解除不同，是出于劳动法调整不平等主体的制度设计。这种制度的设计是倾

斜立法方式的体现。“如果劳动者没有受到其他合同条款的约束（如保密条款、出

资培训条款、住房分配条款等等），按《劳动法》第31条规定，劳动者只要履行

提前书面通知义务，即可解除劳动合同。”“这种倾斜规定恰恰使实际上不平等的

劳动关系得到了某种矫正。

2.利益失衡说（此为主流观点）

强调劳动合同私法性的学者从一般合同的角度衡量劳动合同的这种机制设

置，认为基于合同权利义务的平等性，赋予劳动者单方解除权破坏了合同的尊严，

导致双方利益失衡，因此，应当平衡双方当事人的利益。

（1.）冯彦君在《解释与适用——对我国《劳动法》第31条规定之检讨》，

中指出:“各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个相同的内容：提前通知解

除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定

明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条

并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同。”而“一般解

除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失

衡更加失衡”；“劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳

动者走人的缺员威胁”；确定期限的劳动合同“若可依单方意志而任意解除，就会

破坏合同尊严。”

（2）韩桂君在《质疑劳动合同单方解除权的平衡性》，中对这种不平衡的立3

法格局弊端总结出五点：

第一、从实践上看,劳动者受益不大。

第二、从法的公平正义原则看,有矫枉过正之嫌。

第三、从合同法原理来看,劳动者单方自由解除合同,破坏了合同效力,损害

合同尊严。

第四、不利于劳动力资源的培训和开发。

第五、显失公平。

（三）关于单方解除劳动合同的程序

劳动合同单方解除的程序问题可以说是我国劳动法立法上的一个盲点，规定

极少，可操作性很差。学者们在此方面的论述也较少。张颖在《论劳动者单方解

除合同权》中主张通过立法区分不同的劳动合同类型确定解除的条件和程序，以

平衡劳动合同双方当事人的利益。

（四）关于预告期长短的问题

杨凯在《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》中对于预告期的问题指

出：实践中的难题在于不同素质的劳动者其可替代的程度不一样,高级人才的可替

代程度低于普通劳动者。对于前者，用人单位很难在30日内找到替代者。立法应

针对不同的人才和岗位考虑延长或缩短单方解除劳动合同的预告期限。高级人才、

“高级打工仔”单方解除劳动合同至少应提前3个月或半年时间以书面形式向用人

单位预告通知,以使用人单位有充足的时间来准备替代人选,避免因保护劳动者行

使解除权而损害用人单位的经济利益。而对于普通劳动者来讲,笼统规定30日预

告通知时间又显得太长,不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位,可以考虑将其

预告通知时间缩短至10日或者15日即可.

（五）关于我国裁员制度的缺陷

陈敬春、张怡超、卢克建在《论我国经济性裁员制度的完善》中提出了企业

经营困难的界定和被裁人员的就业保护问题。指出立法没有对“严重困难”做出明

确的规定.而只有企业经营状态恶化并达到当地规定的严重困难企业标准的模糊

的规定。这种规定势必要求政府花费巨大的精力去根据各企业的不同情况制来判

断各企业是否符合经济性裁员的条件，这又容易导致政企不分；劳动权是人权的

基本内容，就业权是劳动权的基本内容，也是生存权的表现形式。一个完整的经

济性裁员制度不应只包括裁员制度本身。它还应包括对被裁人员的善后保护制度。

只有这样才能保证裁员制度的顺利进行。因此.我国立法应加强被用人单位裁减之

后的劳动者就业权的保护。

港澳台地区及外国学者对劳动合同单方解除权各有不同研究：有学者对劳动

合同单方解除权的条件公平性[1]及仲裁或司法实践如何体现公平性进行分析，[2]

