国际私法总论

国际私法总论分论程序论国际私法的组成总论部分的体系框架8衡平制度7辅助制度6准据法5冲突规则4主体3历史2渊源1概述总论14区际冲突法13法债12合同11财产10家事9一般事项分论分论部分的体系框架第一章国际私法概述★IntroductionofPIL第一节国际私法的功用：对象、任务、方法★第二节国际私法的概念:范围、定义、预设★第三节国际私法的原则:第四节国际私法与相邻法律部门的关系

黄进教授：国际私法的司法实务流程第一节国际私法的功用一、国际私法的调整对象：涉外民事关系★thelegalrelationsoncivilandcommercialmattersinvolvingforeignelements

（一）涉外性/国际性：1.从法律关系本身而言①主体subject②客体object③内容（法律事实juristicfact）问题：案件涉外但法律关系不涉外？即使民商事法律关系的主体、客体或内容只涉及一个法域，但是受理案件的机构为另一法域的机关，该案件也具有涉外性或国际性。示例：世界银行借款项目纠纷案，俄罗斯债权人在中国海事法院提起扣船还债之诉。结论：凡民事活动的主体、客体、内容和法律适用诸要素中具有一个涉外因素的，均属于涉外民事案件。2.从裁判者或法律适用角度而言(新)第一节国际私法的功用（二）私法性：民事、商事和一定范围内的经济关系（广义）私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。（三）国际民商事关系和国内民商事关系有哪些异同？肖永平教授：国际私法的十个基本理念案件涉外类型统计表结论：案件涉外的主要标准是主体涉外，客体涉外和法律事实涉外处于辅助地位！当事人涉及外国当事人涉及港澳台地区法律事实或标的物涉外合计数量483463541000比例48.3%

46.3%

5.4%100%司考真题：涉外民商事关系的认定1．下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？（2002年试题）A．发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任B．中国公民和美国公民之间的婚姻关系。C．中国公民和德国公民之间的继承关系。D．因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系。二、国际私法的根本任务：

解决或避免法律冲突★赌博违法？一夫一妻？《刮痧》国际私法为什么必要--无奇不有的各国法律美国、他国

1.法律冲突的定义：两个或两个以上不同法律同时调整或不调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象，其本质是法律域内与域外效力之间的冲突。是否一国所有法律均具有域外效力？

2.法律冲突的种类：(1)公法冲突与私法冲突？(2)积极冲突与消极冲突(3)空际、时际和人际冲突内蒙古：男不早于20周岁，女不早于18岁(一)法律冲突的概念3.民事法律冲突的产生原因(1)各国主权独立;

(2)出现大量的涉外民事关系;(3)外国人在内国具有一定的民事法律地位;(4)各国民事法律规定不同，并在一定程度上承认所涉外国法在内国的域外效力.“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势、面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(二)间接调整方法——解决法律冲突1.间接调整方法Indirectadjustmentmethod含义：通过国内或国际冲突规则指引的实体法，来确定国际民商事关系当事人间的权利义务。2.特点：缺乏明确性、确定性、可预见性和针对性，还会存在挑选法院现象的情形，但具有现实性。3.地位：国际私法传统的、基本的方法。(三)直接调整方法——避免法律冲突1.直接方法(Directadjustmentmethod)的含义：通过制定直接调整国际民商事关系的实体法来确定当事人的权利与义务，从而避免或消除国际民商事法律冲突。国际统一实体私法(uniformsubstantiverules)、国内直接适用的法(directapplicationrules)2.特点：直接彻底明确、可预见性和针对性强。(四)间接与直接方法之间的关系先后高低、长期并存，直接方法不能完全替代间接方法：国际统一实体法的局限性①领域有限：②内容有限：③解释不同：④成员国有限：⑤约束力有限：可以保留⑥条约并存：国际统一实体法冲突规范内国民商法外国民商法国际民商事关系冲突规则与国际统一实体法调整国际民商事关系示意图指定适用第二节国际私法的概念★一、国际私法的范围☆1.德国学派：(小)2.英美学派：(中)3.法国学派：国籍、外国人法律地位、法律适用和管辖权4.大国际私法：5.最大国际私法：+专用实体法图示：国际私法的范围小国际私法中国际私法大国际私法：冲突法+程序法+国际统一实体法冲突规则冲突规则管辖权规则判决的承认和执行规则韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼”说：中国（珞珈）学派二、国际私法的定义★国际私法是以直接规则和间接规则相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。三、国际私法的理论预设（一）理论预设的概念：经济学的理论预设：资源有限、理性有限人（二）国际私法的理论预设1．人，包括私人和国家机构，都是有限理性的自利人；2．各国法律的内容各不相同；（查明）3．法院希望适用法院地法；4．当事人希望适用常住地法；5．当事人希望其法律行为有效。第三节国际私法的原则一、尽量涉外原则二、意思自治原则三、最密切联系原则四、条约优先和惯例补缺原则五、平等互利原则内外国当事人地位平等、内外国法律适用平等第四节国际私法与邻近部门法的关系一、国际私法与国际公法之间的关系二、国际私法与国际经济法之间的关系三、国际私法与国际商法之间的关系四、国际私法与国内民法之间的关系。区别点：☆1.调整对象;2.调整方法;3.创制主体;4.法律关系主体;5.法律渊源;6.法律性质、基本原则,7.效力范围；8.争议解决方法；五、国际私法与国际私法学的关系跨国法国际法涉外法公国际法类私国际法类国际公法国际经济法国际刑法国际海洋法国际私法国际商法国际知识产权法国际民事诉讼法国际商事仲裁法最狭义课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料

；下章预习提示刘想树：国际私法概述四川大学金明教授：国际私法概论欧子直译：《西游记》主题曲第二章国际私法的渊源★前课要点复习SourcesofPIL第一节国内法渊源：正式、非正式法源★第二节国际法渊源：国际条约、国际惯例★

