民间救助的现行法律困境及其突破策略,社会救助论文

民间救助的现行法律困境及其突破策略,社会救助论文获得社会救助是公民的一项权利，当代意义上的社会救助大多被以为是国家救助，救助资金、程序、标准、条件等都由国家确定与保障，社会救助被以为是国家的一种职责。从西方的教会救助和我们国家现有民间救助的状况来看，在社会救助体系中，民间救助在救困济贫、维护社会稳定以及实现社会有序发展中起着重要作用。一、民间救助概述学者们对于社会救助的定义很多，大多数学者都以为社会救助是一种社会保障制度，救助的主体是国家和社会，救助的对象是那些由于某些原因此生活困难、难以知足基本生活需求的人，救助的内容主要以实物或资金为表现形式。社会救助的责任主体主要包括国家与社会，华而不实，国家可被理解为主要是通过来表现的，而社会的范围怎样界定，主要困难是对社会的界定，在国家与社会提供救助的表述中可见，假如讲国家指的是，那么社会就指与相对应的非，而非一般指以外的组织与个人，其能够包括企业性组织、非组织和个人等，社会救助的责任主体就不应仅仅局限于国家和各级，华而不实，企业、NGO和个人等社会气力也应成为社会救助的责任主体，民间救助的体系显得太大。本文将民间救助定位于社会救助的一种，是指由除之外的组织和个人基于一种乐善好施、乐于助人的心态来对需要救助的人施以救助。(一)民间救助的特点1．民间性民间救助主要是指民间组织和个人为生活困难的人提供基本社会保障的一种制度，其与国家救助的根本区别就是民间救助的民间性，它主要是由民间组织和个人基于道德施善心理和民间互助风俗的影响而存在，这种民间性主要表现为救助的施行主体大多是民间组织和个人，用于救助的资金、实物和服务来自民间，根据民间自有的评价标准确定救助对象。2．地域性一般而言，国家救助是着眼于国家全局而施行的救助，而民间救助则不同，它大多覆盖的范围限于提供救助和接受救助的群体所在的地域范围之内，民间救助缺乏统一协调的标准和要求。3．效率性民间救助被以为是国家救助制度之外的救助，所以不会很严格地知足国家救助的程序与要求，在受助主体十分需要救助之时，民间救助由于程序简便和地理位置的靠近而可快速做出反响，为需要救助的主体提供帮助。4．广泛性由于民间救助是举民间组织、个人之力来施行救助，其客观存在于现实社会之中，施行救助的主体具有地理上和心理上的自然亲近性，相对于国家救助而言，其覆盖面愈加广泛。5．补充性和辅助性相对于救助而言，民间救助的网底作用更为明显，有力地补充着社会救助的缺乏，若讲社会救助是社会保险的补充，那么民间救助就是国家(或官方)救助的补充。民间救助的辅助性是指民间救助主要是对国家救助起到一个辅助作用，它与国家救助并不是水火不相容的，二者共同存在于社会救助体系之中，华而不实，国家救助处于主导地位，民间救助分担着国家救助的任务与工作。6．道义性救助是的一种法定责任，而民间救助不具有较强的法定责任性和不可推卸性，由于民间救助大多是基于乐善好施、乐于助人的道德感而对受困者施行的一种辅助性救助，其多表现为一种道义责任和非强迫性义务，这是与国家救助截然不同的一大特点。(二)民间救助的形式民间救助所应具有的形式有哪些，主要取决于民间救助的目的为何。民间救助没有必要采取与国家相类似的、已经为国家救助所包含的救助形式，并且由于民间救助的能力有限，不可能支持其进行全方位、多方面的救助。另外，民间救助主要是基于救助主体乐善好施、乐于助人的心理而产生的一种救助。本文以为民间救助的形式多局限于对贫困者和需要帮助者的救济，当这些人遭到饥寒或疾病威胁时，由民间主体给予其衣食住等方面的帮助，其目的主要是为了保障受助主体的生存权。生存权的目的在于保障国民能过像人那样的生活，以在社会生活中确保人的尊严;其主要是保卫帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者。有学者提出，法律援助可不能够成为民间救助的形式?本文以为，法律援助不应是民间救助的形式，原因在于:一是法律援助太过专业，不是所有民间救助者都有能力提供法律援助;二是法律援助一般被以为是司法援助制度的一部分，其理应由国家提供和保障;民间救助若再设此救助形式，有制度设置重叠的问题。