也有学者根据不同的劳动合同类型提出了不同的解除条件，还有学者对劳动合同4

单方解除权的法律适用进行研究。[3]港澳台地区及外国学者的研究对补充完善我

国现行劳动合同单方解除权有重要价值。

1.3研究的主要内容

本文研究内容涉及以下几个方面：

1.劳动合同单方解除概述，包括该制度概念、分类、法律效力及其价值分析；

2.关于“正当”解雇理由的理论变迁及滥用解雇权的禁止；

3.对国内外用人单位单方解除权的行使条件及程序进行比较，指出我国立法

之不足并提出完善建议；具体内容包括：国内外用人单位过失性解雇理由的比较，

指出我国之不足，提出完善建议；国内外用人单位非过失性解雇理由的比较，指

出我国之不足，提出完善建议；国内外用人单位解雇程序的比较，指出我国之不

足，提出完善建议；国内外关于经济性裁员的条件及程序的比较，指出我国之不

足，并提出完善建议；

4.对国内外劳动者单方解除权的行使条件及程序进行比较，指出我国立法之

不足并提出完善建议；具体内容包括：对国内外劳动者即时解除权的行使条件及

程序进行比较，指出我国立法之不足并提出完善建议；对国内外劳动者预告解除

权的行使条件及程序进行比较，指出我国立法之不足并提出完善建议；对国内外

劳动者单方解除权的行使程序进行比较，指出我国立法之不足并提出完善建议.5

第2章劳动合同单方解除的法律界定和价值分析

2.1劳动合同单方解除的法律界定

2.1.1劳动合同单方解除的概念

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导

致劳动合同双方或一方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。1按照合同解除的方

式不同，劳动合同分为单方解除和协议解除两种。协议解除是双方当事人根据合

同自由的原则，经双方协商一致而解除劳动合同。本文所研究的对象为劳动合同

的单方解除。所谓劳动合同单方解除，是指劳动合同当事人一方在符合法律规定

或合同约定的条件时提前消灭合同关系的一种单方法律行为,是当事人一方阻却

合同存续的意志行为,是具有法律效力的劳动合同在期限届满之前自解除之时失

效。由此他区别于劳动合同的协议解除和劳动合同的终止。可见，这种解除权是

当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。[4]台湾学

者黄钦越将此种单方解除劳动合同行为称之为“劳动契约依劳动法之规定终了”,

2

此种说法更有助于我们理解和分析劳动合同单方解除制度的上述特征。

2.1.2劳动合同单方解除的分类

按照行使单方解除权的主体不同，劳动合同的单方解除又可分为用人单位

（西方称雇主）单方解除（通常称之为解雇、辞退）和劳动者单方解除（通常称

为辞职）。根据解除权的行使期限及实体和程序条件要求不同，前者又可进一步细

分为用人单位即时解除劳动合同和预告解除劳动合同两种；后者分为劳动者即时

解除和预告解除两种类型。

2.1.3劳动合同单方解除的法律效力

劳动合同单方解除的效力，是提前消灭劳动法律关系。[5]劳动合同单方解除

后，劳动合同的义务也随之免除。关于劳动合同单方解除的溯及力问题，基于劳

动本身的人身依附性和劳动过程的不可回复性，劳动合同单方解除的法律效力不

可能溯及既往，而只能面向未来。我国现行劳动法也采此观点，规定劳动合同的

解除只对未履行的部分发生效力，不溯及已履行部分。3

1

劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第26条

2

黄钦越将劳动合同的终了划分为三种：一、劳动契约移民法之规定终了——劳动者死亡、定期契约届满；

二、劳动契约依社会法之原因终了——退休；三、劳动契约依劳动法之规定终了——即我们所说的劳动合

同单方解除。

3

劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第26条6

那么，对“未履行的部分”，也即对“将来”究竟发生什么效力呢？台湾学者黄

越钦参考《瑞士债法》，将之总结如下：1.对劳雇双方之共同效力。（1）所有请求

权均视为到期。劳动关系消灭时，一切基于劳动关系之请求权，包括佣金请求权

均视为到期。雇主与劳工对此有不同约定者，其约定无效。劳动契约终了时，雇

主明知对劳工依法有损害赔偿请求权但不即时为请求者，视为请求权之抛弃。（2）

返还义务。劳动关系消灭后，双方当事人于劳动关系存续期间从对方或为对方计

算从第三人所受领之一切物品，应互相返还之。

2.劳动契约解除后对雇主的效力

（1）觅职假之给予。此系就业安定措施之一种，亦属雇主保护照顾义务之范

畴。（2）服务证明书。劳动关系结束后，雇主为工作能力证明文件之签发，是为

保障劳动者经济地位之向上，为雇主之“契约后义务”。

3.劳动契约解除后对劳工的效力

（1）竞业禁止。劳动契约，得约定劳动者与劳动关系终止后，不得与雇方竞

争营业；但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上的秘密而对与雇方有损害者为限。

（2）返还义务。劳动者应返还交通工具、驾驶证以及超出其请求权范围所预领之

报酬或费用。[6]

2.2劳动合同单方解除的法律价值分析

2.2.1实质正义的实现

现代劳动法诞生于19世纪初的“工厂立法”,产生条件是工厂大工业的兴起和

劳动者的人格独立和人身自由;核心思想是保护重心从资本所有者转移到劳动力

所有者;理论基础是人权保障的至高无上。在劳动关系中,劳动者相对于资方具有人

身隶属性，在组织上具有从属性，处于弱者地位，劳动合同双方的平等关系被打

破。此时，劳动法追求的不是传统私法人与人之间的“抽象的、形式的自由平等”

的形式正义，而是“保护劳动契约中劳动者实际的自由和平等，即保障劳动基本

权”，最终实现实质正义。换言之，劳动法是通过规制“从属劳动关系”，以确保

劳动者和用人单位之间的“对等交涉权”的法律。

[7]