第三节超国家法：欧共体条例第二章国际私法的渊源“法的渊源”V“法律渊源”？法院的判决依据。1.实质渊源和形式渊源：2.正式渊源和非正式渊源：马克思：除了法律和良知，法官没有别的上司。《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。台湾2010年《涉外民事法律适用法》第1条：涉外民事，本法未规定者，适用其它法律之规定；其它法律无规定者，依法理。第一节国内法渊源一、国内成文立法(DomesticStatuteLaw)★国际私法的主要渊源（一）代表性国内立法①最早的国内立法：1756年德国《巴伐利亚法典》、1794《普鲁士法典》②19世纪影响最大的成文法：1804年《法国民法典》③最早的单行法规：1896年《德国民法施行法》，1898《日本法例》④当代最具代表性的法规：1979奥地利、1989年瑞士（二）各国国际私法立法的主要模式1.分散立法模式法国2.专章专编模式意大利3.单行立法模式德国、瑞士（三）当代国际私法立法的主要发展趋势1.调整对象扩大化(Enlargement)：2.立法模式单行化(Codification)：3.冲突规则灵活化(Soften)：4.法律适用定向化(Policy-orientedandResult-selecting)：保护弱者5.立法内容趋同化(assimilation

)二、司法解释（一）司法解释(judicialinterpretation)的含义：（二）司法解释的效力：在我国最高司法机关按照一定程序对成文立法作出的具有约束力的权威解释、补充和完善，是自成一类的法源。（三）司法解释的形式：“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。会议纪要不是司法解释。“大法虚位”、“司法立法”关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定法释[2007]14号第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要法发[2005]26号关于对《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条理解的答复法函[2003]46号关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释法释[2006]7号附：判断最高法院司法文件效力的要诀三、非正式法源（一）司法判例(JudicialPrecedent)1.司法判例的定义：2.司法判例的地位：在英美国家是正式法源，在欧陆是重要法源。3.我国是成文法国家，目前正在探索建立案例指导制度。法院级别和上诉制度。三、非正式法源(二)理论学说(DoctrineorGeneralPrinciplesofLaw)

(三)习惯1.民间习惯婚约彩礼返还；民间借贷，“利息一分”。2.司法习惯第二节国际法渊源★一、国际私法统一化（一）国际私法统一化的定义（二）国际私法统一化的组织1.联合国：联合国国际贸易法委员会2.海牙国际私法会议：(HagueConferenceonPrivateInternationalLaw)3.国际统一私法协会：（InternationalInstitutefortheUnificationofPrivate）通则；圆明园铜兽首案4.欧洲联盟：美洲国家组织：5.国际商会MemberStates(69)oftheHagueConferenceonPrivateInternationalLaw二、国际条约★国际条约(internationaltreaty)是国际私法的重要渊源，国际条约包括国际冲突法条约、国际实体法条约、国际程序法条约。（一）我国参加的重要国际条约1.1980年联合国CISG2.巴黎公约、伯尔尼公约、马德里协定、世界版权公约3.纽约公约，送达公约，取证公约（二）国际条约在我国的效力转化实施：成为纯粹的国内法并入实施：相对效力和绝对效力《民通》142‘2‘’：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。1.直接效力：能够直接为当事人所援引并成为法院的裁判依据。2.优先效力：能够优先于国内法的适用而成为法院的裁判依据。3.部分条约还具有排除效力：排除国内法的适用而成为法院的裁判依据。1.直接适用：（1）定义：被并入的国际条约按照自己的规定无须参加国采取任何进一步的措施，也无须当事人的选择或冲突规则的指引便能直接约束当事人。（2）国际条约相对并入直接适用的一般条件:①相关案件具有涉外因素。②法院地国、当事人所属国均为条约参加国。③争议事项属于该条约的调整范围。④条约本身可以自动执行。⑤我国对条约相关内容没有提出保留。（三）国际条约在我国的适用2.国际条约的间接适用（1）定义：国际条约在不能直接适用的情况下通过当事人的合意选择，或者其他法律适用规则的指引而得以适用。

（2）类型：①当事人直接选择某一特定的国际条约：参加或未参加。《解释一》第9条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。②依冲突规则适用缔约国法，从而适用相关国际条约。CISG、《维斯比规则》提问：1.《民法通则》第142条第2款是关于条约直接适用还是间接适用的规定？2.国际条约是否可以调整纯国内民事关系？广州海事法院2000年中国船舶燃料供应福建有限公司因在国内航线运输船舶碰撞致漏油申请按《1969年国际油污损害民事责任公约》设立油污损害赔偿责任限制基金案3.当法院根据本国冲突规则适用某国法律，是否直接导致该国参加的国际条约的适用？4.我国没有参加的国际条约，如《海牙规则》在我国能够得到适用吗？司考真题：国际条约在我国的适用92．甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计资料，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《著作权法》、《伯尔尼公约》的有关规定判决乙公司败诉。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？

A．一切国际条约均不得直接作为国内法适用。B．《伯尔尼公约》可以视为中国的法律渊源C．《伯尔尼公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则。D．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用。司考真题：国际条约的国内适用40.中国甲公司与法国乙公司商谈进口特种钢材，乙公司提供了买卖该种钢材的格式合同，两国均为1980年《联合国国际货物销售合同公约》缔约国。根据相关规则，下列哪一选项是正确的?2014A.因两国均为公约缔约国，双方不能在合同中再选择适用其他法律B.格式合同为该领域的习惯法，对双方具有约束力C.双方可对格式合同的内容进行修改和补充。D.如双方在合同中选择了贸易术语，则不再适用公约三、国际惯例

案例：根据国际惯例解决动产物权的法律适用问题江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”4万美元保险赔偿金属于动产物权，对涉外动产所有权的法律适用，我国尚无明文规定。但《民法通则》第142条规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。按物之所在法律规定，其保险赔偿金4万美元应归陆启春配偶张淑霞和女儿陆青所有，其他任何人无权享有。三、国际惯例★（一）国际惯例(internationalcustomandusage)的概念1.定义：在国际民商事交往中经过长期反复实践而得到普遍遵守的行为规则，具有跨国性、任意性、普遍性、专业性。2.国际惯例的范围：既包括实体法惯例，也包括冲突法惯例。3.国际惯例的性质：法律、准法律或形成中的法律、第三类法源、不是法律？视频：四川大学黄力华:国际商事惯例