基于此种理解，法律援助不应成为民间救助的形式，若有客观需要，这一责任也应由国家通过法律援助制度来提供，不应由国家推卸于民间主体。另外，可能还会有人问及医疗救助、住房救助是不是民间救助的形式，同上文对法律援助的分析一样，二者也不应是民间救助的范围，由于医疗救助已通过国家医疗保障制度得到有效解决，而住房问题是一个较为复杂的社会问题，要想通过民间救助为住房亟需者提供帮助，几乎是异想天开。本文以为，民间救助的形式主要是指民间主体给予那些因饥寒或疾病而导致的需救者提供衣、食、住、医救助，进而保障他们的生存权，现行制度中已有布置的法律援助、医疗救助、住房救助不是民间救助的表现形式。(三)民间救助的理论基础1．文化和历史渊源中国古代社会的社会救助包括救助和非救助，非救助主要包括宗族救助、宗教救助和民间慈善救助。我们国家古代儒家一直强调老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼。①人不独亲其亲，不独子其子。②fo家思想也强调救人一命胜造七级浮屠。我们国家一直提倡助人为乐、尊老爱幼这一中华美德。这些都是民间救助在我们国家客观存在的文化根本源头。社会救助最早源于民间救助，一般以为，社会救助是在原始社会末期出现的，民间团体和志愿人员在社会救助发展史中一直表现得特别活泼踊跃。如我们国家清朝前期具有代表性的育婴堂和普济堂，其作为官方救助活动的重要补充，始终得到了清的鼓励和支持。在新中国建国初期，还号召和组织群众开展互助和生产自救。总的来讲，广泛的民间救助在古今中外的历史上填补了救助无所作为时的空白。2．有效弥补国家救助的失灵国家救助经常会出现一种类似于失灵的社会救助失灵，而(贝弗利其报告〕就把社会福利作为一项社会责任确定下来，达不到国民生活最低标准的公民都有权获得社会救济，获得国家救助已被公以为一种公民权利。在这种情况下，民间组织和个人能够有效利用其优势:一方面，有利于各级民政部门解决行政气力缺乏的问题;另一方面，能够进一步弘扬中华民族友人互帮、邻里互助的传统美德，增进邻里社区的凝聚力，促进精神文明建设。3．人类互助本性的要求克鲁泡特金认定互助是生物的本能，互助法则是一切生物包括人类在内的进化法则，互助是一切生物(包括人类在内)进化的真正因素。互助性强的生物群能够生存而延续，互助性弱的生物群则被淘汰，人类从很早就有着互助的本性，由于只要人类依靠互助的本能，才可能生产与延续，并建立和谐的社会生活。民间救助的产生与发展，追其根本源头应当是对人性中的互助本性和群的追求而产生的乐善好施心理基础上构成的。由于群作为人性品格之构成，其是指人类渴望群体生活的心理，是人对群体的天然心理依靠。(四)代表性国家和地区的民间救助立法西方国家的社会保障制度较为完善，有关民间救助的文献与立法较少，且具有片断性，但在某些细节和立法技术方面，其实践具有参考价值，所下面文将对一些立法片段进行列举与分析，拟从中得出些许经历体验和技术，为我们国家社会救助立法及民间救助研究者所用。德国民间救助散见于一些详细的制度之中，其有关民间救助的制度主要有:一是对老年人和残疾人的保障，牵涉民间志愿组织的介入协调;二是宗教机构、民间社团、社区团体介入家庭教育来共同解决青少年成长中所碰到的问题;三是家庭保障制度是以相关法律法规为准绳，由联邦家庭、老年人、妇女和青少年事务部协调和辅助其他部委的相关工作，地方州、市议会配合施行并出资，行业雇员和雇主组织、宗教机构和民间社团组织直接介入并主导的制度体系;四是非血缘关系的父母能够获得儿童津贴和联邦父母津贴。另外，德国通过立法规定，教会、宗教团体、民间福利团体的地位与活动不受侵犯，民间团体的救助活动应优先进行。英国的民间救助规定镶嵌于整个社会保障制度之中，以英国对儿童的保障为例，其民间救助的规定主要具体表现出在解决民间救助主体的资金筹措上。详细规定表现为儿童福利金制度、监护人津贴和收入补助金制度。在这三种制度中，照顾儿童申请人、与儿童住在一起或给予儿童补助的申请人及符合条件的照顾者，都能够被以为是民间救助的提供者。法国规定了较为完善的民间救助儿童监管制度。施行这一监管的机构为儿童社会救助机构，由其协助救助家庭(寄宿家庭)对儿童进行接待，个人家庭助理资格由妇幼保健机构认可，根据个人健康状况、教育能力和生活状况进行评估。