立案登记与应诉管辖的制度冲突及对策,民事诉讼法论文

立案登记与应诉管辖的制度冲突及对策,民事诉讼法论文内容摘要：应诉管辖制度是在诉讼形式转型经过中，当事人自我决定与自我责任的一种强化具体表现出。然而在当下所谓的立案登记制下，起诉条件与诉讼要件立法混谣雷同，法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等非强迫性诉讼要件，导致应诉管辖制度绝少适用。为了充分保障当事人的程序处分权，应对立案制度进行深化改革。在区分程序事项的基础上，明确不同诉讼要件的审理方式：任意管辖虽属职权调查事项但应贯彻辩论主义，能够通过当事人的默示合意产生应诉管辖；仲裁协议作为诉讼障碍，应由当事人的诉讼抗辩开启调查程序且采辩论主义审理，在双方均未提出异议并本质答辩时也有应诉管辖制度的适用空间。本文关键词语：立案登记制;应诉管辖制度;非强迫性诉讼要件;辩论主义;RespondingJurisdictionunderCaseRegistrationSystem:DilemmaandProspectWangXueyu一、问题的提出二、立案登记与应诉管辖的制度冲突三、立案登记去伪存真四、应诉管辖重获新生五、结束语一、问题的提出我们国家民事诉讼立法曾经只认可国外应诉管辖，却未成认国内应诉管辖，其主要原因可能在于我们国家高阶化的起诉制度。根据(中国民事诉讼法〕〔下面简称(民诉法〕〕第119条之规定，管辖权具备是起诉条件之一，由法院立案庭对其进行审查，经审查符合受理条件方予以立案受理。同时，(民诉法〕第125条规定，法院应当在立案之日起五日内向被告送达起诉状副本。根据以上规定，若法院在立案时发现欠缺管辖权便不予受理，自然不会产生后续的送达工作。被告没有收到起诉状也不会有应诉答辩行为，应诉管辖制度似乎没有存在的必要。但伴随着民事司法改革的推进，辩论主义的诉讼理念不断深化，自20世纪90年代开场，我们国家民事诉讼形式逐步从职权主义向当事人主义迈进。1这种趋势意味着当事人自我决定与自我负责的法律逻辑被强化，应诉管辖正是基于这种规则应运而生若当事人不对管辖权提出异议并应诉答辩，就要对本无管辖权的受诉法院被视为有管辖权这一法律后果负责。易言之，应诉管辖制度旗帜鲜明地将本来错误的管辖在特定条件下视为正确。22020年我们国家(民诉法〕第127条第2款初次对国内应诉管辖制度进行了明确规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖规定的除外。与此同时，此次修法删除了管辖错误这一再审事由。由于从逻辑上讲，应诉管辖制度能够先期化解大部分的管辖错误问题，再以管辖错误作为再审事由已无必要。但是，在立案审查制的背景之下，由于起诉条件的高阶化及立案阶段的职权审查，不难推断出新增的应诉管辖制度很难发挥其程序瑕疵治愈的预设功能。2021年全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了(关于人民法院推行立案登记制改革的意见〕，明确了我们国家法院立案登记制度改革的方向。同年，最高人民法院修改(关于适用〈中国民事诉讼法〉的解释〕〔下面简称(民诉法解释〕〕，正式将立案审查制修正为立案登记制。但是，立案登记制改革只是对我们国家立案程序的优化，其核心内容并未发生本质变更，现有的起诉程序仍具有较强的职权审查性,使得应诉管辖制度成了名副其实的休眠条款。3实际上，除了(民诉法〕对应诉管辖制度进行了规定，在(中国仲裁法〕〔下面简称(仲裁法〕〕中也能看到应诉管辖制度的影子。