万国律师实务课件系列合同纠纷律师实务

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档万国律师实务课件系列合同纠纷律师实务目录：1、万国律师实务课件系列合同纠纷律师实务2、以法律真实的事实确认合同性质3、对一起储蓄存款合同纠纷的分析4、建设用地使用权合同纠纷5、美国资深律师21世纪写合同的某某某···6、银行按揭未能办成引发购房合同纠纷如何处理合同起草审查诉讼中的律师实务需要音频课件请联系QQ664522406全套（30个）律师实务精英课堂培训课件的获取方法律师实务精英课堂，只需50元，近90个小时的讲座，希望与大家分享律师实务精英课堂第二期课程包含了诉讼与非诉的典型业务；诉讼包括：医疗纠纷、交通事故、劳动纠纷、婚姻纠纷、房地产纠纷等业务办理的流程和技巧；非诉方面，包含上市、并购、改制、银行金融、知识产权等业务的办理流程。非常适合已经或者将要进入律师行业的人员。如果需要联系QQ：664522406我是用1500元买来的，想与大家分摊一下，只需要支付50元就可以了，质量真的很值效果跟司法考试培训讲座一样录音和讲义具体介绍请连接官方网站wanguoschool/publish/portal1/tab61/info43136.htm试听请下载这个ishare.iask.sina/f/6508529.html?from=isnom·律师实务课堂音频之一ishare.iask.sina/f/6461437.html万国律师精英课堂培训课件音频资料.rarishare.iask.sina/f/6482485.html?from=isnom万国律师精英课堂培训课件音频资料.rar前言“那门是窄的”——源自《圣经》的这句话也是告诉我们，作为法律人——将来我们可能成为法官、检察官、律师、企业法律顾问、政府官员——即使不是从事专业工作的职业，这样的专业训练和素养，都会使我们受用终生的。要成为一个优秀的法律人，道路是艰辛曲折的，不是一蹴而就的，天堂的大门并不都是向每个人敞开的。清华大学的张卫平老师《那门是窄的》，实际上就是引用圣经的的。《知向谁边》。不是是不是引自《道德经》的自我介绍——容易被误解的名字。世界本来就充满了误解。当然也充满了理解。合同是什么？契约，社会契约论。贝卡利亚《犯罪与惩罚》犯罪是什么——对社会契约的违背。有一定道理。债权相对于无权是民法大厦的两座坚强的基石。——与人格有关的权利，知识产权，继承权利，婚姻权利。第一讲合同起草、审查应注意的问题第一部分合同起草的九个步骤一、写作目标和合同相对人对手与我方相比，在哪一方面处于相对优势地位；2、对手以前有无进行过类似的商业项目；3、有无相应的文件版本或模版供参考；4、假如终止或取消此次交易，对手的损失会有多少。二、实体审查和程序问题1、主体方面——法人单位，或自然人。是否经过授权客体，权属证明，如房产证、发票程序问题，如是否经过招拍挂。三、确定合同体例和重点1、合同体例——是单一合同文本，还是主合同加附件，还是多个主合同加附件并列。2、写作重点交易内容不同，合同的重点内容会有所不同。如《并购合同》的必须行条款：交易模式；交易流程；获利机制；防火墙，离岸公司，公司的避税天堂；交易成本；违约责任。四、选择范本和模板由邯郸学步，而有所创新，从类似的模板总结出自己的特色的自己的范本。五、复核前三步 在正式动笔之前要确定已经清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。1、本合同的目标；2、合同模板的挑选；3、基础文件的审查。六、制作合同首部标题；2、合同编号；3、生命和摘要；4、合同各方主体；5鉴于。七、合同正文写作《合同法》第12条规定了八个部分——1、当事人；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或报酬；6、履行；7、违约责任；8、争议解决，不能只写北京市仲裁委，会引起歧义导致争议解决条款无效。八、合同尾部1、当事人签字盖章。2、日期的签订。3、签约地点。英文板式中会在合同首部。九、完稿后的工作1、审查签约代表的授权。2、签字盖章缺一不可。应该法定代表人当面签字盖章——对于小公司还可以，大公司不可能。案例：盖章之后，仍然败诉的案子。居间合同。某建筑装修合同，A公司转让给B公司，后B公司法定代表人车祸死亡。转让费纠纷。公章被证明是伪造的。但是自己伪造自己的公章。3、开户银行和账户。账户、账号与帐户、帐号。（毛巾帐）电传已经不使用了。履行方法与合同规定一致。第二部分起草修订合同的七大模板模板是建筑业用词，也是铸造业用词。“模范”的来历——可以到北京北三环联想桥的大钟寺，“模范”二字的来历。反向地构筑。一、定义部分（模板）1、定义条款合同第一条的“定义和用语”或称“用语和含义”。实务中常见问题：⑴、泛指和特指⑵、定义过于复杂⑶、定义的前后顺序错误⑷、定义之间的互相嵌套关系十次嵌套的“转让日”的含义。2、标的条款“标的”是指法律上的权利，“标的物”是指法律关系当中双方权利义务所指向的对象。、标的物为不动产的写法；⑵、标的物为动产的写法；⑶、标的物为权利的写法；⑷、标的物为组合形式的写法。二、主义务3、先决条件条款“先决条件”是指合同一方履行义务或行使权利的条件。包括：⑴主体、⑵内容、⑶判断标准、⑷后果。先决条件多见于英文合同版本，我国多采用——同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权——“三权鼎立”的模式。通常优势方喜欢采用。4、交付和验收条款实践中分为实物、权利、证书文件、收益和义务移交五个方面的写作要点。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。5、所有权保留条款6、付款条款7、发票条款8、水费条款三、担保义务9、陈述和保证条款10、定金条款11、保证条款12、抵押条款13、质押条款14、留置权四、附随义务15、知识产权条款16、反商业贿赂条款17、保密条款18、通知条款五、责任分配和处理19、不可抗力条款20、违约认定条款21、追究责任条款22、中止履行条款23、要求提供履约担保条款24、解除合同条款25、终止合同条款可以按照《合同法》第91条规定的七种情形直接书写：26、违约金和赔偿金条款27、结算和清理条款六、争议解决部分28、合同解释权条款29、语言差异解释条款30、格式条款解释31、合同标题效力条款32、权利申明条款33、法律适用条款34、纠纷解决条款七、合同效力和附则35、授权代表条款36、批准文件条款37、合同生效条款合同的成立和生效不同。合同生效的三种表达方式：⑴、签署生效：本合同自双方签字盖章之日起生效。⑵、约定生效：本合同自合同各方签字盖章并且乙方向甲方支付本合同规定的款项后生效。⑶、法定生效：本合同自合同各方签字盖章并报有关政府部门批准后生效。38、条款效力分割条款“本合同各条款之间的效力独立，不因本合同部分条款无效而导致其他条款无效。甲乙双方对合同部分条款的争议不影响对合同其他没有争议条款的继续履行。”39、主从合同条款附文、附录和附件是主合同的从合同。是合同的组成部分。40、效力取代条款合同生效后，双方的往来函件、电子邮件、以及签署的备忘录和会议纪要等文件的效力。41、合同转让条款在银行按揭产品打包处置给开发商。42、文本和份数条款本协议共签署原件XX份，中英文各XX份，各份协议文本均具有同等法律效力。甲乙双方各执一份，其余各份协议文本作为政府部门申请审批时使用。 第二讲合同纠纷诉讼中典型案例讲解、诉讼技巧和律师实务一、对主体资格审查的问题。1、作为被告要审查原告的方面：原告作为自然人的审查；原告作为法人单位的审查——年审正常；年审过期，被吊销营业执照；企业被注销；企业成立清算组；企业进入破产程序；破产管理人。2、作为原告的主体资格问题。案例：海淀区企业的卫生洁具欠费问题，企业过年审又无法恢复，成立清算组的问题。案例：某省青基会捐款案，合同并非改了章都是有效的。二、案件管辖的审查原告立案、被告对原告的审查。有的时候可以故意放弃管辖异议。案例：从王凯肖像权案，看案件管辖的选择。被告所在地，原告所在地。朝阳区管辖的名人名誉案件比较多。三、开庭审理中的诉讼技巧和应注意的问题。（一）比喻、类比等在双方辩论时的运用说明性解释，在一些似是而非的问题上，会起到四两拨千斤，拨云见日，指点迷津的作用。法官的思维也是靠律师去启发的。案例一，山东高速公路摊铺机欠款案，打出租车的和租车包租金的比喻。案例二、继承案件中，有关争议房产评估，忽略了地段价值，齐白石画作的比喻。案例三|、“法无明文规定不为罪”与黑熊是个什么"东西"？