国际私法第3章国际私法的历史

第三章国际私法的历史

各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：13世纪以前为国际私法的萌芽；13-18世纪为法则区别说时代；19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；第二次世界大战以后为当代国际私法。一、国际私法的萌芽1.罗马法时代的“万民法”由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。2.种族法时代的“极端属人主义”

公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。13、属地法时代的“极端属地主义”

自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。2二、法则区别说时代

法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。

（一）意大利的法则区别说

1.历史背景：经济条件、政治条件、理论准备以及现实条件

2.代表人物和主要观点

意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯3.影响和评价;第一,第一次系统认识到了法律冲突的现象,并系统提出解决法律冲突规则;第二，许多法律适用规则对后世产生很大影响;第三,隐含了公共秩序保留的思想.3（二）法国的法则区别1.历史条件

16世纪，法国处于封建时期，但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件纪录的）和各省的地方习惯之分2.代表人物和主要观点

杜摩兰（CharlesDumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。达让特莱（D’Argentré）是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。43.影响和评价

第一,杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。第二,杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。5（三）荷兰的法则区别说1.历史条件：17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利2.代表人物和主要观点

荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber），他在其《论罗马法与现行法》中提出了著名的三原则，荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”3.影响和评价：国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步

6三、近代国际私法（一）德国学派

萨维尼在1849年《现代罗马法体系》第八卷中创立的“法律关系本座说”。（二）意大利学派：

孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学派。他于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可归纳为三个主要原则：属人法、意思自制、公共秩序原则。

（三）英国学派

戴赛的“既得权说”,首先肯定法律的属地性,其次在认为应当维护依照外国法所获得的民事权利.（四）美国学派：

斯托雷他发表了《法律冲突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。7四、当代国际私法（一）英国和美国的主要新理论1.莫里斯的的自体法理论。2.库克的“本地法说”；

库克于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说”

3.卡弗斯的“优先选择原则”；

1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择过程批判》。4.柯里的“政府利益分析说”；

1963年，柯里将以往的一些论文汇编成一本《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。

5.里斯的“最密切联系说”：

美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》。8（二）欧洲大陆国家的主要新理论

进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”（ComparativePrivateInternationalLawSchool），它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。1.巴迪福1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出“协调论”的观点2.克格尔60年代提出的“利益论”3.弗朗西斯卡基斯于1958年用法文发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念（三）苏东国家的对外政策学派

最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。9五、中国国际私法的历史发展（一）中国国际私法的立法史

1.古代中国国际私法立法的遗迹

早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”其疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。102.近代中国国际私法的畸形发展

1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。《天津条约》便明确规定：凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，该条例分为总则、关于人之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条。是我国历史上第一次系统的国际私法立法。强大的综合国力和完整的国家主权，是国际法、国际私法产生的经济基础和政治保障。113.新中国国际私法立权概况1978年以后，我国实行了对外开放政策，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。就国内立法而言，从82年的宪法到民法通则到其他法律法规、司法解释，我国在外国人民事法律地位方面、在法律适用规范方面、在国际民事诉讼程序方面、在国际商事仲裁制度方面，规定了大量的国际私法规范，国际私法在我国得到空前发展。（二）中国国际私法学的发展

1.旧中国国际私法学2.新中国的国际私法学国际私法作为一门独立的法学学科产生。出现了大批国际私法学者，成立了中国国际私法研究会。12法国意大利德国瑞士西班牙荷兰欧洲地图13思考题1.罗马法中的“万民法”是国际私法规范的最初形态。2.格老秀斯（Grotius）是“国际法之父”，而巴托鲁斯（Bartolus）是“国际私法之父”。3.意大利的法则区别说将法则分为“人法”、“物法”和“混合法”，并分别确定其法律的适用范围。4.法国学者杜摩兰（Dumoulin）首先提出的“意思自治”原则在当代得到了广泛的支持。5.荷兰的法则区别说又称为“国际礼让说”。6.德国学者萨维尼（Savigny）提出的“法律关系本座说”是国际私法历史上方法论的一场革命。7.意大利学者孟西尼（Mancini）提出的三原则是国籍原则、意思自治原则、公共秩序原则。148.英国学者戴赛（Dicey）的“既得权学说”影响了美国学者比尔（Beale）主持编订的《第一次冲突法重述》