儿童社会救助机构负责收养夫妇或个人收养资格的认证，收养资格由地方议会议长批准，有效期为5年，资格认证结果的通知不能超过9个月。法国立法的特色在于其已建立较为完好的民间救助监督与控制体系。从监管机构儿童社会救助机构的设立、个人家庭助理资格认证，到认证经过的详细而操作性较强的规定可见，此方面值得我们国家在构建民间救助制度体系经过中加以借鉴。二、民间救助的现行法律窘境民间救助在理论上应当是社会救助制度的组成部分，经过对兰考民间福利院火灾、贵州毕节儿童垃圾箱死亡和近期的南京饿死女童等公共事件的考虑，本文以为我们国家民间救助面临的法律窘境主要有下面方面:(一)缺少法律规定从宪法层面来看，我们国家(宪法〕第45条规定的公民有获得国家救助的权利被以为是国家进行社会救助的宪法根据，民间救助在华而不实并没有被提及。从法律层面来看，在社会救助基本法(社会救助法〕(征求意见稿)中，并没有关于民间救助的规定，只在第10条做出了原则性的规定。从其他有关社会救助的法律渊源来看，都很难找出有关民间救助的法律规范。经过上述分析能够发现，我们国家有关民间救助的法律几乎是空白，从最高层面的(宪法〕到最低层次的部门意见，很少有民间救助的法律规定。(二)未被纳入理论研究中学者在研究社会救助时，大多没有谈及民间救助。以为社会救助就是国家救助或官方救助，民间救助不是社会救助，如有学者以为，中国的社会救助体系包括:城市社会救助、农村社会救助、自然灾祸救助、特殊对象救助和扶贫工作。也有学者以为社会救助主要是由城市最低生活保障制度、城镇廉租房制度、农村五保制度、农村最低生活保障制度和灾祸救助制度组成。还有学者以为社会救助主要包括城市居民最低生活保障制度、农村社会救济。这些学者的观点没有完好地对社会救助体系做出总结，他们都将民间救助排除在社会救助之外，民间救助没能在学者的理论研究中获得应有的重视。(三)准入的法律问题准入制度规定了进入这个行业所必须具备的条件，这些准入条件和准入程序一般由法律进行规定，符合这些条件并获得许可的组织和个人才能够从事特定事业。关于民间救助的准入法律规定，几乎处于空白状态，在法律体系中，难以发现有针对民间救助的准入条件和准入程序与审批机关的规定，这种情况使得民间救助准入处于无法律根据的境地，进而存在于民间，隐藏在地下，没有许可证。由于没有准入制度，进而无法对民间救助主体的资格、能力与条件进行审查，这是对民间救助难以有效管理和有效监督的根本源头。(四)民间救助监管法缺失1．资金来源、运作监管法律缺失民间救助大多数仅仅仅是依靠个人的气力、社会捐赠和慈善捐款，资金实力较弱，管理较为混乱，缺乏有效监督。在资金的筹集使用经过中，可能会出现民间救助的施行主体以救助为名，不合理地使用资金，不利于民间救助公信力的加强，这与有关民间救助的资金筹集与管理的法律不健全相关。2．救助条件、救助标准、运行状况监管之法缺失国家救助的对象有严格的条件限制，救助对象符合条件，并且需要经过严格的审查才能够得到救助。例如，五保供养制度主要面向的是农村的三无对象(即无劳动能力、无法定供养人、无其他收入来源者)。民间救助基本上没有救助条件、救助标准和救助程序的规定。三、民间救助法律窘境的解决对策(一)完善民间救助的相关法律制度上文提及了我们国家民间救助缺少赖以存在与发展的法律制度，民间救助若缺少法律规定，一方面，会使得民间救助的施行主体不知遵循何种进路，且会由于法律没有明确规定，导致难以预见民间救助的合法性、效果，法律本应发挥的预见功能没能发挥;另一方面，对于民间救助的监督者和控制者而言，也很难利用既有的法律规定对民间救助进行监督与控制，所以亟须民间救助法律制度方面的完善。社会救助的主导性决定了国家在社会救助制度供应中的主体地位，国家必须在社会救助制度的建立上担负起责任，包括制定法律、法规和详细的制度设计等，将社会救助对象应当享有的各种正当性的利益诉求予以制度化，并最终实现权利化和法律化，为社会救助工作提供法律根据。社会救助中的制度供应应由国家担负并完成，作为社会救助中的民间救助，其由于在理论和制度设计上与国家救助的研究与制度设计差距很大，更需要由国家尽快设计与完善相关法律制度。