二〇〇三年四月二十日，北京市西城区人民法院开庭宣判“清华大学学生刘海洋硫酸泼熊案”，法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚。——这只是个可笑的、无奈的、折中的做法。既然《刑法》第177条所列的汇票、本票等项目，没有明确指出进帐单就是银行结算凭证，那么，本案三个被告就都不应该构成犯罪。这就如同，马路上突然出现了蓝色的交通指挥灯，驾驶员和行人当然不知道该走还是不走。法律就是要告诉人们“红灯停，绿灯行”。没有规定，就不能算作违反交通规则，就不应该被罚款扣分。（二）、即使对方的失误也不应该贬损对方，“显示公平”与“显失公平”，明显是对方的失误。物理学作用力和反作用了，打击对方的力量和反馈回自己的力量是相同的。我们要做的是一个风度优雅的，有涵养的律师，不是一个（三）外界经常评价这个律师“真能讲”—这实际上是律师不了解。能讲应该分为几个层次——把事情讲清楚，B、说清楚之后，有语言的优美；“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是世界上最会骗人的民族。”“这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们诚信的感情，但它却从未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”这是法国思想家孟德斯鸠1748年在《论法的精神》中所描绘的他所了解的、当时的中国，而他引用的“三种秤”的例子是郎治写于1721年和1722年的《日记》。我们被冠以“世界上最会骗人的民族”，这是很让人不舒服的。但是，近三百年后的今天，这种状况似乎依然并无多大改观。超市里面的弹簧秤、小电子秤卖得都是很好的，这是为主妇们准备的，还在发生着它的校正作用。很多精明的主妇会在路边摊贩不经意时掏出小秤突然袭击，而当此时，小贩往往会撤销交易。 三、律师的后期学习参加某些学习班，不光是学习新的知识，还是一个个人圈子扩大的。新颁布的《破产法》对于新律师是个很好的机会，在初始试用阶段。四、相应专业知识储备的多种积累，准备。案例：交通肇事案中，胫骨腓骨的内支撑是否应该计算在医疗费用之中的问题。五、专业方向的确认。知识产权，上市公司，证券，刑事诉讼，破产管理人。在没有明确自己的专业方向之前。也可以先摸索，但应发挥自己的比较优势。刑民兼修。武功高强的是集各家之长。华山派，昆仑派，武当派（不是无党派）各个流派都掌握了对于单纯的专长律师有优点。案例：同样的青基会捐款案，如果不了解刑事诉讼方面的法律。会从表面证据审查，认为合同合法有效。案例:王某签订粮食订购合同案，演变为利用合同诈骗——警徽下的罪恶。不单纯建议适用民事诉讼，会带入歧途。六、利用多种非诉讼途径解决问题，工夫在诗外。信访程序的运用在解决某些案件中会起到异军突起的作用。案例:沈阳化妆品案的非诉讼解决。案例:四川最大的诈骗案，股权纠纷演变成刑事诉讼。股权转让合同的非法；七、诉讼时效问题在合同案件中的重要作用。案例：沈阳电子公司，一二审败诉，在高院申诉期间，被驳回。八、律师的自我保护措施，在合同中的约定如同美国议会设立“三权分立”政府，为什么中国的政府建筑是最漂亮的，而欧洲、美国的政府建筑是最差的，但是办事效率却是最高的？如同政府是不可信的，当事人同样是不可信的。1、对提存公证业务的运用。2、付款委托协议，付款委托书3、直接对公章、账户的管理。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档以法律真实的事实确认合同性质肖曼[案情介绍]原告：某电子公司。被告：某通讯公司。原告某电子公司(以下简称原告)诉称：1998年，经过双方协商，我司向被告投资123万元，并派出多名技术人员与被告联合经营微波无源电子产品。由于联营过程中没有改变各自的企业性质和独立的核算方式，联营后，被告对我司提供的电子产品均按承揽方式结算。从1999年7月至2001年5月间，我司共计提供了6418691.48元的产品。被告只支付给我司承揽费3693391.20元，尚欠我司2725300.28元未付。经我司催要，被告以种种理由拒绝支付，为维护我司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告支付承揽费2725300.28元，并承担本案的诉讼费用。被告某通讯公司(以下简称被告)辩称：我方向原告购买过产品，双方是购销关系并支付了货款。从我方的汇款凭证及原告开出的增值税发票的内容上看，注明是货款而不是加工费。原告所开发票金额为3693391.20元，我方尚欠原告货物344000元未付，我方与原告之间不存在是定作承揽关系。原告据以起诉的证据中的电子邮件、委托加工单无我方的签字或盖章，我方从未向原告发过电子邮件;至于原告出示的随货物发往上海的发货清单，我方没有收到过，也无此发货清单。故，原告的诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。审理查明如下事实：1、自1999年2月至2001年5月间，双方存在着经济业务往来;2、原告向被告开具了面额为4037391.20元的增值税发票，被告已付3693391.20元，尚欠344000元没有支付;3、原告通过空运快件向被告发运过475次，1655件，重量为27699公斤的货物;4、被告以空运快件分335次，将重量为13448公斤的组装好的产品返回到原告处做油漆，并最终收到这些产品。另，从公安机关调取如下证据：一、原告随货发往上海被告的发货清单6份。该证据系刘胜元向公安机关提交。刘胜元曾是原告凡谷电子公司职员，1999年6月被派往被告公司，由其具体安排接收清点从武汉发去的货物。2000年1月，刘胜元脱离原告公司成为被告公司职员，现为某无线通讯技术有限公司生产主管。二、公安机关讯问刘胜元、张华的调查笔录。原告为了查清原告向被告所发货物去向，曾以收货人刘胜元涉嫌职务侵占罪，向公安机关报案。公安机关受理后，对张华(被告公司股东，当时该公司的负责人。)进行了调查，并制作了调查笔录。刘胜元在该调查笔录中，承认原告发到上海给被告的货全部收到，发货清单也收到，都转交给了被告。保存的6份清单未交给被告，是因为该清单背面记载有加工草图。张华的证词，也承认原告发到上海的货都收到了，“发货清单”见过但不知放到什么地方去了。有些货物清单是写在包装箱上的，货收到后箱子就丢了。[焦点透视]从原、被告双方诉辩内容来看，本案争议的主要焦点较为明显，即电子公司和通讯公司之间民事法律行为的性质与民事法律关系的确定。在案件审理过程中，民事法律关系的认定起着关键性作用。如果本案中民事法律关系被认定为买卖关系，那么原告支付承揽费的诉讼请求应予驳回;如果本案中原、被告之间的法律关系被定性为承揽关系，那么原告的诉讼请求就应予以支持。这也正是原、被告双方对此争议较大的主要原因。此外，若后一种假设成立，那么被告收到货物的数量及应支付的承揽费的数额则都是需要进一步确认的问题。[审判推理]承办法官认为，买卖合同与承揽合同的主要区别有两点：其一，买卖合同的目的在于转移物的所有权，承揽合同的目的在于获得一定的工作成果，在承揽合同中，如涉及到转移标的物所有权的，这只是合同的从属义务，而在买卖合同中却是最基本的义务。其二，买卖合同的标的物是由卖方制造或购入，标的物既可以是种类物亦可以是特定物。而承揽合同中，工作成果若为一定的物，则一般要求承揽人亲自加工和制作，即合同的标的物具有特定性。承揽人交给定作人的工作成果必须是能满足定作人特殊要求的物，或其他工作成果，同时它也是承揽人劳动的产物。这种标的物往往不属于市场上大批量供应的采用通用标准生产的产品，而只能通过双方订立合同，由承揽人的特殊技术、劳动来满足定作人对承揽标的的种类、规格、形状、质量等特定的需要。而买卖合同的标的物虽有特定物与种类物之分，但特定物买卖合同，是指合同双方当事人权利义务所指向的标的物的同一性，这与上述承揽合同标的物的特定性显然有本质的不同。本案原、被告双方业务往来过程中，通过发电传传送委托加工单、图纸及技术要求等，说明原告根据被告的要求，将被告所需的标的物加工成型，提供给被告以满足其特定需要。双方这种业务往来过程和关系，符合承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特点。被告仅以增值税发票上注明的栏中标的是“货款”为由，来说明双方间是买卖合同关系是不成立的。因为本案中的增值税发票是双方财务收支的凭证，是各自进行会计核算的原始单据和税务部门进行税务稽查的依据。它可以证明双方之间某种合同关系形成的债已经履行或同意履行，但不是判断合同性质的依据，不能证明合同双方各自的权利义务及合同目的。