根据(仲裁法〕第26条规定，在存在合法有效的仲裁协议但双方当事人都未提出异议时，受诉法院能够视为当事人放弃约定，并通过应诉管辖获得管辖权。但是同样由于我们国家(民诉法〕第124条第2款的规定，将仲裁协议作为起诉的消极条件在立案阶段进行本质审查，导致应诉管辖制度被束之高阁。综上能够得知，应诉管辖制度在所谓的立案登记制下遭到了重重限制：一是在任意管辖的情况下，当事人本能够通过放弃管辖权异议并应诉答辩的方式治愈管辖错误这一程序瑕疵，免去法院对管辖要件的审理工作，却因法院在立案阶段对管辖事项的提早参与，导致任意管辖案件中的应诉管辖适用减少；二是在当事人之间存在仲裁协议的情况下，若一方当事人放弃仲裁选择起诉，另一方未提异议并应诉，此时受诉法院可以以获得对案件的管辖权，同样因法院对仲裁协议的职权审查排除了应诉管辖的适用空间。实际上，应诉管辖因贯彻了方便当事人诉讼与及时解决纠纷的诉讼理念，符合司法改革中的诉讼经济与效率原则，4同时也与当事人主义的诉讼形式相契合，在德日等大陆法系国家均得到普遍适用。5因而在当下的立案制度与应诉管辖制度的适用冲突之下，应当对我们国家的立案制度进行深化改革，确立诉讼要件制度，强调当事人对于非强迫性诉讼要件的处分及辩论权利，最终实现应诉管辖的制度功能。二、立案登记与应诉管辖的制度冲突保障诉权是当代民事司法改革的基本要求。管辖制度作为当事人请求司法救济的一项重要制度，与诉权保障密切联络，不仅事关当事人诉讼权利的行使和诉讼成本的负担，而且事关当事人对案件裁判结果的认同感和实体正义的实现。6然而我们国家实行立案登记制后并未变动先前对起诉受理审查机构的设置，导致法院对管辖事项的职权审查还是那样严重。同时，不存在仲裁协议等诉讼障碍事项也仍存在于起诉条件中由立案庭进行审查。瘦身未果的起诉条件难以改变法院在起诉阶段审查诉讼要件的现在状况。而一旦通过诉前程序对诉讼要件〔尤其是非强迫性的诉讼要件〕进行严格审查后，就不会发生因当事人在后续程序中未提程序异议并合意选择管辖的情形，应诉管辖制度自然被雪藏。下文从立案制度的转型失败与应诉管辖适用受阻两方面加以分析。〔一〕立案制度转型失败对于民事立案登记制改革的性质，学界普遍以为只是一种对于司法政策的实践表示出，究其本质，不过是对立案登记的程序规范而并非真正意义上的立案登记制。7其一，立案登记名不副实。我们国家民事立案的高阶化一直饱受诟病，在原有的立案审查制下，起诉条件包含了大陆法系国家所谓的部分诉讼要件。原告的起诉只要同时知足起诉条件和诉讼要件才能被受理。在司法改革的浪潮中，当事人主义得到不断强化，我们国家原有的立案制度难以与现行的审理构造相契合，立案制度的改革随之而来。然而，立案登记制施行数年来，一方面在受理阶段实现了有案必立的显著效果，即在当事人提交诉状与法院能否受理这两个关键节点对当事人的行为给予了明确回应，8彻底改变了之前法院不收诉状、不出裁定的情况；另一方面，在新的立案登记制度之下，当事人的起诉条件在立法上仍保持原样，诉之成立要件与诉之合法要件仍合二为一。立案审查制向立案登记制的转型，本是一次受案条件的瘦身化改革，9但现实的情况却是受案条件与受案标准等基本秩序并没有发生任何改变，原告与本案有直接利害关系、属于法院主管及管辖等本质性条件仍然作为法定的立案条件由立案庭进行审查。由此能够得出，改革后的立案登记制度难以称得上真正意义的立案登记制度。其二，立案审查残骸仍存。立案登记的制度趣旨在于降低起诉门槛，并为当事人提供相应的程序保障。当下实行的立案制度固然被冠以立案登记之名，但立案条件并未降低，因而并未从本质上改变原有的立案制度。