(二)将民间救助纳入社会救助体系在我们国家的民间救助立法中，本文不建议采取英、美、法等国的镶嵌式立法例，由于我们国家与西方各发达国家对民间救助的需求程度不同，它们对于民间救助的需求度较低，而我们国家在没有建立完善的社会保障制度的情况下，又面临着城市化、经济转型等问题，在这一经过中，经常会看到孤儿、弃儿、农村留守儿童、孤寡老人、漂泊乞讨者，对这些人的救助，不但需要国家尽社会救助之责，更需要民间救助与国家救助通力协作、相互配合。在这种情况下，我们国家更需要民间救助，而与之相适应的民间救助立法不能够太过分散。基于这种认识，本文以为民间救助的立法可遵循复合式立法例，即通过(社会救助法〕这一基本法和其他法律法规共同构成民间救助立法体系。首先，应在(社会救助法〕中确定社会介入、民间救助的法律地位，其出台后，再由国家制定(慈善法〕、(社会捐赠法〕等法律法规，降低民间救助组织的准入门槛，成认其合法地位，采用税收、金融等间接措施对民间救助工作进行引导和制度支持。在正在制定的(社会救助法〕中，应当详细设计出民间救助的规定，详细措施有二:一是在(社会救助法〕总则部分对社会救助中国家责任与社会介入做一般性规定，总的原则是主导、社会介入;二是在(社会救助法〕的详细内容方面，可规定:国家鼓励和支持社会组织、个人投资兴办敬老院、福利院等社会救助福利设施，鼓励和支持志愿者为社会救助对象提供帮助和服务。在详细内容方面:一是借鉴英、美、法等国的做法，将民间救助的资金融入儿童津贴、老年人福利金等制度中去;二是在资金来源方面，通过税收政策、金融政策来鼓励社会组织和个人捐赠，并通过基金增值等渠道筹集资金。落实对民间救助的监管，能够考虑借鉴法国的儿童救助机制中的认可、评估、期限限制及获助条件的规定来实现。通过这些措施的规定与落实，能够在一定程度上解决民间救助的资金筹集与监管问题。三是在(社会救助法〕中规定国家鼓励和支持社会组织、个人为社会救助事业捐赠资金、物资和提供服务，支持以社会救助为宗旨的公益性社会组织的发展。(三)健全民间救助准入制度有必要尽快建立有关民间救助组织和个人进行民间救助的准入制度，准入制度主要应当包括准入条件、准入程序、准入审批、争议处理等内容，这样有助于从根本源头上解决民间救助的监管问题。当然，制定监管立法并不意味着规定较高的准入门槛，由于过高的准入门槛和严格的准入程序会使民间救助主体的积极性下降，不利于民间救助的长远发展。所以应当结合民间救助的实际情况，制定准入制度时应充分考虑实际情况，平衡救助主体的便利与国家监管的方便。另外，能否实行行政审批，也是应当考虑的一个问题，在我们国家当下逐步取消或减少行政审批的情况下，本文建议对民间救助不设立行政审批，采取登记主义的做法即可。(四)规范救助资金筹集与管理针对我们国家缺少民间救助资金方面的法律的现在状况，本文建议在民间救助的相关法律规定中规定具体的资金筹集与管理办法，对资金的来源、管理、保值增值、使用进行较为明确的规定。这种办法比拟合适通过部门规章和地方性法规的方式得以实现，由于这属于民间救助的详细规定并且内容冗杂，很难在法律中得到详细规定。(五)完善救助的条件、救助标准及运行监管制度民间救助的条件、救助标准、运行状况的监管的法律规定，有助于推进民间救助规范化、法治化，并且能够提高民间救助主体的公信力，保卫民间受助主体的利益，便于国家对民间救助进行有效监管。本文建议规定的内容能够结合我们国家现有的社会保障体系中的城市居民基本生活保障制度和农村五保制度，通过部门规章与地方施行办法进行规定。(六)明确在民间救助中的责任应该是社会救助的义务主体，在难以有效提供社会救助时，民间救助应运而生，应当为民间救助提供相应的政策扶植和行政指导与监督，而现实中忽视对民间救助进行应为的帮助、指导与监督，为使这种情况得到抑制，本文建议在社会救助法和行政法中明确的义务和责任，进而催促对民间救助主体进行有效指导与帮助。另外，还有必要通过法律规定建立民间救助的鼓励机制，促进民间救助事业的发展。(七)构建国家救助与民间救助相结合的社会救助体系完好的社会救助体系不仅仅仅是通过国家或的气力就能够实现的，其需要的气力和社会气力(或民间气力)共同发挥作用才可实现。在我们国家当下的情况下，构建完好的社会救助体系已变得极为紧迫，但由于国家救