在本案中，原告作为承揽方并非只提供“加工”这种劳务行为，还承担了购买材料等其他成本，因此，承揽方交付的是工作成果而不是单一的货物，对这个工作成果不可能因“单一的货物”来表示，因为它还含其他费用，而且在增值税发票的固定格式中，承揽的成果只能记载在“货物或应税劳务名称”一栏里，不能以此增值税发票反映的内容来确定双方间的合同关系的性质，更不能以此来证明双方间就是买卖合同关系。故原告提供证明合同性质的证据真实、合法，其主张的理由成立，应认定双方之间的业务往来关系的性质是承揽合同关系。从原、被告双方提供的证据和质证后双方的意见看，被告庭审中只承认收到原告发到上海该公司收的货物，也就是原告增值税发票上注明了的货物。被告虽对原告主张的其他部分货物不予认可，但其原公司负责人张华诉讼前在公安机关的调查中却已予以承认。故对被告的抗辩的理由是否成立，需全面、客观地综合本案其他证据进行判断。首先，从发票上注明的货物经统计，共15个品种，693件总重量为8303.07公斤。被告提供的航空运单335份，这些航空运单是被告从上海发货到武汉要求原告做油漆的成品件，经统计总重量为13448公斤，比被告只承认收到原告的散件8303.07公斤多出5144.93公斤，多出部分从何而来，被告未向法庭提供相应证据来证实其来源。由此可以认定，该多出部分系原告按被告要求以散件发往被告，由其组装为成品件的货物。其次，从原告提供发往被告的475份航空货运单上所记载总重量为27699公斤，刚好是被告发往武汉要求原告作油漆成品件重量的二倍稍多一点，多出部分按原告的解释是油漆的重量、发往被告的散件包装的重量要多于被告发往原告整件包装的重量，加上原告代被告在武汉采购的其他商品的重量和部分被告要求重新加工的零配件重量。这种解释符合双方履行承揽合同采取的运作程序的事实，且与刘胜元、张华的证词的内容相互印证。上述事实及证据，有证明原告主张的发货数量的事实真实可信的证明力。由此，可以认定，原告提供的航空货运单上所记载的货物被告已全部收取，原告主张的发货数量的请求，本院予以支持。被告关于只收到了原告发票上所记载的货物，其他货物未收到的抗辩理由不能成立。关于承揽标的物的单价，由于双方在长期业务交往过程中，已形成了一个双方都认可的价格，双方并未就新价格达成一致意见，被告也未能举证证明双方有另外价格的合意的事实时，仍应以双方认可的价格予以计算。故被告应支付原告的承揽费，以原告请求的数额为准即6418691.48元(含外购商品款9685.28元)，减去已支付的3693391.20元，被告还应支付原告款项2725300.25元。本案判决后双方均未上诉。[法官思考]本案中证据效力的认定，对查明案情起到关键作用。在本案中出现了传真件、电邮等新形式的证据，对于这些在现代社会使用先进通讯工具情况下产生、形成的证据的证明效力该如何认定?是审判实践中遇到的新问题。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实，证据应当记录在卷;对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。……”第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”。结合本案具体情况来看，原告提供的一部分传真件、电邮等新形式的证据，经过庭前质证被告无异议。法官在庭审中又加以了说明，可直接认定为有效。而那些经过庭前质证，被告不予认可或对真实性持怀疑态度的证据认定就要颇费周章了。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可确认其证明力。”这是我国民事诉讼中关于自认的规定。在自认情况下免除了对方的质证责任。将这一规定运用到实践中，那么是否表明在实际审理中，无论是何种形式的证据，只要是对方当事人未提出具体反驳意见的证据都应确认其证明力。《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条还规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。遵循这些规定，我们认为判断证据的证明力及案件的事实有两点是必须注意的：一、查明的事实必须是法律真实的。所谓法律真实指裁判人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准。换而之言，即法官必须以现有证据为基础，以合理的实体法，诉讼法规则以及证据规则为准绳，及时地作出裁判。二、综合判断所有相关证据。以证据与案件事实间的相互关联及证据本身的相互联系来综合判断证据的证明效力，同时还需注意证据本身是否具有司法特征。这些条件的具备为法官的自由心证的准确性提供了保证。在本案中涉及到的许多证据都是间接证据很少有直接证据，依据上述两点规定，主审法官将本案间接证据联系来组成完整的证据链，进行相互映证，再综合判断，为以自由心证认定相关证据的证明效力提供了依据。在此基础上构建了具有法律真实性的案情，还以这些证据的内容对本案合同性质的认定作出了判断。我们认为本案的论断推出既符合法理又符合常理。纵观该案审理推断的全部过程，我们对原审承办人关于法律关系的认定十分认同。我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”据此看来，买卖合同有二大主要特征：1、出卖人须转移标的物的所有权。2、买受人须支付价款。买卖合同的出卖人以取得价款为目的，买受人以取得标的物所有权为目的。如果缺乏当事人的这一目的，买卖合同也就不能成立。需要说明的是买卖合同对标的物并不单独做明确规定，并不特别要求是特定物。我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、修理、复制、测试、检验等工作。”通过这一条规定，不难看出承揽合同是以完成工作为目的的合同。承揽的标的具有特殊性，承揽标的是承揽人完成并交付的工作成果，是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊要求而完成的。承揽合同中承揽人以自己的风险独立完成工作。承揽合同的标的物是只能通过承揽人完成工作来取得的，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是承揽人的技术能力。尽管在完成工作中承揽人必须接受定作人的监督检验，承揽人却需要以自己人力、设备和技术力量等条件独立完成工作。由《合同法》第130条与251条之规定相比较而言，买卖合同与承揽合同都是双务合同，且都要将标的物交给支付对价的一方，买卖合同中，出卖人须将出票的标的物交付给买受人，而在承揽合同中承揽人必须将完成的定作物交付给定作人。在这一点上，二者很相似，也正因为如此，正确区分承揽合同和买卖合同就成为审判实践中的一个难点问题。从理论上看买卖合同与承揽合同存在着以下区别：(1)承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务;在买卖中转移标的物有所有权是出卖人的主要义务。(2)承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果;而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。(3)承揽合同的定作人有权在影响承揽人工作的情况下对承揽人工作的情况进行监督和检查;而买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，而无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。(4)承揽合同的承揽标的具有特定性，若其为物，只能为特定物;而买卖合同标的物可以是特定物，也可以是种类物。(5)承揽合同在工作成果完成前，只能由承揽人自己承担定作物意外灭失的风险;而在买卖合同中当事人可以约定自合同成立时标的物意外灭失的风险即由买受人负担。根据承揽合同与买卖合同的上述区别，结合本案具体情况，我们认为，本案中原、被告双方虽无明确的合同形式，但通过双方均予以认可的被告方用传真方式向原告传送有关需要加工的产品配件技术图纸、技术要求和有关产品的订单，可证明双方确有业务往来且是以原告特定的技能为完成产品配件加工，被告对标的物提出了具体的技术图纸、技术要求。这样的业务往来关系符合承揽人按照定作人的要求完成工作，且由定作人支付报酬的特点。