（二）国际惯例的适用方式1.国际惯例的补充适用：

《民法通则》第142条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

2.国际惯例的当事人选择适用：明示，默示：提交国际商事仲裁并授权仲裁庭公正裁决前沿问题：当国际惯例被当事人选择适用时，它构成合同条款还是作为准据法？无单放货是否国际惯例？信用卡部分欠款全额罚息是否国际惯例？案例：国际惯例可否作为准据法上海市高级人民法院2000年上海兰生股份有限公司与华侨银行有限公司上海分行、花旗银行信托纠纷上诉案

花旗银行主张：原审判决关于本案所适用的准据法为《托收统一规则》的认定是错误的。理由之一就是《托收统一规则》仅是一项国际惯例，而不是准据法。从《民法通则》第150条的规定可以看出，适用法律(即实体法)与国际惯例并非一回事。法院认为：关于上诉人提出国际惯例不是准据法的观点，本院认为，准据法可以是内国法，也可以是外国法，还可以是国际条约或国际惯例，这是国际私法界的共识。民法通则第150条并未否定国际惯例可以成为准据法，与上诉人的观点相反，民法通则的这一规定，恰恰反映了国际惯例依我国法律可以成为准据法。第三节超国家法欧洲共同体立法：（supranationallaw）

1.2008年欧盟理事会《关于合同之债的法律适用条例》，简称《罗马条例Ⅰ》

。2.2007年欧洲议会和欧洲联盟理事会在法国斯特拉斯堡通过了《关于非合同之债的法律适用条例》，简称《罗马条例Ⅱ》。3.2000年欧盟理事会《关于成员国之间民商事司法文书及司法外文书域外送达的条例》。4.2001年欧盟理事会《关于民商事案件域外取证协助的条例》。5.2001年欧盟理事会《关于民商事案件管辖权与判决承认及执行的条例》。课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料

下章预习提示主权国家的法院为什么适用外国法？如何选择外国法？第三章国际私法的历史★HISTORYOFPRIVATEINTERNATIONALLAW前课要点复习提问：主权国家的法院为什么适用外国法？如何选择外国法？第一节古代国际私法：萌芽、法则区别说★第二节近代国际私法：美、德、意、英★第三节现代国际私法：英美、欧陆、思潮★第四节中国国际私法史☆第一节古代国际私法史一、萌芽阶段13世纪以前：1.万民法时期（jusgentium）：古希腊、古罗马，没有创建法律选择规则体系，而是建立特别法庭。2.种族法时期（periodofracial/personallaws）：476年西罗马帝国灭亡后，但允许种族宣示。3.属地法时期（lexsitusperiod）：10世纪后。二、意大利的法则区别说:13世纪-★时代背景(一)法则的定义:(二)法则区别说内容①代表人物：巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）②基本观点：人的法则，物的法则，令人厌恶的法则③影响评价：纠正弊端、抓住要点，双边立场、利于交流，奠基创始、沿用至今；语法分析、不够科学“国际私法之父”长子继承(光蛋骑士)三、法国的法则区别说：16世纪-☆时代背景，代表人物：(一)杜摩兰（Dumoulin，1500-1566）基本观点：意思自治，扩大人法，缩小物法。(二)达让特莱，布列塔尼(D’Argentre，1519-1590)基本观点：极力推荐属地原则：混合法

四、法则区别说的结晶☆

(一)法国民法典第3条：1.有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力；2.不动产，即使为外国人所有，仍适用法国法律；3.关于个人身份与能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。(二)重大意义：1.从区际冲突法到国际冲突法2.从住所地法到国籍国法3.从习惯法到成文法五、荷兰的国际礼让说：17世纪-★

胡伯（Huber，1636-1694）三原则－国际礼让说（theDoctrineofInternationalComity）

(主权、礼让、既得权和公共秩序）1.每一国家的法律在其境内有效，但在其境外无效；2.凡居住在其境内的人，包括常住和临时的，都受该国家法律的约束；3.根据礼让，每一国家可适用外国的法律以保持境外取得的权利继续有效，只要这样做不损害自己的主权权力和利益。第二节近代国际私法

一、美国学派☆代表人物：斯托雷（Story，1779-1845)基本观点：斯托雷三原则，1834《冲突法评论》“一个国家的法律能在另一个国家发生效力完全取决于另一个国家的礼让和法律上的明示或默示同意。”影响评价：1.开明进步：倡导双边主义方法，只要不特别禁止就可以适用外国法。根据法律关系的性质确定法律适用的规则；2.判例实证，比较研究，缺少创新二、德国学派★(一)先驱：1.华希特（wachter):法律实证主义者，提倡“立法旨意说”或“法律社会目的说”。2.薛福纳(schaeffner):法律关系发生地说（二）代表人物：萨维尼（savigny，1779-1861)，近代国际私法之父，历史法学派泰斗，集大成者。（1）基本观点：法律关系本座说(LegalRelationshipSeatTheory)1849，《现代罗马法体系》第8卷萨维尼：法律关系本座说基本观点①普遍主义：国际法律共同体，内外国人和法律的平等，强调法律适用的明确性、稳定性和结果一致性。②从法律关系的本身性质而不是从法则的性质出发适用法律。人、物、债、行为方式、继承、诉讼程序

以当事人的“自愿受制”作为论证依据之一。

（2）影响评价：

①方法论上根本变革；②重归普遍主义；③推动成文立法:④法律共同体、内外法律平等不现实⑤一个本座太简单1历史条件：国家统一运动，海外移民2代表人物：孟西尼/马志尼（PasqualeStanislaoMancini，1817-1888）,律师、政治家和教授，“建国三杰”之一3基本观点：1851年都灵大学《国籍乃国际法之基础》