英国劳动法学界的就业保障理

论，清晰的表述了劳动合同单方解除的立法价值。他们认为:劳动合同解除制度，

尤其是雇主解雇立法的最主要目的就是使劳动者获取更大的就业保障。[8]在劳动

合同领域，各国都设立严格的法定解除条件和解雇程序对用人单位的解雇权进行

限制，对劳动者则比较宽松，旨在对劳动者进行倾斜保护，矫正劳动关系的不平

衡，弥补劳动者在劳动关系中的不平等地位，从而实现实质正义。

2.2.2劳动者的择业自由

劳动权是公民的基本权利之一，择业权是劳动权的重要内容之一，而辞职权7

则是择业权的重要体现。劳动作为劳动者的主要谋生手段，不仅意味着健康和活

下来的权利，而且还要体现人的价值、自我实现与人的个性发展。[9]随着社会的

发展，劳动权的实现不应停留于满足于“求生”层次上，而应提高到“生存质量”上

来。日本学者大须贺明认为，尽管劳动权的根基是生存权，但劳动权的目的不仅

旨在保证人能象人那样生活，而且还要确保劳动者在精神上有种充实感，过上一

种“健康且文化性的生活”。

[10]

从客观上讲，劳动者在劳动过程中，其兴趣、爱好、专业、技能处于不断的

变化和提高中；从心理学上讲，在一个职业岗位工作一定年限后,必然会进入职业

倦怠期,为追求心理和精神的更高层次的需要和满足，劳动者势必要重新择业，以

实现自身全面的发展。我国《劳动法》第31条从法律上使劳动者获得了充分的职

业选择自由.保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有力救济，同时更是劳

动者人格独立和意志自由的法律表现。

2.2.3劳动力资源的合理配置

马克思认为，劳动力资源是生产力系统中最活跃的因素,是生产力发展的根

本动力。但劳动力必须与生产资料相结合才能发挥效能，其与生产资料的结合状

况即为劳动力资源的配置状况,直接影响其利用效率。优化劳动力资源配置是市场

经济发展的必然要求,也是劳动法的重要任务。最优配置劳动力的最佳手段是市

场，是劳动力流动的最佳方式，劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。

使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创

造性与积极性。劳动者选择一个用人单位并与之建立劳动关系实际上就是一种资

源组合、配置的方式。[11]从客观上看，一种资源的组合未必是最优的，需要不断

地调整；从主观上看，劳动者出于兴趣、爱好、专业，待遇等考虑，认定现有的

单位和职业不适合于自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，也需要

实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资

源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。8

第3章用人单位单方解除劳动合同（解雇）制度之比

较研究

3.1“正当”解雇理由的理论与滥用解雇权的禁止

3.1.1解雇理由之理论变迁

有关解雇制理论，在沿革上有以下变迁：

（1）解雇自由说：采本说者认为雇主为了对其事业负责，必须为一切计算与

营运，此乃系维持资本企业制之基本原理，雇用与解雇均系雇主经营自由之基本

内容，应不受任何干预。此种理想系源自民法契约自由原则，可谓无视于劳动者

生存权的社会性考量。

（2）解雇权滥用说：此说基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为对

解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又

系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。

（3）正当理由说：此说对解雇自由权作了很大的抑制，认为非由正当理由，

不得解雇。正当理由说对民事法上的基本契约自由原则作了根本修正，由于对生

存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制

约，必须法有明文，始得行使解雇权，违法解雇则无效。此说已成为劳动法中通

说。[6]

3.1.2滥用解雇权的禁止

法律一方面赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，以维护企业的利益、促

进经济的发展；另一方面，现代劳动法更要偏重保护劳动者，以维护处于弱势的

劳动者的合法权益。“尤其是依现行制度，终止契约之意思表示属于形成权行使，

效力直接而具有破害性的效果，从法律关系之存续上来看，形成权行使之过程并

无检验其合法与否之设计，即使雇主之解雇违法或有滥用权力之情形，亦无防其

解雇效力之发生。因此，一经终止契约其契约已立刻遭到破坏无从存续；再从法

律关系之回复来看，由于法律关系已遭破坏，未来之劳雇关系除非重新建立，否

则很难回到原来状态。”

[6]