通过原告提供的这些证据充分证明双方约定的标的物是特定的，被告对原告的要求不是一般标的物所有权的交付，而主要是按技术要求加工后的特定物的交付，这种承揽关系中，承揽人不仅要按规定加工还需要自己购买原料进行加工制造，被告收取的并非是从原告处购进的普通材料而是经指定技术加工后的特定材料，被告不能仅以增值税发票上的注明来说明双方间的关系是买卖合同关系，税票上的“货款”亦不能否定原告交付的是特定的物的“货款”，且该项“货款”是含有原告技术劳动报酬的价款。据此，本案中当事人间的关系应毫无疑问的是承揽关系。本案合同性质即为加工承揽合同。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档对一起储蓄存款合同纠纷的分析谭洪奎[案情]2004年3月的一天，李某到某商业银行存款时将一张银行借记卡和人民币现金50000元一并交与银行工作人员，要求将50000元存入该卡内。银行工作人员在将钱存入该卡后，把借记卡及存单交还李某。这时李某才发现该借记卡并非自己所有。经查证该卡卡主为王某，但王某在银行办卡时只登记有姓名，其余信息无法查证。李某在要求银行将存入的50000元退还未果后，向人民法院提起诉讼，以重大误解为由，要求银行返还50000元，并提出追加王某作为本案的第三人参加诉讼。尽管经法院多次主持调解，最终双方达成调解协议，但本案所隐含的法律问题却值得探讨。在案件审理的过程中，有三种截然不同的处理意见：第一种意见认为，李某在银行存款过程中对存款对象确实出现了重大误解，造成了较大的损失，在发现后李某及时向银行提出了退款，因此应判令银行退还误存的款项。第二种意见认为，李某与银行之间的服务合同并不存在重大误解，李某只是对将款项存入王某账户的行为产生了重大误解，故银行不具有返还义务，王某虽然身份不能明确，但可以将其以虚拟人的形式作为第三人参加诉讼，查明事实后可以判决由王某返还。第三种意见认为，李某与银行之间的合同即使存在重大误解，但合同履行后，银行作为该款项的保管人而非所有人，对该款项不享有所有权从而也就不享有处分权，不能承担返还义务。该笔存款的户主王某身份不明又无法作为第三人参加诉讼，故只能驳回李某的诉讼请求。为进一步厘清案件的相关法律问题，下面笔者尝试从两个方面对此案进行分析。[分析]一、关于李某与银行之间是否存在重大误解的问题《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“因重大误解订立的合同，当事人一方可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”而对于本案中李某与银行之间是否存在重大误解，可从以下几个方面进行衡量：1、李某是否对合同的性质存在误解?当事人针对同一物订立合同，但对合同标的物本质或性质认识错误，可以构成重大误解。比如将出租误认为出卖，将出借误认为赠与等。在对合同性质产生误解的情况下，当事人的权利义务将发生重大变化，而且产生此种误解也完全违背了当事人在订约时所追求的目的，因此应作为重大误解。本案中李某对其到银行存款的行为及银行为其提供服务的内容是明确清楚的，追求的目的也是在银行帮助下存款，并未将存款行为理解为其他任何的民事行为，所以李某对合同的性质不存在误解。2、李某是否对当事人身份产生了误解?对对方当事人身份产生误解，主要发生在一些基于当事人的信任关系和注重相对人的特定身份的合同中，例如在加工承揽、委托等合同中都十分注重相对人的技能、信用、资历、身份等情况，当事人的身份对于合同的订立与履行具有重要意义。如果对对方当事人产生误解，则应构成重大误解。本案中服务合同的双方当事人分别为李某和银行，李某将存款交由银行工作人员要求存款时应当明确的知道为自己服务的是银行，也只有银行才具有帮助李某完成该服务合同的技能和资格，所以李某对合同对方当事人的身份也未产生误解。3、李某是否对标的物产生误解?对标的物的误解，包括对标的物的品种、质量、规格、数量等误解：(1)对标的物品种的误解，如误把柴油发电机当作汽油发电机购买，将工业酒精当作食用酒精购买等。对标的物品种的误解，会使合同的目的落空，使误解者遭受重大损失，当属重大误解。(2)对标的物质量的误解，如将90号的水泥当作130号的水泥购买，将黄金手饰当作黄铜手饰出卖等。倘若标的物的质量直接关系到当事人的订约目的或重大利益，则产生误解时，必使误解者的订约目的不能实现或者使其利益受到重大损失，故应作为重大误解对待。非此情况，则应认为一般误解。(3)对标的物规格的误解，如误把50吨的起重机当作100吨的起重机等。这种误解也可以视为对标的物品种、质量的误解，在给误解人造成较大损失时，构成重大误解。(4)对标的物的数量、包装、履行方式、履行期限等内容的误解，会给误解者造成重大损失时，也构成重大误解。本案中李某与银行服务合同的标的物是50000元人民币，从李某携款到银行，将钱交给银行工作人员要求存入50000元人民币，再到银行工作人员清点，并按李某要求存入的过程中，该服务合同双方当事人对所存的是50000元人民币这一事实都是清楚的，未发生任何的争议。李某对这50000元人民币的品种、质量、规格、数量等均不存在错误认识。4、如果本案依李某请求，按重大误解撤销了存款行为，就应依据我国《民法通则》第61条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”的规定，由银行返还李某50000元，并由有过错方赔偿损失。问题的关键出现了，银行能返还取得的50000元吗?答案是不能。因为李某的存款所有权并非由银行取得，而是由卡主取得。银行没有得到存款所有权，当然就不负有返还的义务。综上所述，李某在其与银行之间的服务合同中对合同的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等均不存在错误认识，并不构成重大误解，银行履行合同过程中没有过错，故李某不能要求银行返还50000元。二、关于本案涉及的法律关系本案其实存在两个民事行为，一个是李某与银行之间的服务合同，另一个是李某将存款存入王某账户的行为。李某在后一个民事行为中，本意是将钱存入自己的账户，但因将借记卡拿错，使得对该民事行为的对方当事人产生了错误认识，将钱存入王某账户的后果完全与李某存款行为的目的相悖，并且使李某承受了很大的损失，应当属于重大误解。如果认定重大误解，按照我国民法通则的规定，重大误解的行为可变更或可撤销。所谓变更，是指当事人之间通过协商改变合同的某些内容。撤销则指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的行为归于消灭。撤销后的法律后果，有以下几种：(一)双方互相返还财产，简称双方返还，它是指民事行为被撤销后，当事人双方因该行为从对方取得的财产，应互相返还给对方。(二)单方返还财产，指民事行为被撤销后，只有一方当事人依该民事行为交付财产的，受领财产一方应向交付财产一方返还财产;或者双方交付财产，但该民事行为违反国家利益或社会公共利益，只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还给对方;非故意一方已经取得或约定取得的财产，应收归国库充公。(三)赔偿损失，指民事行为被撤销后，对民事行为无效或被撤销有过错的一方应当赔偿对方因此所受的经济损失;双方都有过错的，依各自过错大小相抵后赔偿对方损失。一般情况下，因王某通过李某存款的行为已实际取得了50000元的所有权，所以李某可以在法定的期间内通过诉讼，以对对方当事人的认识错误，以致产生重大误解为由要求撤销其将50000元存入王某账户这一民事行为，达到让王某返还自己50000元的目的。但本案中王某的身份无法查清，《民事诉讼法》第一百零八条、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条都有明确的规定，要求起诉必须有明确的被告，而且要求被告要有准确的送达地址。本案中因为王某除姓名外其余身份情况均无法核实，更谈不上明确的送达地址，使其在法律上很难成为诉讼主体，实际操作中也无法向其送达相关法律文书。虽然将虚拟人作为诉讼主体的观点在学术界有类似概念的讨论，也具有一定的先导性和实际应用价值，但目前我国立法中没有对此作任何规定，司法实践中也没有先例，具体实施过程更因而面临很多法律问题和实际操作问题。而且在没有成熟的法学理论支撑和相关法律规定的情况下，在法律实践中使用创新概念也是极不严肃的。因此，采用第二种意见处理本案，笔者是不赞同的。综上所述，笔者认为，前引第三种意见目前更符合我国法律的相关规定，更利于本案的依法处理。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档建设用地使用权合同纠纷吴宏生与吴爱菊等土地使用权转让合同纠纷再审案海南省海口市中级人民法院