①民族主义（国籍）原则②意思自治（自由）原则③公共秩序（主权）原则三、意大利学派:☆代表人物：戴西（Dicey，1835-1922)（1）基本观点：既得权说（DoctrineofVestedRights)，1896《冲突法论》法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。四、英国学派☆四、英国学派☆①第一原则：凡依外国法律有效取得的权利一般都应为英国法院所承认和执行；②第二原则：公共政策保留；③第六原则：当事人合意选法。（2）影响评价：①保护既得权利，维护法律关系稳定行为经济学：②试图调和适用外国法与主权原则之间的矛盾，但陷入了将法律与权利割裂开来的更大矛盾。英美国际私法的共同特点19世纪的英美国际私法有如下的共同特点：1.主要吸收了荷兰国际礼让说的养分；2.采用属地主义原则，把内国法院适用外国法的问题，看作为礼让、即得权的尊重；3.重视司法实践；4.对国际法律冲突和区际法律冲突基本不加区分；5.属人法上，坚持住所地法。第三节现代国际私法

一、英美国家（百家争鸣、学说峰起）☆哈佛大学法学院约瑟夫H.比尔教授，1934年美国《第一次冲突法重述》报告人:既得权、硬性规则，成为批判对象。1.美国库克(Cock，1873-1943)，本地法说(LocalLawTheory)，1942《冲突法的逻辑和法律基础》，摧毁既得权说。2.美国卡弗斯(Cavers，1902-1986)，1933《法律选择过程批判》，公正论，优先选择原则；从“法域”（Jurisdiction)选择到规则选择、结果定向。3.美国柯里(Carrie，1912-1965)，1942《冲突法论文集》，政府利益(兴趣)分析说(TheoryofGovernmentalInterestsAnalysis)★①虚假冲突：②真实冲突：4.美国莱弗拉尔（Leflar）

法律选择五点考虑：结果的可预见性、州国际秩序的维持，司法任务的简单化，法院地政府利益优先，适用较好的规则（betterruleoflaw）。

5.美国艾伦茨威格（Ehrenzweig,1906-1974）法院地法说（DoctrineofLexFori）:适用外国法只是例外。法院地实体法的解释决定应该适用什么法律。6.美国里斯“最密切联系”原则★（Doctrineofthemostsignificantrelationship),1971年《第二次冲突法重述》代表美国冲突法革命过程中的一种过渡、折衷与无奈选择。先导案例：1954年奥汀诉奥汀案，1963年贝科克诉杰克逊案。7.英国莫里斯（Moris,1910-1984）①公平需要理论,1971《法律冲突法》

②自体法理论（ProperLawDoctrine）美国冲突法革命的共同特征：主张抛弃冲突规则和传统的冲突法理论，以灵活的方法选择法律；加强法院地法的趋势。方法V规则，灵活性V确定性，个案正义V结果一致性二、欧陆国家大多数欧洲学者对美国当代冲突法革命中的激进学说持冷静观望态度，主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规则与传统冲突法理论。

1.法国毕耶（Pillet）：法律社会目的说2.法国巴迪福（Batiffol,1905-1990）1956年《国际私法之哲学》协调论：3.弗朗西斯卡基斯（Francescakis）直接适用的法1958《反致理论与国际私法的体系冲突》☆4.德国克格尔（Kegel,1912-2006）：利益论:5.德国拉贝尔等，国际私法比较学派三、苏东国家最主要的代表人物隆茨国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家的国际私法规则的内容是基于该国对外政策任务的，解决国际私法问题必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。美国冲突法也非常重视政策分析。对外政策学派（foreignpolicyschool)☆四、国际私法的思潮☆（一）属地主义与属人主义（二）单边方法、多边方法和实体法方法单边方法有：法则区别说，政府利益分析说，单边冲突规则，直接适用的法等；（三）确定性与灵活性（四）冲突正义与实质正义（五）法院地优先与国际协调第四节中国国际私法史一、古代中国国际私法

1.中国涉外民事纠纷第一案：刘细君和亲乌孙国，夫未死，嫁其孙，汉武帝曰：‘从其国俗’

。2.唐《永徽律》：诸化外人同类相犯,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。★3.《宋史·汪大猷传》：既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。4.明朝：凡化外人犯罪者，并依律拟断。中国历代国土面积

二、近代中国国际私法：传入消化1.国际私法在我国的最早传入：1864年京师同文馆美国人丁韪良翻译《万国公法》之“公法私条”；2.我国最早的国际私法单行本著作：1898年江南制造局编译馆英国人傅兰雅节译的《各国交涉便法论》。3.北洋政府：1918年《法律适用条例》1919年直隶高等审判厅书记室编《华洋诉讼判决录》4.国民政府1953年《涉外民事法律适用法》郭玉军、徐锦堂：国际私法在中国的传播与发展三、新中国国际私法☆1.建国初的“除旧布新期”：1950-1956年2.改革开放前的“停滞期”：1957-1978年3.改革开放后的“复苏期”：1979-1986年4.通则实施后的“发展期”：1987-1996年5.核心课程确立后的“初步繁荣期”：1997-(1)韩德培：大国际私法（一机两翼说）；(2)韩德培、李双元：平等互利说；(3)李双元：国际社会本位、国际民商事新秩序、法律趋同化；(4)余先予：国际交往互利说；(5)徐锦堂：国际私法理论预设、当事人合意选法泛用理论、冲突规则的候补强制性、域外法查明的“意志责任说”。三、新中国国际私法☆6.2010年制定《涉外民事关系法律适用法》