10在起诉条件未发生变化、仅仅是立案环节程序优化的背景下，所谓的立案登记制并不能解决立案审查制存在的构造性问题。将起诉条件与诉讼要件混谣雷同，在立案阶段对诉讼要件进行单方审查，一是对当事人的诉权保障与程序保障无法落实；二是立案庭与审讯庭的重复审理不可避免。可见，当下所谓的立案登记制下仍有很强的立案审查的影子起诉高阶化在立法层面没有得到本质改变，起诉条件的本质化审查仍然较为普遍，民事立案的基本秩序和格局仍与立案审查制高度雷同。毋宁讲，立案登记制只是在起诉与受理之间植入了登记环节，并没有降低起诉条件，也并非取消审查，其本质仍然是立案审查制。11〔二〕应诉管辖适用受阻如上所述，立案登记制改革是在现行民事诉讼法未对起诉条件作出任何修改的背景下进行的，仍保存职权审查的痕迹。在转型失败的立案登记制背景下，具有弥补一般地域管辖错误之功能的应诉管辖在我们国家司法实务中没有能发挥其应有的作用。一方面，法院依职权审查管辖权与适用应诉管辖相抵牾。根据我们国家(民诉法〕的相关规定，起诉必须以案件属于受诉法院管辖为条件。受诉法院应当依职权审查本院对案件能否享有管辖权并决定能否立案，立案后发现不属于本院管辖的应当将案件移送给有管辖权的法院。12从立法规定不难看出，我们国家的立案制度将管辖正确作为案件受理的必要条件，并由法院依职权审查，因而一般地域管辖错误直接在立案受理阶段被排除。也就是讲对于管辖权存否问题，无论是在曾经的立案审查制背景下，还是在当今的立案登记制背景下，我们国家法院的做法均是依职权主动进行审查，泯灭了在任意管辖中通过当事人合意选择管辖法院进而发生应诉管辖的可能性。除此之外，在立案后法院发现管辖错误，依职权移送管辖进一步阻碍了应诉管辖制度的适用。通常来讲，法院对于专属管辖可依职权进行审查与移送，由于专属管辖案件有其特殊性和管辖的排他性；但对于任意管辖案件，受诉法院假如不征求当事人的意见而擅自处理，则属于对职权的滥用，与立案登记制保障诉权的趣旨相悖。应诉管辖制度发挥着被告主动纠正管辖错误、减轻法院审查负担的重要功能，但在我们国家仅在法院未发现管辖错误、未依职权进行移送且被告未提出管辖异议并应诉答辩这一狭小空间内适用。13可见，在初步改革后的立案登记制下，应诉管辖制度仍不能发挥其应有作用。另一方面，法院依职权审查仲裁协议与适用应诉管辖相矛盾。1992年的(最高人民法院关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的意见〕〔已失效〕曾规定：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。可见除了(仲裁法〕，关于(民诉法〕的司法解释也成认即便存在仲裁协议也有应诉管辖制度的适用空间。然而根据我们国家现行(民诉法〕第124条第2款对于在起诉时处理仲裁协议的规定，只要当事人之间存在仲裁协议，无论其能否进行诉讼抗辩，法院一旦发现有仲裁协议存在就应向当事人释明并告知其向仲裁机构申请仲裁。同时，根据(民诉法解释〕第215条和第208条第3款的规定，立案前法官发现当事人订有合法有效的仲裁协议，应告知其申请仲裁，若当事人不听取法官的释明并坚持向法院起诉的，法院裁定不予受理；立案后法官发现当事人订有合法有效的仲裁协议，无论被告能否主张，法院均依职权裁定驳回起诉。综上能够得出，仲裁协议不存在这一诉讼障碍在我们国家被纳入起诉要件之中，并在立案登记制下作为职权调查事项处理。实际上，仲裁协议作为诉讼要件中的诉讼障碍事项，理应在案件受理后由被告主动抗辩的方式开启审理程序。