为解决此项问题，很多国家都规定了禁止滥用解雇权的

条款。以瑞士债法最新修订（一九九六年）之规定为例，该法第三三六条规定，

劳动契约之双方当事人有以下情形之一者，其终止契约为终止权之滥用。

1、劳动者参加或不参加工会，或依法从事工会活动。9

2、劳动者被选为事业经营有关或事业所属机构之劳方代表，而雇主有无法提

出证据证明对该劳动者有解雇权行使之理由。

3、在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进行咨商者，该参与

咨商之劳动者。

我国劳动法第29条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法

第26条、27条的规定解除劳动合同：

1、患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

3、女工在孕期、产期、哺乳期的；

4、法律、法规规定的其他情形

上述条款均为滥用解雇权之禁止情形，对用人单位的解雇权加以限制，其目

的在于保护处于困难情况下的劳动者不致失业,丧失生活来源，体现了现代劳动法

对劳动者的偏重保护

3.2关于解雇理由之立法的比较研究

根据我国劳动法的规定，用人单位单方解除劳动合同的情形包括过失性解除、

非过失性解除和经济性裁员三种。笔者拟对每种解雇的理由或条件的国内外立法

作一个比较分析。

3.2.1用人单位过失性解雇理由之比较研究

过失性解除劳动合同，也称即时解除劳动合同，是指用人单位在劳动者存在

一定过失的情况下，无须事先通知即可以单方解除劳动合同的行为。

3.2.1.1境外过失性解雇的模式

综观各国和地区对过失性解雇的规定，可以分为以下二种模式：

第一种模式：概括式规定，在具体纠纷解决中加之法官的判断和相应的程序

英国规定，雇员的行为足够严重，使得不加通知即时终止劳动合同是正当的。

在这种情况下，雇员就丧失了约定的或法定的给予最低通知的权利。这些行为包

括故意违背合法命令、盗窃或故意破坏雇主的财产、在工作中使用暴力、不诚实

或其他犯罪行为。[12]

《法国劳动法典》第122条第14款第3项和第4项规定，企业辞退雇员必须

有实际的和严肃的理由。所谓实际的理由，是指企业辞退雇员所援引的理由必须

是客观的、存在的合标准的，而非主观臆想或主观成见。所谓严肃的理由，是指

企业认为雇员犯有带有一定严重性的错误，使得工作不可能顺利进行，有必要辞

退该雇员。对于辞退的理由是否是实际的合严肃的，只有法官有义务收集证据来10

证明。因此，法官被赋予了极大的权力。当双方的证据材料存在疑问时，以有利

于雇员为原则。此外，劳动法典还详细规定了企业辞退雇员的程序，违反程序则

推断是不具有实际的和严肃的理由。[13]

德国将解雇分为“正常”解雇和“非正常”解雇（或“即时”解雇）。雇主在发现存

在某种“重大事由”时，可按照《德国民法典》第626条所规定的非正常解雇方式，

不经任何通知而终止雇佣关系。根据《德国民法典》第626条规定，“重大事由”

是指这样一些事实，即“从具体事件的所有情况来看，并在适当考虑了双方当事人

的利益之后，已不可能再期望引起雇佣关系终止的一方在通知期限届满之前继续

此种雇佣关系”。正像经常出现的情况一样，立法机关实际上是把这个问题留给了

法院解决。根据判例法，只有在工人故意并且严重的损害了雇主的利益时，才构

成“重大事由”，如泄漏商业秘密、长期装病，或者偷窃雇主或同事的财物等在工

作场所的刑事犯罪行为等。另一方面，属于雇主“经营风险”范围之内的事件，如

因市场崩溃或自然灾害造成的企业停产等，不构成解雇工人的“重大事由”。

[14]

日本的劳动合同和其他国家一样，可以划分为定期合同和不定期合同，不定

期合同的解除比定期合同要宽一些，可由对方当事人预告后解除，如有“正当理

由”，也可不经预告予以解除。但要注意的是，上述“不可避免的理由”比“正当理

由”更严格。什么可以构成解雇的正当理由，司法实践中往往要求甚严。一般讲，

只因某雇员工作效率低、懒散或情节轻微的错误，是不允许解雇的。[15]

第二种模式，具体列举式，将劳动者过失性行为予以列举，符合条件的可以

即时解除劳动合同。

《古巴劳动法典》第53条规定，因违反劳动纪律，劳动者被开除；因犯罪或

安全措施被剥夺自由且时间超过6个月；在休假期间女劳动者不照顾子女而重新

工作；在固定期限合同或项目合同的情况下，劳动者被剥夺自由的，用人单位可

不用预先通知即可主动终止劳动合同。

台湾“劳动标准法”第12条规定，劳工有下列情形之一者，雇主可不经预告终

止契约：（1）于订立劳动契约时为虚假表示，使雇主误信而有损害之虞者。（2）

对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其他共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮

辱之行为者。（3）受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未论知缓刑或未准易科罚金

者。（4）违反劳动契约或工作规则，情节重大者。（5）故意损耗机器、工具、原

料、产品，或其他雇主物品，或故意泄漏雇主技术上、经营上之秘密，致雇主受

有损害者。（6）无正当理由还持续旷工3日，或一个月内旷工达6日者。以上情

形除第3项外，雇主应自知悉其情形之日起30日内为之。

3.2.1.2我国现行规定及存在的问题分析

我国劳动法第25条规定了劳动者被过失性解除的四种情形：（1）试用期间被11

证明不符合录用条件的;(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重

失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；（4）被依法追究刑事责任的。

此外，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除于劳动者的劳

动合同。4

由于依此规定用人单位解除劳动合同，不需要对劳动者进行任何经济补偿，

因此用人单位想解除劳动合同时，即使不符合法定条件，也要千方百计的按该规

定解除劳动合同。实践中解除劳动合同引发的劳动争议中，绝大部分是适用该规

定引起的。而且用人单位在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上

阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益，采取非法的手段，与劳动者解除劳动

合同。其中一些非公有制的企业以劳动者违反劳动纪律为由而违法单方任意解除

合同的现象更是屡屡发生，严重侵犯了劳动者的合法权益。这些问题反映出立法

存在以下不足：

1.该条文较为抽象、笼统,客观标准不完备。尽管已有《企业奖惩条例》和《国

营企业辞退违纪职工暂行规定》相配套,但缺陷与不足仍需立法弥补。劳动部《关

于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》100条,对该条文也未作更详尽的解释。

诸如,“录用条件”用人单位制定的是否合理,“严重违纪”标准如何规定,“严重失职”

