第一章证据制度的历史沿革

第一章证据制度的历史沿革与基本内容第一节人类社会早期的神示证据制度第二节英美法系国家证据制度的历史沿革第三节大陆法系国家证据制度的历史沿革第四节中国证据制度的历史沿革第五节证据制度的基本内容Questions:1、什么是神示证据？包括哪几种？2、神示证据制度与早期国家诉讼模式的关系问题。3、为什么英国陪审制度从知情陪审团转变为不知情陪审团？4、陪审制度与抗辩式诉讼对英美法系证据的影响是什么？5、文书证据规则？最佳证据规则？禁反言？6、法定证据规则？7、何谓自由心证？第一节人类社会早期的神示证据制度一、神示证据制度的内容和方法二、神示证据制度的消亡三、神示证据制度的历史评价四、神示证据制度与早期诉讼模式的关系第一节人类社会早期的神示证据制度引言：就司法证明的方法而言，人类社会曾经历过两次重大的转变：第一次是从以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法的转变；第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”为主的证明方法的转变。证明方法：神证——人证——物证证明制度：自由证明——法定证明——相对自由证明（一）神示证据制度的内容“神示证据”包括：“神誓法”和“神判法”。“神誓法”：面对神灵宣誓来证明案件事实。“神判法”：又叫“神明裁判法”或者“折磨考验法”。神明裁判是神示证据制度的代表。思考：哪种更加公平？（二）神示证据制度的方法神明裁判的方法五花八门古代巴比伦人“水审法”《汉谟拉比法典》通奸妻子扔到水里。古印度作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》规定了八种神明裁判的方法，包括火神法、水审法、称审法、毒审法、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审。鳄鱼池古代日耳曼人“水审法”与“洗礼教派”的“圣洁之水”有关。冷水裁判法则把五花大绑的嫌疑人浸泡在已经驱魔的河水或者井水里，然后牧师用杆子戳他们，看他们是沉下去还是漂起来。基于纯净的水会抵制罪恶的理论，漂浮起来的人会被宣布有罪；而那些令人信服地沉下去的人得以表明清白，可以幸运地活下来。中世纪欧洲

司法决斗

面包奶酪法（三）神明裁判的特征（1）司法人员的认识活动不是认定案件事实和作出裁判的主要依据。（2）法官的基本职能是扮演仲裁仪式的主持人的角色。（3）法庭不是司法机构，是请求神灵揭示案件事实的工具，带有宗教色彩的场所。Eg古希腊人认为——神的帮助。二、神示证据制度的消亡1.国家权力的膨胀。（1）公元11世纪，欧洲国家开始建立比较稳定的政府，寻求保护其利益的各种措施，包括司法手段。（2）司法裁判是国家统治者控制民众行为和镇压反政府活动的工具，要求司法人员在审判中行使更大的决定权。（3）人证的作用越来越大。