7.中国国际私法研究中的问题与发展取向热衷于西方，沉迷于理论；淡薄于本土，轻忽于实践国际经验结合中国国情：理论研究结合具体实践；法律的解释与适用问题研究。多媒体教学中央电视台《大家》栏目著名法学家、新中国国际私法学主要奠基人韩德培教授访谈录课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示倘若你有一个苹果，我也有一个苹果，而我们彼此交换这些苹果，那么，你和我仍然各有一个苹果。但是，倘若你有一种思想，我也有一种思想，而我们彼此交流这些思想，那么，我们每个人将各有两种思想。——肖伯纳第四章国际私法关系的主体SubjectsofPrivateInternationalLaw前课要点复习第一节自然人★第二节法人第三节国家萧峰大侠的国籍问题萧峰戎马一生，故事感天动地，想到他的国籍问题至今无人问津，实在有所不甘。从出生地主义来看，萧峰出生在辽国，应该是辽国人。萧峰周岁那年来中原省亲，雁门关一役母亡父隐，被少林寺和尚抱走，由农民乔三槐夫妇收养，虽然没有办理登记，但已形成了事实上的收养关系，且萧峰在内地连续居住多年，又在丐帮担任重要职务，早已经归化取得了宋国国籍。至此，萧峰已经有了双重国籍。杏子林中，萧峰身世被揭，从此四处流浪、遭受围攻，直到错杀阿朱，下定决心离开大陆，远赴辽国。此时，宋国的民间力量剥夺了萧峰的宋国国籍，萧峰就只有一个辽国国籍了。以后，萧峰一直住在辽国，并身居南院大王，偶尔来内地一下，也是一种国家行为，再没有申请宋国国籍的意向和行动。再后来他以天下为家，不在乎国籍问题。第一节自然人一、自然人的国籍（nationality）（一）国籍的概念1.国籍的定义：国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律身份。（是否具有某国国籍以该国国籍法为判断依据）2.国籍在国际私法上的意义是否涉外，管辖依据，法律适用连结点，外国人待遇海外移民与移民中国2008年移民美国8万多人，2009年移民加拿大2.5万人，2008年度移民澳大利亚约1.6万人。看看拥有“外国户口”的中国明星英国汇丰银行2013年报告显示，最受欢迎的移居地综合排名中国跃居第一，德国第二，新加坡第三。在华获得定居证的门槛:最低投资50万美元以上，或担任副总经理、副教授以上且任职满四年，或与中国公民结婚且连续居留5年以上。自2004年我国实施“绿卡”制度以来，至2014年5月23日，有1306名海外高层次人才获得中国“绿卡”。美国《外国账户税收遵从法》全球查税。投资移民投资额：美国50万美元（中国人占85%），新加坡2011年提高到250万新加坡元，澳洲2014提到1500万澳元（中国人占60%），希腊25万欧元，加拿大2010提高到80万加币2014暂停，香港2010调高至1000万港元2014暂停。1.国籍积极冲突（positiveconflicts）的解决：（1）有内有外时：内国优先（2）均为外籍时:在后优先；住所地优先；或最密切联系优先《涉民法》第19条：（冲突规则的辅助规则）经常居所地优先；均无经常居所的，则采用最密切联系。我国有无可能存在国籍积极冲突的现象？2.国籍消极冲突（negativeconflicts）的解决：一般做法：住所地，居所地，法院地自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。（二）国籍冲突及其解决：司考真题：国籍积极冲突的解决91.大卫具有甲、乙两国国籍，住处在甲国，经常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？（2004年）

A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法

B.以票据行为地丙国的法律为其本国法

C.以大卫有经常居所的乙国法律为其本国法。

D.无经常居所的，以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法。二、自然人的住所（一）住所(domicile)的概念1.住所:

(1)定义：solepermanenthome(2)确定标准：主观、客观因素(3)分类：原始住所、选择住所、法定住所2.相关概念：(1)惯常居所（HabitualResidence），经常居所，经常居住地。(2)居所（Residence）（二）住所冲突及其解决1.积极冲突：解决办法：自己选择，本国法优先，法院地优先，先取得优先、后取得优先，最密切联系优先2.消极冲突：最后住所、居所、所在地《涉民法》第20条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。《解释一》第15条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。《意见》第183条：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。司考真题：住所的积极冲突40.甲具有美国国籍，在加拿大有其原始住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？2005年A.甲的原始住所，即在加拿大国的住所B.甲常住地的住所，即在英国的住所C.与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所。D.同时以其英国和中国的住所为住所司考真题：自然人住所的认定37.张某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现居该地。依《涉外民事关系法律适用法》(不考虑该法生效日期的因素)和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的?2013A.2010年5月，在马来西亚B.2011年12月，在香港C.2013年4月，在北京D.2008年3月至今，一直在深圳。第二节法人LegalPerson第二节法人一、法人国籍的确定：（一）一般做法：1.设立地主义；2.住所地主义；

3.成员国籍主义；4.准据法主义；5.实际控制主义；6.复合标准说上海永安百货公司、沃尔沃的国籍问题？（二）我国：设立地主义和准据法的复合标准。世界上有哪些著名的离岸公司中心？英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大,萨摩亚、巴拿马、巴哈马、香港、美国特拉华州等:税种少,注册政策宽松,审批流程宽松,资金流动灵活,资料保密,服务优势（一）一般做法：1.管理中心地；1956年苏伊士运河战争。

2.主要营业所所在地；3.法人章程规定地：（二）我国规定：主要办事机构所在地为住所《民通意见》183：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。《民通意见》185：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。二、法人住所的确定：三、外国法人的认可☆（一）外国法人认可的概念：内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民事活动的过程。（二）外国法人承认的几种制度1.特别认可制：2.相互认可制(概括认可)：即根据条约的规定，相互概括地认许对方的法人。3.一般认可制：不问属于何国，一般加以认许4.分别认可制：

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司考真题：营业所的积极冲突35．甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：甲公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？

(2006)