的标准以什么来衡量,“重大损害”的标准如何确定。从司法实践来看,用人单位既是

客观标准的制定者,也是客观标准的衡量者,劳动者处于十分被动的地位。

[16]

典型的

“姚丽事件”一案,

5

与英国Davisonv.KentMetersLtd案作对照，

[17]

不能不让我们

对《劳动法》第25条的规定如何完善作些思考。从原劳动部的相关规定

6

中可见，

该条中的“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”都由用人单位根据其具体情况在

内部规章制度中进行规定，并且可以成为解除劳动合同甚至是仲裁委员会及人民

法院处理劳动争议案件的依据。用人单位的规章制度具有如此重要的地位，对劳

动者的利益关涉如此之大，而劳动行政部门对其制定和实施又没有进行必要的规

范和限制，这实在是我国立法和实践中亟待加强的工作。

2.依法被追究刑事责任可即时解除的规定不尽合理。

根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第29条对劳动法第25条第（四）项的解释，“被追究刑事责任”是指“被人民检察

院免于起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院根据〈中华人民共和国刑法〉

4

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第31条。

5

该案发生在1999年7月9日,大庆市建设银行储蓄员姚丽所在的储蓄所被歹徒抢劫,在报警未果且无保管人

员的情况下,姚丽与歹徒周旋,以较小的损失保护银行的巨额财产,却因“未能与歹徒进行殊死搏斗”属于“严重

失职”行为于8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分。据查,该银行与职工在劳动合同中订有“生

死条款”,即当银行财产发生危险时,职工应舍命相救。否则,按“严重失职”处理。

6

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第87条规定：“劳动法第25条第

（三）项中的‘重大损害’，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其做统一解释。若用人单位以此为由

解除劳动合同，与劳动者发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根

据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中的‘重大损害’作出认定。”12

第32条免于刑事处分的”，并特别规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有

期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。这种做法不妥。从劳动者的资格

看，只要达到法定的就业年龄，具有劳动权利和劳动能力的都可称为劳动者，都

有劳动权利和作为公民的基本生存权。那些未被限制人身自由被判处管制、罚金、

剥夺政治权利及缓刑的公民依然具有在用人单位劳动的行为能力，该条等于剥夺

了犯罪但并未失去人身自由的人的就业权和劳动权,进而剥夺了其作为公民的基

本生存权。这无异于雪上加霜，影响社会的和谐和稳定。。

3.未明确用人单位违法解除劳动者劳动合同的处罚措施。

法律原则性规定了解雇的法定条件和禁止解雇情形，但未规定用人单位违法

解雇的处罚措施。如没有规定用人单位是否应当支付惩罚性经济补偿金，用人单

位违法解除劳动合同的法律成本极为低廉甚至是零成本；加之企业内部缺乏劳资

抗衡机制，工会软弱无力，使得劳动者的合法权益的保障程度大打折扣。

3.2.2完善过失性解除劳动合同的立法建议

通过以上的分析和比较，笔者认为我国过失性解除劳动合同应当在以下方面

予以完善：

1.在立法技术上，借鉴国外经验，综合采用用列举和概括两种方式。

在规定过失性解除的理由时，单纯运用列举或概括式均无法适应纷繁复杂的

现实社会生活。概括式虽然灵活、适应性强，但却过于笼统、抽象，难于操作。

而且此种立法模式赋予了法官或劳动行政部门极大的自由裁量权，要求司法、行

政人员具有相当高的法律素质和行政执法水准，这对于我国目前法官的素质和行

政部门的执法水平来说尚显得超前而脱离实际；列举式明确、规范、易于操作，

但又因难以对未来事务进行充分预见而流于疏漏，因其僵化而滞后于现实生活的

需要。因此，我们有必要借鉴其他国家和地区的经验，采用列举与概括并行的方

式规定过失性解除的情形。至于如何断定是否达到过失性解除的条件，则可学习

德国、瑞士、日本等西方国家，授权劳动争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法

律予以判断，将立法考量和司法考量相结合。

2.从严规定用人单位单方解除劳动合同的条件

《劳动法》第二十五条规定的第一、二项规定比较抽象，执行的难度比较大。

问题的关键在于：第一，加强监督和约束；第二，把握好劳动者违反劳动纪律和

规章制度构成严重后果的“度”。对此，我们可以借鉴国外和我国一些地方立法的

经验和做法，对规章制度的内容、制定的程序、规章制度的备案审查进行规范，

即规章制度的内容不能违反法律、法规和规章的规定，并须有可以解除劳动合同

的内容；规章制度的制定要经过工会、职工代表大会或集体协商等民主程序并向

全体职工公布；规章制度要向当地的劳动行政部门备案接受审查。[18]否则，不能13

成为解除劳动合同的依据。关于是否达到严重、重大的程度，则可借鉴发达国家

的做法，发挥仲裁委员会或人民法院的作用，如Parsons(C.A.)&Co.Ltdv.