而我们国家无论在立案前还是立案后均采用职权方式对其审查，无疑是对当事人在有仲裁协议的情况下，舍弃约定选择适用司法程序进而发生应诉管辖的一种阻碍。由上能够得出，改革不彻底的立案登记制与应诉管辖制度存在适用冲突，只要通过对立案制度进行适当调整与完善后，应诉管辖在我们国家才能避免被架空的危险。三、立案登记去伪存真我们国家现行立案制度的最大特点是不区分起诉条件和诉讼要件，并将诉讼要件前置于起诉阶段进行单方审查，有学者将这种立案制度称为伪立案登记制。14伪立案登记制导致司法实务中普遍将包括任意管辖与仲裁协议在内的非强迫性诉讼要件作为起诉条件，在立案时依职权进行审查，剥夺了当事人在辩论中通过合意选择管辖法院的权利，最终肇致应诉管辖制度毫无用武之地。只要将当下的立案登记制去伪存真，才能真正化解上述矛盾。〔一〕程序要件的立法区分诉讼程序要件在理论上可分为两类，一类是诉讼成立要件；一类是诉讼要件。前者是指法院受理案件的前提条件〔即起诉条件〕，后者则是指法院就案件作出判决的前提条件〔即本案判决要件〕。151.程序要件的区分必要诉是指原告向法院提出一定请求并要求法院作出相关判决的诉讼行为，16其目的在于引起法院的审讯活动，并依靠于审讯发生效力。17起诉本身仅仅创设诉讼，并不使诉讼合法，18而诉讼要件作为诉讼的合法性要件，19是案件进入实体判决的前提要件。起诉条件与诉讼要件的主要区别在于：一是所处的诉讼阶段不同。根据诉的阶段构造理论，民事诉讼通常能够分为起诉阶段、诉讼审理阶段及本案审理阶段，并分别对应起诉条件、诉讼要件以及本案要件。20可见，起诉条件通常在起诉阶段进行判定，而诉讼要件则要后置于诉讼审理阶段判定。二是功能不同。起诉条件的功能在于判定诉能否成立，而诉讼要件的功能在于判定诉能否合法。21诉之成立并不代表其具有本案审理的必要性，对成立之诉是继续本案审理还是判决驳回，还需要借助诉之合法性要件即诉讼要件进行判定。三是审查/理方式不同。起诉条件主要表现为诉状记载能否完备以及能否缴纳诉讼费用，因此仅需对其进行形式审查。而诉讼要件关涉受诉法院能否具有管辖权、当事人能否适格及能否属于重复诉讼等诸多内容，仅仅是形式审查缺乏以判明，还需进行本质性审理。2.起诉条件的化繁从简在我们国家民事诉讼中，起诉条件作为诉讼程序开场的条件，但却包含了实体判决的前提要件，即诉讼要件。这样将导致在诉讼程序开场之前或开场之时法院便对该案能否属于本法院管辖及能否存在仲裁协议等本应在实体审理程序中认定的诉讼要件进行了审查。22只要将诉讼要件从起诉条件中剥离出来，才能实现立案登记保障诉权的制度趣旨。在起诉条件的整体构造上，域外民事诉讼法主要围绕起诉状的记载事项与送达要求进行了规范，构成了一个以合格诉状为核心的起诉条件体系。诉讼程序的启动也以诉状的提交与送达的完成进行程序构建。反观我们国家(民诉法〕之规定，当事人起诉除了提交合格诉状之外，还需要知足属于法院受案范围、受诉法院享有管辖权等诉讼要件，且不存在重复诉讼、仲裁协议等诉讼障碍。换言之，在我们国家提交一份记载合格的诉状仅仅是启动诉讼程序的必要非充分条件，起诉条件包括了合格诉状、具备诉讼要件以及不存在诉讼障碍等内容。施行立案登记制，关键在于降低起诉条件，详细做法是将诉讼要件〔包括诉讼障碍〕从起诉条件中剥离出来，后置于业务庭进行审理，同时赋予当事人充分的辩论权利与相应的程序保障。〔二〕程序构造的阶段区分我们国家现有的立法构造在程序阶段上没能实现立案与审讯的本质分离，在起诉受理程序规定如此繁多冗杂的审查内容，对当事人来讲因程序保障缺乏而使其程序利益遭到损害，对于整个程序构造来讲也造成起诉受理与诉讼审理两阶段的功能穿插，进而引发诉讼迟延。