2.人类认识能力的提高。神明裁判在人们心中的权威性降低。

三、神示证据时代给我们的启示一、对神示证据制度的评价非科学合理性：宣誓；奶酪面包法人类早期，国家机构不够强大，借助神灵加强司法判决的权威性是最佳途径。人们对合理和正义的理解都来自于对神的信仰和崇拜。有助于维护社会秩序的稳定权威性是司法判决的生命四、神示证据制度与早期诉讼模式的关系早期的诉讼模式：控告式诉讼（accusatorialprocedure）：私人纠纷；不告不理；公元11世纪以前，罗马法和教会法影响下，欧洲大陆国家和英吉利岛国，诉讼模式相同。欧洲大陆——纠问式诉讼模式（诉讼制度）（InquisitorialProcedure），司法职权为核心。英吉利岛国——抗辩式诉讼模式（诉讼制度）（AdversarialProcedure）,陪审制为基础，以当事人为主导。英国和欧洲大陆国家的诉讼制度走上不同发展道路。第二节英美法系证据制度的历史沿革一、英国早期的陪审制度与证据制度二、陪审制度的变化与证据制度的发展三、从文书证据规则的演进看英美法系证据制度的发展四、英美法系证据制度的特点一、英国早期的陪审制度与证据制度陪审团制度是英国证据制度产生的基石。1.英国的陪审团制度：诺曼24——知情陪审团122.证据制度知情陪审团：“知识”而非“证据”证人兼裁判者“自由证明”——无证据规则“法定证明”——传闻证据排除规则“自由证明”vs“法定证明”人类证据制度的历史上，司法证明的方法分为：“自由证明”和“法定证明”自由证明：司法证明的方法和手段没有限制，证明案件事实属于司法者的自由裁量权，司法证明与日常证明没有太大的区别。法定证明的发端：传闻证据排除规则自由心证19世纪初，英国证据法学家边沁推崇“自由证明”模式。任何证据都不应该被排除在司法证明的过程之外。二、陪审制度的变化与证据制度的发展“知情陪审团”向“不知情陪审团”转变。诉讼制度从“控告式”发展为“抗辩式”证据规则的出现：证据成为审判的中心，为规范司法证明活动，统一采纳证据的标准，减少证据运用上的混乱，保障司法公正的实现，法律必须对证据规则作出明确规定。英国诉讼制度与证据制度的特点自由证明知情陪审团控告式法定证明：证据规则，可采性自由证明：自由裁量，证明力抗辩式＋陪审团（不知情）英国证据法的发展15世纪到17世纪，英国的法律相继确立了：传闻证据规则；文书证据规则；证人资格规则；强制作证规则；证言特免权规则18世纪，证人询问，交叉询问制度。19世纪，各种证据制度通过判例予以确定。20世纪，英国的证据制度从单一的判例法转变为“判例法和制定法”相结合的系统。17世纪，英国的陪审制度和相应的证据规则传入美国、加拿大等普通法系国家，成为这些国家证据制度发展的基础。英美的证据制度是在陪审团审判和抗辩式诉讼的框架下产生和发展起来的，是以一系列证据规则为基本内容的。陪审团审判抗辩式诉讼模式（诉讼制度）英美证据制度：证据规则判例法+制定法三、文书证据规则文书审：“原始文书不可阙如”“文书见证人”“禁反言”“契约不容翻悔”

“契约之诉”:最佳证据规则证言佐证规则口头补正规则四、英美法系证据制度的特点证据规则在规范司法证明活动的同时往往带有一定的灵活性，增设例外。绝大多数证据规则都是关于证据采纳问题的，而在证据采信或者价值评价问题上，法律给法官和陪审团很大的自由裁量权。英美法系的证据制度是规范性与灵活性的结合，是法定证明与自由证明的集合，只不过更加倾向于司法证明的规范性和法定性而已。第三节大陆法系证据制度的历史沿革一、纠问式诉讼与证据制度二、法定证据制度三、自由心证制度一、纠问式诉讼与证据制度控告式转变为纠问式诉讼欧洲大陆国家的证据制度是以司法官员搜集和审查证据的职能为基础的，是与纠问式或者职权主义的诉讼制度相适应的。“以人证”为主要证明手段。二、法定证据制度法律事先规定出各种证据的证明力和评断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则。只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。（一）法定证据制度形成的历史条件：1.政治原因——政权稳定，统一规范法官审判活动。2.社会原因——等级制度3.文化原因——崇拜权威（二）法定证据制度的内容（1）有了完整的证明就必须做出判决，没有完整的证明就不能做出判决；（2）最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明；（3）无论多么可靠，一个证人证言只能构成二分之一的证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据；（4）如果除证人证言之外还有一个二分之一的证明，那就足以作为判决的依据，其他可以构成二分之一证明的证据包括通过刑讯获得的被告人供述、商人的财务记录、专门为一方当事人的诚实性或其主张之事实所做的誓言、能够证实前半个证明的传闻证据或名声证据；（5）与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是四分之一的证明，而受到对方有效质疑的证据的证明力减半；（6）任何两个二分之一的证明相加都可以构成完整的证明；任何两个四分之一的证明或者四个八分之一的证明相加都可以构成半个证明。（三）法定证据制度的评价优点规范性可预见性权威性缺点死板刑讯逼供三、自由心证制度（一）自由心证：证据的价值或者证明力不再由法律事先作出具体明确的规定，法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普通认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力。是对法官自由裁量权的肯定，根据具体案件的情况由陪审团和法官自由评断。自由证明人证自由心证法定证明刑讯逼供（二）自由心证制度形成的历史原因17世纪，欧洲大陆的资产阶级革命崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对以刑讯逼供为特征的法定证据制度进行了挑战。审判是诉讼过程的实质阶段。英国的陪审制度以两种方式被引入欧洲大陆。1791年，法国宪法会议，通过了“杜波尔议案”，确立自由心证制度。1808年法国《形式诉讼法典》对自由心证制度作出规定，又称“内心确信的证据制度”——良心的深处探求证据在头脑中形成的印象，得出确信的结论。法国启蒙思想家孟德斯鸠，认为刑讯逼供是适合封建专制国家。意大利刑法学家贝卡里亚，非法律专业人员依照感觉作出的判决比法律专业人员依照预定的规则所作出的判决更正确。“刑讯是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。——贝卡里亚”（三）自由心证制度的评价优点灵活性、合理性、准确性、个案公正。缺点缺乏统一的认证标准和制度要求：依赖司法人员的专业素质和道德修养，普遍具备良知和能力制约法官行为的有效机制（四）当代大陆法系的证据制度自由证明和法定证明的结合20世纪中期以来，以法德为代表的大陆法系的证据制度，在保持自由心证传统的同时，开始吸收英美法系证据制度的优点，采取各种带有法定证明色彩的证据规则。法律对法官的自由心证也加以限制，确立了“心证公开”规则。当代大陆法系国家的证据制度是自由证明和法定证明的结合，更加倾向于自由证明。第四节中国证据制度的历史沿革一、中国古代的证据制度（夏——清朝末年，4千年）二、近代中国的证据制度三、当代中国的证据制度一、中国古代的证据制度