民事判决书(2012)海中法民再终字第3号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴宏生。

委托代理人：何柳青，海南法立信律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴爱菊。

委托代理人：张杰，海南天皓律师事务所律师。

委托代理人：吴悦，海南天皓律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈胜。

被申请人（原审第三人）：陈桂菊。

申请再审人吴宏生因与被申请人吴爱菊、陈胜、陈桂菊土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决，向海南省高级人民法院申请再审，海南省高级人民法院经审查后于2011年11月2日作出（2011）琼民申字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人吴宏生及其委托代理人何柳青，被申请人吴爱菊的委托代理人张杰、吴悦到庭参加诉讼，被申请人陈胜、陈桂菊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，现已审理终结。

2010年2月4日，吴爱菊起诉至海口市美兰区人民法院称，其与陈胜系夫妻关系，陈胜于1998年12月30日购买了位于海口市琼山区灵山镇农贸市场处的住宅用地一处，面积为384㎡，并取得了该地的土地使用权证，后陈胜又在该地上建起了简易铁皮屋并出租给他人回收废品用。但陈胜在未与其商量并征得其同意的情况下，擅自与吴宏生签订《房室买卖协议书》，将该块土地的使用权及地上房屋出售给吴宏生，侵犯了其财产共有权，为此，特诉至法院，请求判令：1、陈胜与吴宏生于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》无效。2、本案诉讼费用由陈胜、吴宏生负担。吴宏生辩称，吴爱菊知道并且同意陈胜出售房产一事，其与陈胜签订的合同为有效合同，且已实际履行，陈胜将土地与房产交付给其占有、使用四年多的时间，其也付清了全部款项，吴爱菊的起诉没有事实与法律依据，应予驳回。陈胜辩称，其出售给吴宏生的土地与房屋确系其与吴爱菊的夫妻共同财产，其在与吴宏生签订合同时，未将此事告知吴爱菊，侵犯了其合法权益；且其出售的房屋未经报建，亦未办理房产证，依照有关法律规定，该房屋属不得转让的财产，综上，其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》应为无效。陈桂菊辩称，陈胜与吴宏生私下买卖房屋一事与其无关，当时因陈胜向其借款，才以陈胜名下的土地使用证作抵押。

海口市美兰区人民法院一审查明，吴爱菊和陈胜于1981年10月11日登记结婚，婚姻关系存续至今。陈胜于1998年12月30日从原琼山市规划土地管理局取得位于灵山镇新农贸市场处的面积为384㎡的国有土地使用权，国有土地使用证号为琼山籍国用（98）字第08-0230号，该地的四至为：东至陈成梧宅，南至韦兰花宅，西至海榆公路20米，北至农贸市场道路25米。后在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，但未报建，没有进行房产权属登记，未办理房产证，房屋建好后用于出租。吴宏生于2005年在涉案房屋的墙上看到出售该房产的广告，联系上陈胜，经过商谈，于2005年5月9日与陈胜签订《房室买卖协议书》，约定，买房人吴宏生购买卖房人陈胜位于灵山新农贸市场的土地及铁皮房屋，价款400088元，包过户换名为吴宏生，过户费用与买主无关......陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关等。签订协议后，吴宏生陆续支付完全部价款400088元，其中已包括土地过户费用，其中的28万元根据陈胜的指示交付给陈桂菊，作为陈胜偿还陈桂菊的欠款，2005年12月7日，吴宏生第三次交款时，陈胜亦将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋交付吴宏生使用、管理、收益，该房用于出租至今。陈胜没有按合同约定办理土地过户手续，吴宏生于2010年1月19日向该院起诉请求判令陈胜办理土地使用权过户到其名下。