如上所述，诉讼要件与起诉条件存在本质差异，将诉讼要件置于起诉受理程序与开庭审理程序双重判定的程序构造无疑混淆了不同程序阶段应有的功能与定位。23只要将起诉条件和诉讼要件进行区分，并放置不同的阶段采取不同的审查/理方式，才能最终实现立案登记的改革目的。1.立案阶段：起诉条件的形式审查立案登记制改革的目的一是通过降低起诉条件来保障当事人顺利行使诉权，二是旨在优化我们国家民事司法构造，实现司法资源的有效配置，逐步到达司法当代化的目的。尽管我们国家进行了立案制度的改革与优化，但是立案庭与审讯庭仍各自审查诉提起的适法性问题，24并无审查对象与程序规则上的彻底剥离，立审合一的职权审查传统仍然普遍存在。立案阶段的形式审查中夹杂着案件的实体审查，导致立案程序陷入审查对象实体化与审查程序略式化的根本性矛盾之中。立案程序作为开启民事诉讼的环节，是诉权与审讯权的对接端口，其程序功能应定位于对诉权的保障。在程序构造上，立案阶段实行相对封闭的运作，由立案庭法院单方面对起诉条件进行书面审查，不具备给予当事人充分辩论的条件，因而只适宜形式上的审查，审查对象也应当仅限于程序性的简单事项。能够考虑对立案机构进行窗口式的设置，并将大部分的立案法官分配至业务庭，以实现资源的充分配置。2.审讯阶段：诉讼要件的本质审理与立案阶段的形式审查不同，审讯程序作为司法活动的主体构造，其程序价值首先具体表现出为司法的公开与公正。无论是针对程序性事项还是实体性事项，均应在完好、规范的审理程序中得到调查和证明，且应赋予当事人充分的程序介入与程序保障。在大陆法系国家，审讯程序的审理活动包括双方当事人和法院在开庭阶段针对原告所提之诉能否适法以及诉讼请求能否有理由所施行的一系列的诉讼行为。25例如在德日的民事诉讼中，诉讼要件同本案要件均置于开庭阶段审理，只是德国更强调诉讼要件对于本案要件的优先性，而在日本两者并行审理的观念占主导地位。26然而，我们国家对诉讼审理的理解却局限在法院通过调查证据、认定事实，最终适用法律作出实体判决这一狭小范围之内，27也即诉讼审理的主要任务仅仅是认定原告的诉讼请求能否具有事实上的根据以及法律上的理由。在区分程序要件的基础上，应将立案庭的审查行为与审讯庭的审理行为区分开来，由于只要后者才是在双方当事人面前施行的行为，前者具有单向性和封闭性。28如此一来，对于程序事项的审理构造就呈现出双重构造在立案阶段，法院主要针对原告的起诉能否符合起诉状的要求〔即起诉条件〕进行形式审查；在审讯阶段，法院通过对诉讼要件的存否问题进行审理，以确定能否知足对案件进行实体审理并作出判决的条件。29若欠缺诉讼要件，案件将不能进入本案审理，法院只能以诉不合法为由驳回诉讼30；反之，在诉讼要件具备的情况下，法院则对本案进行审理并作出判决。四、应诉管辖重获新生诉讼要件由于关涉程序利益而遭到国家的十分关注，法院多对诉讼要件持有较强的职权主义态势；31但诉讼要件种类繁多，因而需要根据各个要件的性质差异及公益性的强弱程度分别厘清各自的审理方式。在诉讼要件中，关于管辖权的审理应当区分不同的情形，固然大多管辖权要件属于法官依职权调查的事项，但管辖协议的存否仍有当事人处分的空间；对于仲裁协议这一诉讼障碍要件，法院不应主动进行调查，而需待当事人提出抗辩后才能进行审查。32当原告以起诉的方式发出要约，被告放弃管辖权异议或主管异议并以应诉答辩的方式作出承诺时，应视为双方当事人达成了管辖合意，足以排除法定的管辖权。