A．以其德国营业所为准

B．以其英国营业所为准

C．以其中国营业所为准。

D．以当事人共同选择的营业所为准

第三节国家一、国家是特殊的国际私法主体

二、国家及其财产豁免权问题★（一）国家豁免权概述：1.理论基础：主权平等，平等者之间无管辖权(Betweenequalsthereisnojurisdiction)。2.基本内容ImmunityfromJurisdiction,Procedures,Enforcement3.国家及其财产司法豁免原则的例外：明示或默示放弃、条约规定等（二）关于国家豁免权的理论分歧①绝对豁免论：②限制豁免论：√③废除豁免：④平等豁免：2004年《国家及其财产管辖豁免公约》不得援引国家豁免的诉讼情形：如商业交易，雇用合同，人身伤害和财产损害，财产的所有、占有和使用，知识产权和工业产权，参加公司或其他集体机构，国家拥有或经营的船舶，仲裁协定的效果。（三）中国在国家豁免问题上的理论和实践1949年以来我国逐渐形成了绝对豁免的主张。1979年湖广铁路债券案，1亿多美元；1979年司考特诉中国案(烟火案)，600万美元；1999年南非法院扣押海南公司船舶案；2003年华晨仰融诉辽宁省政府案；2005年莫里斯诉中国政府北洋债券案，892亿美元；法轮功滥诉中国领导人事件。近年来，我国政府的立场已经有所缓和，学术界则一致肯定限制豁免主义。2005年签署《公约》郭玉军、徐锦堂：论国家豁免的相对性

司考真题：国家豁免权19．甲国A公司与乙国政府在甲国订立了一项能源开发合同，履约过程中出现纠纷。A公司以乙国政府未及时支付有关款项为由诉至甲国法院，乙国政府派代表向法院阐述了乙国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果甲国采取相对豁免主义，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？A．乙国政府向法院反诉A公司违反合同，构成对其国家豁免权的管辖放弃，甲国法院可以管辖。B．乙国订立上述合同行为本身，是一种商业活动，构成对其国家豁免权的放弃，甲国法院可以管辖C．因为乙国在其他案件上曾经接受过甲国法院的管辖，意味着甲国法院在此案中当然地可以管辖D．乙国出庭应诉，视为已接受了甲国法院的管辖，法院判决也可予以执行课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料

第五章冲突规则★

前课要点复习RULESOFCONFLICTS第一节冲突规则概述：定义、结构、类型、特征和软化★第二节冲突规则的性质☆第三节连结点和系属公式★冲突规则与实体规则示例法定继承的实体规则：《继承法》第10条遗产按照下列顺序继承：法定继承的冲突规则：《涉民法》第31条：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。示例：SPSS中的条款ChoiceofLaw,JurisdictionandVenue.ThisAgreementshallbegovernedbyandconstruedinaccordancewiththelawsoftheStateofIllinois,withoutgivingeffecttotheconflictoflawsprovisionsofIllinoisoryouractualstateorcountryofresidence.

一、冲突规则（conflictrules）的概念★（一）冲突规则的定义：由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规则。（二）冲突规则的结构1.范围(category，therange)：2.系属(attribution)：3.关联词：适用\依第一节冲突规则概述我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。动产的法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律范围系属关联词连结点（三）冲突规则的特征：“路标”1.不同于一般的实体法规则，它是法律适用规则；2.不同于一般的程序法规则，它是法律选择规则；3.冲突规则的结构不同于一般的法律规则；4.是一种间接规则，缺乏一般法律规则所具有的明确性、针对性和可预见性。(一)单边冲突规则（unilateralconflictrules)示例：合同法第126条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。二、冲突规则的类型★(二)双边冲突规则

（bilateralconflictrules)1.不完全的双边冲突规则《民法通则》第147条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。2.完全的双边冲突规则《涉民法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。特点：连结点的指向不特定（doublerulesforregulatingtheconflictoflaws）示例1.外国人在我国收养子女实施办法第3条：外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。示例2.离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。(三)重叠性冲突规则(四)选择性冲突规则（choicerulesforregulatingtheconflictoflaws）1.有条件选择适用的冲突规则示例：《涉民法》第21条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。2.无条件选择适用的冲突规则：示例：《涉民法》第22条：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。三、冲突规则的“软化处理”冲突规则软化处理的方式

1.采用复数连结点。2.采用灵活开放的连结点。3.分割方法。4.例外条款。5.临时方法。明确性、确定性仍然是法律的第一属性。西北政法大学刘萍副教授：冲突规则的概念、特点、结构、类型