海口市美兰区人民法院认为，陈胜与吴宏生签订转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋的《房室买卖协议书》是双方的真实意思表示，但因所转让的房屋尚未取得房屋权证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的"房地产不得转让的规定，属于法律禁止交易的房屋，应认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，无效合同自始没有法律约束力。吴爱菊主张《房室买卖协议书》无效，理由充分，应予以支持。基于合同无效，且陈胜、吴宏生在进行转让时都知道该房屋未办理权属证书，因此，双方均有过错，买卖双方应互相返还，即陈胜应将收到吴宏生给付的房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，因其中的28万元系吴宏生按陈胜的意思直接给付陈桂菊作为偿还欠款，故陈桂菊亦应对该款项本金负连带返还责任。吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，期间出租房屋所得的租金可作为吴宏生管理房屋及房屋增值的收益。吴宏生主张对房屋进行维修和搭建铁皮屋，但未提供相关的证据证明，不予认定。据此判决：一、陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》为无效合同；二、陈胜于本判决生效后二十天内退还房款400088元给吴宏生，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2005年12月7日起算利息至付清房款止，陈桂菊对其中的28万元本金负连带返还责任；三、吴宏生于本判决生效后二十天内将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋退还给吴爱菊、陈胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7301元，由陈胜负担3650.5元，吴宏生负担3650.5元。

吴宏生不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称,1、根据其提供的电话录音、《证明书》、一审法院制作的询问笔录和现场勘验笔录以及土地及简易房屋交付吴宏生使用5年之久的事实，都共同证明吴爱菊对本案合同的签订是知情的，而一审法院对此事实未作认定。2、一审判决并未对合同中土地使用权转让部分的效力进行认定。其与陈胜协议转让的主要是土地使用权，而且吴爱菊提起诉讼的理由也是其不知道土地使用权的转让，一审判决却仅仅以简易房屋没有办理权属证书为由，确认以土地使用权为转让标的的《房室买卖协议书》无效，有失公平。3、对简易房屋的事实认定不清。一审判决认定陈胜在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，事实上，涉案土地占地384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶屋仅有30㎡。4、对合同标的认定错误。一审判决以简易房未办理房产证为由，认定合同无效。事实上，在签订《房室买卖协议书》的过程中，合同双方商谈的都是土地使用权的转让费用和过户费用，合同也是以土地使用权的转让价格和过户费用的约定为主要内容，一审诉讼中双方争议的也是土地使用权转让是否有效。也就是说，合同标的应当是土地使用权而不是地上简易房屋，合同双方的真实意思表示主要是转让土地使用权，地上简易房屋则作为地上附着物随土地使用权的转让一并转让。5、一审判决依据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法办理权属证书的"房地产不得转让的规定，认定《房室买卖协议书》无效，适用法律错误，首先，该条规定为管理性禁止规定，并非效力性禁止规定，不应作为认定合同无效的依据。其次，合同双方协议转让的是土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。再次，依照《物权法》第十五条规定，不动产物权转让合同一般情况下自合同成立时生效，不以权属登记作为合同生效的前提，因此，本案的《房室买卖协议书》依法应当自合同成立时即生效。法律对登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。一审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。6、一审判决在其根据协议付清价款、占有土地及地上简易房屋达5年之久的情况下，错误认定本案《房室买卖协议书》无效，有失公平，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定，更是违反了诚实信用原则。综上，请求：1、撤销一审判决；2、驳回吴爱菊的诉讼请求，确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审诉讼费用由吴爱菊承担。

吴爱菊辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、陈胜未经其同意，擅自处置双方共有财产的行为是无效的。3、吴宏生不属于善意买受第三人。4、妇女的合法权益应受到法律保护。

陈胜辩称，1、一审判决认定陈胜和吴宏生签订的《房室买卖协议书》无效是正确的。首先，双方转让的是违章建筑物，违章建筑物的转让和出租都是无效的。其次，该房屋转让之前没有办理房屋所有权证。再次，该土地及房屋在《房室买卖协议书》签订之前或之后都没有取得财产共有权人吴爱菊的同意，侵害了吴爱菊对财产的所有权。2、根据《物权法》第一百零六条的规定，吴宏生并没有善意取得该房产，吴爱菊有权追回陈胜违法转让的房屋。综上所述，请求维持一审判决。

陈桂菊未作陈述。

本院二审对一审判决查明的事实予以认可。

本院二审认为，原审判决已确认吴宏生与陈胜签订的《房室买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，该房屋虽有土地使用权证，但该协议书确认转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制性规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原审判决认定双方签订的《房室买卖协议书》为无效合同并无不当，同时认定鉴于合同无效，吴宏生与陈胜在签订转让合同时都知道该房屋未办理权属证书，双方均有过错，应互相返还财产，即陈胜将房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，其中28万元由陈桂菊对该款项本金承担连带返还责任；吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，有事实和法律依据，应予维持；故吴宏生的上诉请求和理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7301元，由吴宏生负担。

吴宏生申请再审称，

1、原一、二审判决对合同标的认定错误，吴宏生与陈胜签订《房室买卖协议书》，主要约定的是关于土地使用权的转让事宜，而"铁皮房室"只是作为地上附着物随土地使用权一并转让，而原一、二审判决却仅仅凭双方所签订的合同名称，认定涉案合同是房屋买卖合同，认定事实错误，把本案的案由确定为房屋买卖合同纠纷亦定性错误，本案的案由应定性为建设用地使用权纠纷。2、对简易房屋的事实认定不清，原一、二审判决对陈胜在讼争土地上建起了钢混结构的平顶房和铁皮屋这一事实认定不清，事实上，讼争土地面积为384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶房仅有30㎡。3、在一审当中，其申请法院到讼争土地现场进行勘验，以查明讼争土地及地上简易房屋的实际情况，确定当时陈胜在该房屋上写有"出售"二字，但是，承办法官并未进行正式的现场勘验，也没有在判决中对土地及地上简易房屋的情况进行陈述。4、原一、二审判决根据《城市房地产管理法》第三十八条关于"未依法办理权属证书的房地产，不得转让"的规定，认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，属适用法律错误，该规定不属于效力性强制规定，不能作为认定合同效力的依据，该条规定旨在加强对房屋交易的行政管理，而非禁止交易，在性质上该条规定属于管理性强制规定，其效力范围仅及于房屋出卖人而不及于合同相对方即买受人，本案即使陈胜违反了该条规定与其签订合同，也只是对陈胜产生行政管理上的法律后果，并不影响双方所签订合同的效力。此外，根据《物权法》第十五条的规定，双方当事人订立转让不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同自成立时起生效，未办理登记手续的，不影响合同的效力。由此可见，法律对物权登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。原一、二审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。5、该讼争土地的使用权及地上房屋的所有权由陈胜夫妻合法取得，其二人的转让行为属于有权处分行为，且合同标的物合法，并且不存在吴爱菊不知情或不同意转让的情形，因此，该转让行为合法有效。综上，原一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当予以撤销。请求：1、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；2、确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审及再审诉讼费用由吴爱菊承担。