Mcloughlin

[19]

一案的处理，由人民法院根据公平和公正的原则加以判断

总之，笔者认为，用人单位绝不可以用内部规章制度的形式，把劳动者的轻

微违反劳动纪律或者违章作为适用《劳动法》第二十五条第二款的“严重”释义，

致使劳动者稍有过错就会受到解除劳动合同的严厉惩罚。否则，法律上的漏洞就

为用人单位滥施权利，随意解除劳动者的劳动合同留下了隐患。

3.修改被追究刑事责任可以即时解除的规定。

根据我国宪法和我国批准加入的一系列人权公约，即使是犯罪人也享有公民

的基本权利，包括政治权利、经济、社会和文化权利，其工作权、劳动保护权和

公平报酬权等生存权受到保障。[20]劳动权具有人权的属性，[21]是宪法赋予的权利，

被追究刑事责任的公民，其劳动权不因被追究刑事责任而被剥夺。再者，过失性

解除劳动合同应当与其劳动行为的过失相关联，如果劳动者的犯罪行为是职务行

为，或与其工作有关，或在工作场所发生，用人单位可解除合同，但如果没有关

联，用人单位以此解除劳动合同就是不妥当的。因此，有些国家和地区在规定即

时解除劳动合同时都以被追究刑事责任时被判处有期徒刑并失去人身自由为限，

如我国台湾地区、古巴等。德国则以工作场所的刑事犯罪为限，这体现了对公民

人权的尊重和保障。我国应当借鉴这一规定，对现行立法予以修订。

4.内外结合，加强对用人单位监督和管理。

外部监督方面，进一步发挥劳动保障监察和仲裁机构的职能，在法律上明确

劳动监察队伍的权力和职责,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。保

证劳动部门对违法企业有足够的威慑力,并可考虑要求用人单位将劳动合同报县

一级劳动行政部门备案。

内部方面，要充分开拓并发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移

到维护劳动者权益上来。企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工

会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利。对有条件的工会，

试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆地同企业据理力

争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成劳资抗衡机制。

5.明确用人单位违法解雇的赔偿责任和赔偿标准。

在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，应严格限制用人单

位解除有固定期限劳动合同，否则，应承担赔偿责任。在责任方式上，有必要借

鉴《合同法》的有关规定。《合同法》对于单方违约解除合同行为的补救措施,既

可以继续履行合同,也可以赔偿受害方的损失。当事人订立合同的目的在于实现自

己追求的利益。一方此处违约可能在他处有取得更大利益的机会,而对方的损失能

够得到适当弥补,就不会影响其订立合同追求的利益。因此，《劳动合同法》应当14

给予当事人一定的自由空间,允许当事人在追求发挥最大效能,取得最大效益的原

则下,选择是继续履行合同或者赔偿受害方的损失。。

《劳动法》对于劳动合同主体违约解除劳动合同承担法律责任的标准没有明

文规定。由于劳动力市场供大于求,在订立劳动合同中存在事实上的不平等,用人单

位违约解除劳动合同,承担的法律责任往往规定得比较轻,而劳动者违约解除劳动

合同,往往承担的法律责任就比较重。《劳动合同法》应当对违法解雇的赔偿数额

有个便于掌握的、合理的规定。违约解除劳动合同赔偿多少合适呢?笔者建议,赔

偿数额应规定为使劳动者在剩余的劳动合同有效期内能得到劳动报酬为宜。对于

违约情节严重的，可加罚惩罚性赔偿金，数额相当于上述可得劳动报酬的50%。

综上所述,《劳动法》第25条规定应更详尽一些,可以综合归纳及详细列举的

方法相结合,或者尽快作出配套的司法解释,才能有效地保护劳动者的合法权益不

受侵害。

3.3用人单位非过失性解雇理由的比较研究

非过失性解雇，是指劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是基于客

观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。

3.3.1国外关于非过失性解雇的理由

对于解雇原因上，各国规定的模式各不相同，有以下两种：

第一种模式：概括式。此种模式主要以德、英、法国为代表。概括式只在立

法中规定基本概念和原则，雇主可以根据这些规定结合具体情况灵活运用，但一

旦发生争议，法院将对雇主的解雇行为进行判定，并享有较大的自由裁量权。[18]