司考真题：冲突规则4．下列选项中哪些法律规定属于冲突规则？（1999年试题）A．不动产的所有权，适用不动产所在地法律。B．中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系C．扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。D．中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖司考真题：双边冲突规则以下选项中不属于国际私法中双边冲突规则的有：A．有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法B．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。C．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律D．当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所第二节冲突规则的性质传统上关于国际私法性质的讨论其实是关于冲突规则性质的讨论！一、传统性讨论：☆（一）国内法/国际法？（二）公法/私法？（三）程序法/实体法？二、创新性研究：★《通则》第135条时效规则为强制性还是任意性的规则？（一）强制性V任意性候补强制性(Theoryofalternatemandatorycharacteronconflictrules)：在私法自治领域，如果当事人有选法合意的，优先适用当事人合意选择的法律；如果当事人没有选法合意的，则法院依职权主动适用冲突规则。(二)冲突规则的上位性(三)冲突规则的间接性(三)冲突规则的非政治性第三节连结点和系属公式一、连结点☆(一)连结点（pointofcontact/connectingfactor)的定义：冲突规则中借以指定范围所指的涉外民事关系或问题应当适用什么法律所依据的事实因素，它是冲突规则中最关键的部分。(二)连结点的分类：1.客观(硬性)连结点和主观(开放性)连结点2.静态连结点和动态连结点3.单纯事实和法律概念司考真题：连结点的分类9．选项中哪些属于冲突规则中静态的连结点？（2000年试题）A．不动产所在地。B．婚姻举行地。C．合同缔结地。D．动产所在地二、系属公式★(一)系属公式（FormulaofAttribution）的定义：“系属公式”即公式化的系属，是指在长期的国际私法实践中，有些双边冲突规则的系属，因具有普遍、稳定和典型的性质，而被逐渐固定和保留下来，成为各国解决同类性质法律关系法律适用问题的共同选择，从而被“公式化”。(二)常见的系属公式系属公式调整范围1.属人法Lexpersonalis人的身份、能力2.物之所在地法Lexsitus物权3.行为地法Lexlociactus行为方式4.法院地法Lexfori诉讼程序，某些重要实质问题5.旗国法船舶、航空器物权6.合意选择的法律合同、侵权、动产物权等7.最密切联系地法司考真题：系属公式16．根据国际私法理论，下列选项哪些可被认为是行为地法？（1999年试题）A．婚姻举行地法。B．侵权行为地法。C．当事人选择的法律D．法院地法课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示：准据法的特点和选择。重点案例：湖北省高院2004年法国达飞轮船有限公司与湖南省技术进出口股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案第六章准据法APPLICABLELAW前章要点复习第一节准据法概述★第二节反致问题☆第三节准据法确定中的几个问题第一节准据法概述一、准据法（applicablelaw）的概念★（一）准据法的定义：经法律适用规则指引用来确定国际民事关系当事人权利义务的具体实体规范。（二）准据法的特点：1.必须是实体法。（排除反致）2.必须经过法律适用规则的指引。!3.必须是具体的法律，不是笼统的法律体系。!4.准据法不是冲突规则逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定。!冲突规则和准据法的关系示意图法律适用理论与法律选择方法(一)法律选择方法论单边方法：法则区别说，政府利益分析说，单边冲突规则，直接适用的法多边方法：双边规则(立法者)、最密切联系(司法者)、意思自治(当事人)；整体选择、分割选择实体法方法：国际条约和国际商事惯例二、准据法的选择方法★(二)法律选择的具体方法1.依法律的性质决定法律的适用；2.依法律关系的性质决定法律的适用；3.依当事人意思自治决定法律的适用；4.依最密切联系原则决定法律的适用；5.依规则选择结果定向方法决定法律的适用；6.依政府利益（兴趣）分析决定法律的适用；7.依判决在国外的承认和执行决定法律的适用；8.分割方法；9.比较损害方法；10.美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法；11.功能分析方法附表：涉外案件准据法选择方法统计表最密切联系方法合意选法方法未说明传统双边方法实体法方法法院地法主义单边方法综合方法数量3492821709247232311比例34.9%28.2%17%9.2%4.7%2.3%2.3%1.1%附图：涉外案件准据法分布情况统计图三、关于准据法概念的几个前沿问题1.外国公法能否经冲突规则的援引而成为“准据法”？2.直接适用的法能否称为“准据法”？3.国际条约能否称为“准据法”？4.国际惯例能否成为“准据法”？5.一个案件能否有多个“准据法”？名义准据法：实际准据法(actualgoverninglaw)：最终实际适用的法律。司考真题：冲突规范和准据法33.关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？2010A.冲突规范与实体规范相似。B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法第二节反致问题经典案例：1878年法国最高法院福尔果（Forgo）案件巴伐利亚人福尔果从小随母亲移居法国，后在法国死亡，并留有财产。福尔果死时无直系血亲，他在巴伐利亚的旁系亲戚向法国法院提出继承请求。依据巴伐利亚法律，他们是法定继承人，而依法国法律，非婚生子的一般旁系血亲无继承权。当时法国的冲突规则规定：动产继承依被继承人的本国法。而巴伐利亚冲突规则规定：动产继承依被继承人的住所地法。最后法国法院接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，判决全部的财产作为无人继承的财产收归法国国库所有。一、反致的概念☆（一）反致的定义：广义的反致是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规则的指引而适用外国法时，认为外国法包括其冲突规则，最终根据外国冲突规则的指引而适用本国或其他国家实体法的法律适用过程。（二）反致产生的条件

1.外国法包括冲突法：主观条件2.冲突规则存在冲突：法律条件3.致送关系没有中断：客观条件（根据本国冲突规则应该适用外国法）二、反致的类别★（一）直接反致（remission）：对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规则本应适用外国法，而该外国法中的冲突规则却指定适用法院地法，法院最后适用了法院地国的实体法。（二）转致（转据反致）（transmission)对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国的冲突规则指定适用丙国法，甲国法院最后适用了丙国实体法。（三）间接反致（indirectremission)对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规则应适用乙国法，依乙国冲突规则又应适用丙国法，而依丙国冲突规则却应适用甲国法，甲国法院最后适用自己的实体法作为准据法。（四）双重反致（外国法院说）双重反致（DoubleRevoi）或“外国法院说(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国冲突规则应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，再依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。（五）不正常的法律致送（补充）1.累赘致送：认为当事人合意选择的我国法律包括冲突规则，然后根据我国冲突规则的指引适用我国实体法。2.逆向致送：法院按照当事人的合意选择本应适用法院地法，却根据本国的冲突规则适用某一外国法，法院最后适用该外国的实体法。3.轮回致送：在当事人合意选择的域外法不能查明而补充适用我国法律时，适用了我国的冲突规则，然后根据我国冲突规则的指引适用第三国的法律，但是又根据该国冲突规则的指引，反致回来还是适用了我国的实体法律。三、反致问题上的理论分歧（一）赞成（二）反对1扩大内国法适用恶性循环2国际礼让，保证外国法的完整性有损内国主权，否定内国冲突法妥当性3判决结果一致有背法律适用的稳定性，并不一定能实现判决的一致性4增加灵活性实际不便，提高诉讼成本（三）反致的趋势：扩大/缩小？1.从本质上讲，反致是在传统硬性冲突法基础上发展起来的一种过时的例外制度。2.从国际上来看，反致的趋势是缩小：（1）领域趋同：属人法事项。（2）机会受限：冲突法的趋同化、灵活化和科学化：3.我国立法未接受反致《涉民法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。西法大裴普教授：外国法适用的限制和排除（反致）四川大学王晓媛：反致

3．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规则应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规则规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规则规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（2002年试题）