吴爱菊辩称，1、登记在陈胜名下的土地使用权属于其与陈胜在婚姻关系存续期间取得的财产，属于共同共有财产。依照《物权法》及《民法通则》的相关规定，陈胜在其不知情的情况下，擅自处置双方共同财产的行为是无效的。此外，陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中的标的物"房产"虽有土地使用权证，但该协议书确认转让的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原一、二审判决认定该《房室买卖协议书》无效正确。2、吴宏生不属于善意第三人。陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中约定"陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关。"由此可见，吴宏生知道该土地使用权及地上附着物并非属于陈胜一人所有，为了回避其他亲属的干涉，才作如此约定。出于这种认知，在买卖土地过程中存在陈胜和吴宏生没有告知其并且没有取得其同意的合理性和逻辑性。3、妇女的合法权益依法受法律保护。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。

陈胜辩称，1、其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》约定转让的是房屋与土地这个不动产整体，是不可分割的。而双方约定转让的房屋属于禁止转让的违章建筑物，未依法登记领取权属证书，依据《房地产管理法》第三十八条这一效力性强制规定，足以认定该《房室买卖协议书》无效。2、其转让共有房屋，未经共有人吴爱菊同意，亦违反了《城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项的规定，应认定无效。3、由于讼争土地与房屋尚未办理过户登记手续，吴宏生并非善意第三人，因此，吴爱菊有权追回共有财产。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。

陈桂菊未作陈述。

本院对原一、二审判决查明的事实予以确认。再审期间，吴宏生与吴爱菊、陈胜、陈桂菊均无新的证据向本院提交。再审另查明，陈胜与吴爱菊的住处和本案讼争的土地与房屋相邻。陈胜转让给吴宏生的房屋其中的350㎡为铁皮房屋，另有30㎡左右的钢混房，吴宏生占有该房屋后，亦将该房屋出租给他人用于存放收购的废品用。此外，根据陈胜的委托，吴宏生将购买讼争土地的款项28万元支付给陈桂菊后，陈胜于2005年12月7日向吴宏生出具一张《收条》，内容为收到吴宏生交来买土地款282088元。以上事实有双方当事人在庭审中的陈述及《房屋租赁合同书》、《收条》为证。

再查明，对于吴宏生在原一、二审期间提交的其与陈胜、吴爱菊、陈桂菊等人的通话录音，以此证明吴爱菊对于转让土地与房产事宜是知情并同意的，吴爱菊与陈胜均否认该录音的真实性，经审查，在上述部分录音中，陈胜称土地及房屋的转让价格要与吴爱菊商量，而且是由于妻子、孩子不同意才反悔的；而陈桂菊在录音中称在签订合同时吴爱菊是知情的。但根据陈胜、吴爱菊电话录音的内容，无法直接得出吴爱菊是否知情且同意转让的结论，且陈桂菊的电话录音的真实性，由于陈桂菊一、二审及再审阶段均未到庭，因此对其电话录音的真实性无法进行确认。

本院再审认为，本案双方当事人的争议焦点在于吴宏生与陈胜于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》是否有效，而该争议焦点主要涉及原一、二审判决确认该协议无效的依据是否准确以及陈胜的转让行为是否侵犯了吴爱菊财产共有权两个问题。

一、关于能否以《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，确认本案涉案合同无效的问题1、首先，关于合同的标的，双方所签订的合同虽名为《房室买卖协议书》，但在该合同中详细约定了所转让土地的面积及四至范围，还约定了相关土地过户费用的承担等土地过户事宜，而在陈胜向吴宏生出具的时间为2005年12月7日的收条上，亦注明了收到吴宏生交来买土地款282088元。其次，根据合同约定的转让金额及所转让房屋的状况，双方约定的转让金额中土地价值应占主要部分，因此，可以认定双方签订《房室买卖协议书》的主要目的是为了土地使用权的转让，而该土地上的简易房屋只是作为地上的附属物随土地使用权一并转让而已。2、1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条（后经修订变更为第三十八条）确有未经依法登记取得权属证书的房地产不得转让的规定，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法目的及意图看，本条规定旨在加强对房地产交易行为的行政管理，以避免权属不清的房地产流入市场，该规定应属于禁止性强制规定，并非效力性强制规定。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，指的是效力性强制规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院下发的《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第二条规定：要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让的条件规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。综上，在双方当事人主要的意思表示为转让土地使用权的情况下，原一、二审判决简单以所转让的地上附属物即简易房屋尚未取得权属证书，当事人的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定为由，认定双方当事人签订的《房室买卖协议书》无效，违背了上述法律的立法意图及最高人民法院关于审理房地产合同纠纷案件的指导精神，在认定事实与适用法律上均有不当，应予纠正。

二、关于陈胜的转让行为是否侵犯了财产共有人吴爱菊的合法权益问题

吴爱菊与陈胜存在多年的夫妻关系，两人婚后一直共同居住生活，陈胜将该土地与简易房屋交给吴宏生占有、使用，至吴爱菊起诉时已将近五年，且陈胜在涉案房屋的墙上涂有出售的广告，而吴爱菊的住处与讼争土地、房屋相邻，在这将近五年的时间里，没有证据表明作为财产共有人的吴爱菊提出过异议，应视为吴爱菊知道并同意陈胜和吴宏生之间的土地与简易房屋的转让行为，不存在陈胜擅自处分共有财产的情形，吴爱菊、陈胜现提出吴爱菊不知陈胜已将作为夫妻共同财产的土地与房屋对外转让、该转让未经吴爱菊同意的理由，明显不符合常理，因此，陈胜的该转让行为并未侵犯吴爱菊的财产共有权。

综上，陈胜与吴宏生在签订《房室买卖协议书》后，吴宏生依约支付了讼争土地、简易房屋的对价，并占有、使用该土地、简易房屋至今，除了讼争土地的使用权尚未过户至吴宏生名下外，双方之间转让行为的实质要件已全部具备，且不存在违反相关的法律法规规定的情形，故应认定《房室买卖协议书》为有效合同，吴宏生的再审请求具有事实与法律依据，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；二、驳回吴爱菊的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费共计14602元，由吴爱菊承担。

本判决为终审判决。

审判长林志勇

代理审判员王法坚

代理审判员林梅

二Ｏ一二年三月二十二日

书记员白雪林河南周口市经济技术开发区管理委员会与周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案河南省周口市中级人民法院