例如，《法国劳动法》把劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因

的解除两大类。前者是因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解

除劳动合同，后者是因为经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素

而解除劳动合同。根据法律要求，任何劳动合同的合法解除都必须具有“实际的严

肃的理由”，无论企业规模的大小。关于何谓“实际的严肃的理由”，法律并未给出

一个定义，其具体含义和要求是通过一系列司法判决得出的。[22]

英国将解雇原因作了概括规定。当解雇的原因是公平的或潜在公平的，即为

法律所允许，反之，则构成不公平解雇。《劳动权利法》规定，“潜在公平”（potentially

fair）的解雇原因包括：和雇员所消失的工作要求的能力和资格有关的解雇，如玩

忽职守、生病等；和雇员自己的行为有关的解雇，如雇员违反根本条款的行为，

如盗窃或故意破坏雇主财产等行为；因人员过剩导致的遣散；继续雇佣将会违反

法律；缺乏任职资格、持续旷工等；其他一些实质性原因。除此之外，还在其他

法律中规定有“当然不公平”（automaticallyunfair）解雇原因，包括：基于工会会15

员资格和参加工会活动或拒绝参加工会或特定的工会组织而被解雇；参加罢工而

被解雇；和企业转让有关的解雇，除非有经济的、技术的或组织上的理由使劳动

关系的变动成为必要；因妇女怀孕和哺乳有关的解雇；基于工作中的健康和安全

原因解雇；雇员因对雇主提出相关法定权利诉讼而遭到解雇；其他情形等。[23]

德国法律将解雇的原因概括规定为人和雇主根据各案中的特定条件以及合同

双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继

续雇佣雇员的事实。雇主打算解雇一个雇员时，必须提出解雇的合法理由，包括

解雇工人的决定是基于与雇员人身或行为相关的原因，或者是基于“企业的绝对需

要”，否则构成“缺乏社会的正当理由”。与雇员行为相关的理由主要是指雇员违反

义务的行为，其中包括如果情节严重，可以构成“非正常解雇”事由的行为。与雇

员人身相关的理由则是指有关的雇员已无法满足所在企业的需要，而且在企业中

无法找到任何其他适合担任的工作。[14]

日本规定雇主解除定期合同须有“不可避免的原因”（ActofGod）。这里的不

可避免的原因一般是指不可抗力等原因使合同的履行成为不可能。不定期合同的

解除比定期合同要宽一些，可由双方当事人预告后解除，如有“正当理由”，也可

不经预告予以解除。但要注意的是，上述“不可避免的理由”比“正当理由”更严格。

劳动法上并没有要求解除不定期合同必须出于某种理由，它只要求提前通知即可。

但是，这并不是说雇主可以随意解雇，在司法实践中已明确，雇主必须出于某种“正

当理由”，否则就会宣布解雇无效，须收回雇员继续履行合同。

[15]

第二种模式：否定式。此种模式主要是美国。美国奉行自由主义原则，在解

雇保护上比其他国家都要宽松，主要通过集体谈判实现，集体协议中大多包含了

除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款。

[13]

成文法对解雇的原因没有进行概括

性定义，联邦法律和洲法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规

定雇主不得行使解雇权的情形。这些禁止条件包括：雇员免受种族、肤色、宗教

信仰、性别和国籍歧视，禁止雇主对雇佣条款及条件进行不利调整，包括因雇员

年龄解雇官员，雇主不得对向相关行政机关起诉的雇员进行报复等，法无明文禁

止，雇主可以在此之外自由行使解雇权。[12]