A．直接反致B．间接反致。C．转致D．双重反致司考真题：反致第三节准据法确定中的几个问题一、准据法的改变◆1.冲突规则的改变：◆2.连结点指向的改变；①可变原则，②不可变原则◆3.准据法的变更争议焦点：当事人选择的法律发生了变更，如何适用法律？立遗嘱时的本国法死亡时的住所地法二、复合法制（一国数法）（一）定义在国际法律冲突中，经冲突规则指引当事人本国法，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时究应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。（二）解决1.替代法：2.间接指定：3.直接指定：（三）我国之规定《涉民法》第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。三、外交承认与准据法(一)含义：一国法院根据本国冲突规则指定适用某外国法，而该外国国家或政府没有得到本国政府的承认，在这种情况下，是否应选择适用该外国法。(二)解决：1.不应适用，同本国外交政策保持一致；2.应适用，涉外民商事法律关系属私法关系，适用外国法有利于国际民商事交往。路德诉萨戈尔案（Lutherv.Sagor）司考真题：复合法制39．中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？2011A．根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律B．直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律。C．首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律D．首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示重点研究案例：最高法院2004年“顺德市韦邦家具有限公司诉熊猫有限公司拖欠货款纠纷”再审案：合同还是预备合同？最高院1995年“谢志诚、罗西塔·谢等与辜素萍、辜素芬等12人遗产继承纠纷”第七章国际私法辅助制度★前课要点复习辅助和保障冲突规则适用的国际私法制度第一节定性★第二节先决问题☆第三节域外法的查明★蜂箱，鱼，加害给付，购假打假，无单放货最高法院2004年“顺德市韦邦家具有限公司诉熊猫有限公司拖欠货款纠纷”再审案：合同还是预备合同？佛山中院：协议未约定处理协议争议所适用的法律，依照最密切联系原则，本案争议应适用中国法律。

广东高院二审：两国均为CISG的缔约国，根据国际公约优于国内法的原则，应优先适用该公约。广东高院再审：本案协议不属买卖合同，不受CISG调整。折衷处理。

最高法院：韦邦胜诉。第一节定性（一）定性（qualification）的含义：是指依据一定法律观念对由有关的人、物、行为等事实进行法律上的细化分类和解释，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。（二）定性的意义：识别是普遍现象，是一个法理问题，也是决定案件结果的根本因素之一。一、定性的概念☆（三）二级定性1.肯定论戚希尔、罗伯逊：二级识别是“给准据法定界或定其适用”。2.否定论努斯鲍姆：只存在对准据法适用的解释。3.二级定性在我国涉外审判实践中的运用武汉海事法院2001年“汽船相互保险协会(百慕大)有限公司与蓝贝壳航运有限公司船舶保赔保险合同保险费纠纷”：二级定性本案的双方当事人均系外国人，属涉外民事纠纷。本案原告的协会规则中明确约定了“本规则和协会与会员之间的保险合同受英国法律调整，并根据英国法律解释”，……，本案应适用英国法律。(英国法律很多，适用哪一个？)英国1906年《海上保险法》第1条规定：“海上保险合同，是一种保险人按照约定的方式和范围，对与海上冒险有关的海上灭失，向被保险人承担赔偿责任的合同。本案所涉合同符合该法对海上保险合同的界定，故英国1906年《海上保险法》应作为本案的准据法。二、定性冲突（一）定性冲突的概念由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行定性就会导致适用不同的冲突规则和不同的准据法的结果。（二）定性冲突的产生原因（略）1.存在一些特有的法律概念（典权、承包经营权）2.对同一事实赋予不同的法律性质（时效）；3.对相同法律概念的理解不同（不动产，近亲属，高利贷）。（三）解决定性冲突的方法☆1.法院地法说：运用法院地法的实体法来识别，巴丹和康恩。新法院地法说。涉民法第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。2.准据法说：运用可能适用的准据法来识别，沃尔夫。豁免是否外交问题。3.功能定性说：4.自体识别说：对争议问题的分类依法院地法，对冲突规则的识别依冲突规则所属的法律体系，肖永平5.依比较法学和分析法学的方法识别，拉贝尔6.个案识别，克格尔识别错误：素质、利益、政治考虑，不诚实识别中技总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案

三、我国关于定性问题的相关实践（一）主要以法院地法为定性依据广州海事法院2003年“深圳市怡禾进出口股份有限公司与MSC地中海航运有限公司、高昌货运(香港)有限公司、高昌快运有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷”法院判决：本审判员认为,根据国际私法的基本原理,对于国际民商事关系的定性,应适用法院地法,本案原告是提单持有人,其与提单项下承运人之间法律关系的定性,应依中华人民共和国法律确定。（二）有时也依据国际通行法律制度进行定性最高法院1998年“广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷”广东高院认为双方之间存在商标委托注册管理的关系，依法确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有。广轻公司不服向最高法院上诉。TMT公司在答辩称原被告之间存在事实上的信托法律关系。1998年最高法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系，并依据我国民法通则第4条“诚信原则”作出了判决。2．一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人，丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？（2002年试题）

A．二级识别B．识别。

C．法律适用D．先决问题西北政法大学李万强教授：识别司考真题：定性（识别）第二节先决问题广州法院1986年周乐蒂与范素贤房产继承纠纷李伯康1938年在广东与范素贤结婚，无子女，1943年前往美国洛杉矶定居，1967年与周乐蒂在内华达州结婚，1981年去世。在其遗产中有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已到香港定居多年的范素贤得知李去世后，到广州某公证处办理了有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂得知后立即委托代理人在广州某区法院起诉，要求继承上述房产，但败诉。问：（1）应该根据什么法律认定李伯康与周乐蒂婚姻的效力？（2）应该适用什么法律认定周乐蒂是否有继承权？（3）是否应该支持周乐蒂的主张？

第二节先决问题

一、先决/附属问题的定义(preliminary/incidentalproblem)：一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要先行解决的另一问题称为“先决问题”或附属问题。肖永平教授：国际私法中的先决问题第二节先决问题二、先决问题的特征：先决性、附属性、独立性、涉外性三、先决问题准据法的确定（一）依法院地国的冲突规则确定准据法。（二）依主要问题所属国的冲突规则确定准据法。（三）适用主要问题所属国的实体法。司考真题：先决问题14．在下列各项中，被国际私法称为先决问题的是哪几项？（2002年试题）

A．在涉外离婚案件中，判断夫妻关系是否有效成立的问题。B．在涉