（夏——清朝末年，4千年）夏朝21世纪5世纪公元19世纪清朝没落奴隶社会封建社会中国古代史（4000）稳定（一）早期证据制度中的“神证”色彩“神誓法”《周礼》中记载：“有狱讼者，则使之盟诅【Zǔ誓约】。”打官司的人都要通过宣誓来证明自己陈述的真实性。“神明裁判”的断案方法

甲骨卜辞的记载商王在定罪量刑时也要通过“占卜”来询问神的旨意。火审、水审，在一些少数民族地区长期使用。甲骨卜辞中记载：“贞：王闻唯辟？”“贞：王闻不唯辟？”皋陶【gāoyáo】治狱用神羊汉·杨孚《异物志》记载：“北荒之中有兽，名獬豸，一角，性忠，触不直者。”王充《论衡》言：“獬豸(xiezhi）者，一角羊，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。”（二）中国古代证据制度的特点具有纠问式的特征，司法官员扮演积极角色，证据制度与大陆法系国家相似。有罪推定为基本原则以人证为主要证明手段司法实践中，总结出一些带有科学性质的人证调查方法。“无供不录案”——定罪重视被告人的讲述刑讯是获取被告人口供的法定手段自由证明是法官认证的基本模式物证技术发展较早，到了近代，落后于西方。

“以五声听狱讼”《周礼·秋官·司寇》中说：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”这可以说是在审讯问案中运用心理学原理的最初尝试。郑玄注：“观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧然；观其气息，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子，视不直则眊然【màorán昏聩迷糊】。”“钩距问案”采取侧面迂回和类比推论等策略据《汉书·赵广汉传》记载，广汉“尤善为钩距，以得事情。钩距者，设欲知马贾，则先问狗，已问羊，又问牛，然后及马，参伍其贾，以类相准，则知马之贵贱，不失实矣。”科学性质的人证调查方法刑讯周朝，刑讯便已广泛地用于司法实践之中。《礼记》“仲春之月……毋肆掠，止狱讼”秦朝时，法律对刑讯已有了比较明确的规定。《秦简》中记载，“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞。……诘之极而数池，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。治笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，毋解辞，笞讯某。”汉朝的统治者虽然提出了“省刑薄罚”的司法原则，但却把刑讯逼供作为治狱的基本方法。据史书记载，汉武帝时执法官吏往往以“苛酷拷囚”为能，至使严刑讯狱成风。唐朝的法律对刑讯有了更为具体的规定《唐律·断狱律》：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹为能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”宋朝时已经出现了“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍”等十分残酷的刑讯手段。掉柴：用折断的木棍杖打人的手或脚；夹帮：三木夹胫，用木索并施夹两脰(即胫)；脑箍：在圈中加上楔子，与紧箍极其相似，受刑人极度疼痛，眼球被挤压突出；至于刑具有的用绳，有的用竹篾，有的用铁箍；”，超棍：“反缚跪地，短竖坚木，交辫两股，令狱卒跳跃于上”。包公等“清天大老爷”亦把刑讯视为断狱的“看家手段”，宣称“不用大刑，焉得实供！”《明史·刑法志》锦衣卫镇抚司的刑具有十八套，如挺棍、夹棍、脑箍、烙铁、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、灌鼻、钉指等。对于重