民事判决书(2009)周民终字第1321号

上诉人（原审被告）河南周口市经济技术开发区管理委员会。

法定代表人林鸿嘉，主任。

委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周口市新华夏车辆装备服务有限公司。

法定代表人黄山，经理。

委托代理人姚军生，河南三川律师事务所律师。

上诉人河南周口市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区）因与被上诉人周口市新华夏车辆装备服务有限公司（以下简称新华夏公司）土地使用权出让合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开发区的委托代理人娄际堂，被上诉人新华夏公司的委托代理人姚军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2003年12月24日，原、被告双方签订“征地协议书”一份，协议约定：被告（甲方）依法出让位于周西路东侧的十亩土地使用权，原告（乙方）按每亩85000元支付地款，合同签订三日内一次性付给。同时还约定“甲方在收到地款后100个工作日内办理好土地使用证并支付乙方，否则甲方按一分利息向乙方支付”。协议生效后，原告依约定在2003年12月26日一次性给付被告土地款85万元。至此，原告已全面履行协议所规定的义务。2005年5月30日，因所征土地未达到十亩，原告又退还征地费用72250元。此后，被告一直未能办好土地使用权证交与原告。2008年12月23日，原、被告双方又达成补充协议，其主要内容为：“甲方：周口市经济技术开发区管理委员会，乙方：周口市新华夏车辆装备服务有限公司。经双方协议，达成以下补充协议：1、双方在2003年12月24日所签征地协议书继续有效，其效力至到甲方无条件向乙方交付该地的土地使用证。2、在周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告周口土告字[2008]023号所规定的时间由乙方交十万元土地竞买保证金。3、乙方交十万元土地竞买保证金后，由甲乙双方共同摘牌，摘牌后甲方在10个工作日内将土地出让金及税费足额交付给周口市国土资源局。由周口市国土资源局在20个工作日内退还乙方保证金十万元，否则将视为甲方违约，周口市经济技术开发区管委会付给乙方保证金十万元，并按一分利息向乙方支付（从乙方交付保证金之日计算）。4、在土地竞买摘牌和办理土地证中所产生的各项税费和其他费用，均由甲方承担，乙方积极协助。5、土地成交价无论高低，均应当按征地协议书所规定的价格执行，若高出协议价格由甲方承担，若低于协议价格乙方仍按2003年12月24日每亩八万五千元执行。6、摘牌后甲方应在三十个工作日内办理完土地证交付乙方，否则将视为甲方违约，承担征地协议书所规定的利息(包括征地款总额的逾期利息)。7……”。在本案审理过程中，周口市国土资源局就本案涉及的该幅土地发出挂牌出让公告。2009年4月15日，原告依补充协议按出让公告规定向周口市国土资源局交纳竞买保证金10万元，取得了周口市地产中心发放的国有土地使用权成交确认书。现因被告未能依补充协议的约定按成交确认书的土地出让金交纳1624204．00元出让金并承担税费等相关费用，造成土地使用权证书至今尚未办理完毕。

原审认为，原、被告双方在签订征地协议书时，原告有理由相信被告作为开发区管理委员会具有出让土地的资格，并且被告向社会公开发放的土地出让价格优惠政策宣传材料中也明确写明有经市委、市政府研究同意出让土地的内容，尽管后来由于土地出让法规政策的调整，被告未能按征地协议书的约定如期办理好土地使用权证书并交付给原告，但如今周口市国土资源局就涉案土地正式发出了出让公告，原告依法已取得该幅土地的成交确认书，即正式成为该幅土地的竞得人，这进一步证明了政府部门对该幅土地的出让是认可的。在此情况下，原、被告又达成了新的补充协议，就双方如何配合办理土地使用权证的有关事宜又进行了进一步约定，该补充协议为双方切实解决配合办理土地使用权证过程中的遗留问题而采取的积极有效的行为，它既避免了双方的损失进一步扩大，又避免了国有土地闲置和国有资产的流失。该补充协议因不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议，对原、被告双方均具有法律约束力。原告在按该补充协议履行了自己的全部义务即垫交了土地竞买金10万元，取得了竞买人资格后，被告理应按该协议的约定履行相应义务即按成交确认书向土地部门交纳土地出让金、税费及其它全部费用，然后将原告垫交的土地竞买金10万元返还给原告，并应按约定赔偿原告的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告周口市经济技术开发区管理委员会按原、被告双方于2008年12月23日所签补充协议的约定内容配合原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司办理周口市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（周国土告字[2008]023号）所指编号为ZK2007－49号的位于周口市开发区建材市场南侧建设路东侧面积为5196平方米的土地的土地使用权证书，并于本判决生效之日起10日内交纳土地出让金1624204.00元，同时承担相关税费及其他办证所需的全部费用。二、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内返还原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司土地竞买保证金10万元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保证金还清之日止的利息损失。三、被告周口市经济技术开发区管理委员会于本判决书生效之日起10日内按月息1分向原告周口市新华夏车辆装备服务有限公司赔偿所交土地出让金777750元的利息损失（利息计付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用权证书之日止）。案件受理费6790元，由被告周口市经济技术开发区管理委员会负担。

上诉人开发区不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的土地出让协议和补充协议为有效协议，明显不符合现行法律法规的规定。1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。本案涉及的土地使用权出让合同的签订日期是2003年12月24日，而且，本案被上诉人在起诉前，并未取得市人民政府土地管理部门对本案土地出让合同的追认，因而，本案并不符合认定双方土地使用权出让合同有效的情形存在，所以，一审判决认定双方签定的土地使用权出让合同有效是错误的。2、在本案诉讼过程中，经过一审法院作动员调解工作，按照本案的土地使用现状，为了减少被上诉人因非法使用涉及本案土地带来的损失，上诉人才同意协助被上诉人进行参与土地竞标活动的工作。但这明显不能改变上诉人无权进行国有土地出让的事实。所以，一审法院以在诉讼过程中双方签订了补充协议为由，认定本案的土地出让协议和补充协议有效是没有法律依据的。3、周口市人民政府对本案涉及的土地进行“招、拍、挂”工作，是周口市人民政府依法履行的政府职责，并不是对本案双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，这从市政府公示的招标文件和签属的成交确认书可以证明。被上诉人按照招标文件和相关法规的规定所参与的土地竞标活动，在法律上与本案双方签订的土地出让协议不存在直接联系，所以，一审法院以判决上诉人履行协助付款义务的形式，而事实上改变国家法律对土地出让职权的规定，是明显以司法代替行政的表现，因而应当予以纠正。二、一审的判决内容明显存在违反法规和不公的事实。1、国家对土地使用权的出让不仅制定了一系列法规和政策，并且人民政府在具体实施时也制定了具体的操作规程，就本案来说，被上诉人在取得人民政府的土地成交确认书后，依法履行交纳土地出让金的付款义务是其法定义务和协议义务。并且，按现行法律规定，土地出让金的多少，绝对不能低于政府制定的最低价或市场评估价的，如果土地的使用人不能接受政府最低价或市场评估价的，则只能依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定解除合同。因此，一审判令上诉人承担交纳土地出让金的义务，不仅没有法律依据，而且，在一审判决下可直接造成国有资产土地出让金损失90多万元，所以，一审的这一判决明显不当。2、国家对土地出让及办理土地使用证的税费和其他费用有明确的承担规定，一审判决全部由上诉人承担，明显违反法律规定，因而是错误的。3、土地竞买保证金的交纳和退还，是应当严格按照拍卖文件的规定进行的，一审判决由上诉人承担土地竞买保证金的退款义务并支付利息的做法，明显与法无据。4、一审判决由上诉人支付上诉人所交款项利息，而对于被上诉人事实上已同时实际使用了土地，却未支付任何对价的事实不予考虑是明显不公的。综上所述，上诉人认为，当事人双方所签订的土地出让协议和补充协议其内容明显超越了法规的授权，应当属无效协议，协议无效后，应当按照现行法律规定，根据当事人的过错程度，分别承担返款、返物、赔偿损失等法律责任。而一审却判决上诉人事实上履行土地出让者的义务，