3.3.2我国现行法律规定及存在的问题

我国劳动法对非过失性解除规定了严格的条件，并要求用人单位支付劳动者

经济补偿金。劳动法第26条规定了3种非过失性解除劳动合同的情形：一是劳动

者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另

行安排的工作的；二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不

能胜任的；三是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合

同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位在上述情16

况下解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。

劳动法关于非过失性解雇的规定存在以下问题：

1.无固定期限合同的适用范围太窄，于劳动者的保护不利。

我国劳动法第二十条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和

以完成一定的工作为期限”。劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种

情况:(1)劳动者在同一用人单位连续工作10年以上；(2)劳动者工作年限较长，且

离法定退休年龄在10年以内；(3)复员转业军人初次就业。按我国以上法律规定，

可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合条件的劳动者，除此之

外劳动合同的期限由双方协商确定。但在实践中劳动者处于弱势，我国现在的劳

动力市场又属于买方市场，所以劳动合同的期限多由用人单位单方决定，这严重

损害了劳动者的职业安定感，不利于对劳动者的保护。

相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。多数

西方国家的做法，是以不定期劳动合同为主(相当于我国的无固定期限劳动合同)，

有固定期限的劳动合同为辅。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限

的劳动合同，鼓励不定期劳动合同。我国台湾地区《劳动基准法》如出一辙，其

第九条规定:临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应

为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约:(I)劳工继

续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超

过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定

劳动关系，降低失业率，实现人力资源优化配置。

而我国的规定则刚好相反，是以固定期限特别是短期合同为主，无固定期限

合同为辅。并且签订有固定期限合同没有任何限制，而签订无固定期限的劳动合

同的条件则十分苛刻。这造成劳动力流动性较高，不能形成持续性的集体力量和

一批技能性的熟练员工队伍，造成对劳动力的掠夺性使用，同时也造成了合同短

期化的盛行。

2.解除的条件没有根据劳动合同期限区别对待，致使合同短期化盛行。

劳动法第26条对用人单位非过失性解除劳动合同作了严格的限制性规定，这

些规定没有对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同加以区分，而是同等对待，

且均须支付较高的经济补偿金。与之相对比，我国劳动法规定终止劳动合同，用

人单位不用支付劳动者经济补偿金。这样，用人单位自然对与劳动者签订短期劳

动合同情有独钟，这既可以规避劳动法规定的劳动合同解除的“严格”的条件和程

序，又可以节省一笔可观的经济补偿金。近年来，劳动合同短期化现象十分突出，

一年一签甚至半年一签的劳动合同在各类用人单位中都非常普遍，致使劳动关系

极不稳定，劳资平衡难以维持。

3.关键的用词缺少必要的界定和解释，缺乏客观标准，可操作性差。17

比如，两次不能胜任工作即可解除劳动合同是《劳动法》第26条所规定的用

人单位可以单方解除劳动合同的法定理由之一，这一条款在实践中争议很大。何

谓不能胜任工作？原《劳动部办公厅关于劳动法)若干条文的说明》中的解释是指

不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是，

有的岗位的工作足无法量化的，怎样考核能否胜任?不能完成工作任务是以月还是

以季或年来衡量?由此产生的争议尽管最终裁决权在劳动仲裁或法院，但司法人员

不是从事企业管理的人员，无法判断一个员工是否能胜任工作。[24]可见，对关

键用词进行必要的解释是很必要的。

笔者认为，考量一个员工是否胜任工作，应借鉴国外基我国地方立法的相关

经验：首先在企业中应建立起合理的考核制度，该制度应该经过职代会或全体职

工的讨论，经民主程序作出决议；然后在集体劳动合同中约定不能胜任工作的情

况，尊重劳动者应当享有的知情权，使该制度做到公开、透明，并具有人性化。

如果企业没有健全、合理的考核制度，则无法说明职工是否不能胜任工作，由此

而解除职工劳动合同则不应予以支持。

3.3.3完善我国非过失性解雇制度之设想

1.明确固定期限合同与无固定期限合同的适用范围，并以无固定期限合

同为原则，固定期限合同为补充。

笔者认为，为稳定劳动关系，切实保护处于弱势地位的劳动者，我们有必要

借鉴西方发达国家的经验，在劳动合同领域扩大无固定期限劳动合同的适用范围，

并放宽其条件限制。在《劳动法》中将有固定期限的劳动合同规定缩小到只适用

于一些特定的、临时性、季节性的职业，并且对最高期限做出限制；扩大无固定

期限合同的适用范围，即一般情况下用人单位与劳动者之间应签订无固定期限劳

动合同。这于劳动者而言，可增强其职业安定感；于用人单位而言，也可以有稳

定的用工群体，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。

2.将解雇制度与劳动合同期限相联系，分别设计不同的解除制度。

首先，对有固定期限合同进行必要的限制。这包括：规定短期合同签订的次

数不超过两次，以限制用人单位频繁使用短期合同规避法律，增强劳动者的职业

稳定感；对固定期限合同的解除做出严格的规定，当事人双方应当信守和履行合

同，除不可抗力和劳动者存在重大过错致使合同无法履行外，提前解除不仅须支

付经济补偿金，还应承担违约责任；固定期限合同终止应当根据劳动者的实际工

作年限，由用人单位支付适当的补偿金。

其次，对无固定期限合同适当放松解除的条件，允许用人单位在有正当理由

的情况下，按照解除的程序和经济补偿的标准解除劳动合同。这些正当理由可以

借鉴法国的做法，用概括式的方式加以规定，包括：与劳动者个人能力或资格有18

关的原因；与劳动者行为有关的原因；劳动关系的继续维系将违法；与企业经营

有关的原因；其他可以合法解除的实质原因。用人单位运用条款解除合同是否正

当，在企业内部可以通过与工会集体协商的方式或征求工会意见的方式加以确定，

发生争议则由仲裁委员会和法院进行判断。[18]

3.明确用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

目前，我国劳动法对用人单位违法解除劳动合同的行为笼统规定，“给劳动者

造成损害的，应当赔偿劳动者损失”。

7

但对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范

围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》

对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第一百一十二条

规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”

即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失。《合同法》第一百一十三条

更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义

务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，

包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或

者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即实际损失包括可得利益损失。

根据《劳动法》规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿

范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样适用赔偿实际损失原则，实际损失包

括