〔一〕管辖要件的审理与应诉管辖的适用1.管辖要件的审理方式对于诉讼要件的存否问题，大多数属于职权调查事项，但并不完全受职权探知主义或辩论主义所支配。实践中，应当根据各个诉讼要件的不同性质以及各要件需求法院职权参与的强弱程度，分别决定法院与当事人之间的责任分配范围。尤其对于管辖权的存否这一问题，其属职权调查事项，受诉法院应依职权进行调查，但是关于有无管辖权的判定资料，并非不考虑管辖之不同种类而一律适用职权探知主义而由法院依职权搜集事实、证据，亦非一律遵循辩论主义而由当事人负责提出事实、证据。33管辖之规定，原系推敲各法院之负担能力，以免各法院办理案件多寡不均，立意偏向于公益方面，原则上应不许当事人任意变更。34但法定管辖实际上于当事人不便者亦多，且民事诉讼以采不干预主义为原则，在不阻碍公益之范围内，应许当事人以合意定之。详细而言，管辖要件中的专属管辖是为到达裁判之正确、迅速等公益上的理由而设立的，其审理应受职权探知主义的支配；与此相对，任意管辖主要是为谋求当事人之方便及公平等私益而设立，其审理应依辩论主义且容许协议管辖或拟制〔应诉〕管辖。352.被告未提管辖异议的应诉管辖根据(民诉法〕的规定，立案机构审查发现本院对该案件不享有管辖权，则应告知当事人向有管辖权的法院起诉。若严格适用该规定，应诉管辖制度则面临被架空的危险。为了保有应诉管辖制度的适用空间，废除当下所谓的伪立案登记制度势在必行。但立案登记并不代表当事人起诉零门槛，只是法官不对起诉条件进行本质性审查罢了。由此，应当剔除起诉条件中本来属于诉讼要件的内容，通过将起诉条件简约化以便于法院的形式审查。管辖权作为诉讼要件，属于职权调查事项的范畴，但是依职权调查并不代表依职权探知，当法院基于所面临的事实材料就某诉讼要件之存否未发现任何疑问时，应当以该诉讼要件已经知道足为出发点而不应当主动对其进行调查。只要当某一诉讼要件之存否明显存在疑问时，法院才必须收集相关的证据及资料。但对在合法性要件知足上不存在公共利益的诉讼要件，在当事人对事实无争辩或者当事人自认时，可排除证明的必要性。例如对于任意管辖，只要通过被告无责问地应诉答辩就能够使受诉法院的管辖有理由。36也即只要被告对于任意管辖无异议，法院就能够置之不理。37简言之，在区分要件的立案登记制度下，法院在立案阶段并不对管辖要件进行审查。立案后，对于专属管辖，无论当事人能否异议都应进行职权探知。而对于任意管辖，假如被告对管辖权提出异议，法院则应在征求当事人意见的基础上将案件进行移送；反之，若被告不对管辖权提出异议并进行本质答辩，则应视为受诉法院享有管辖权，由此发生应诉管辖。38〔二〕仲裁协议的审理与应诉管辖的适用1.仲裁协议的审理方式诉讼要件大多是针对程序运行者即法院的立场而设置的，因而诉讼要件能否具备，多需法院依职权进行调查。39所谓职权调查，是指即便当事人没有提出，法院也必须依职权进行判定。但提出问题后的资料收集不是职权调查的问题，而是收集资料方式方法是采职权探知主义还是辩论主义更为妥当的问题。40国际裁判管辖、当事人能力、诉讼能力等公益性较强的诉讼要件的收集资料多采职权探知主义，与本案审理有关的诉的利益、无对世效的当事人适格等资料的收集通常采辩论主义。另外，在诉讼要件中，也存在不是职权调查事项而应由被告主张的事项。仲裁合同的存在、不起诉合意的存在、诉讼费用担保等抗辩事项可以以作为诉讼要件。41若当事人未针对诉讼障碍提出抗辩，法院不得依职权对其进行调查。(德国民事诉讼法〕规定了四种诉讼障碍，分别为仲裁协议、调解协议、缺乏诉讼费用担保和缺乏费用偿付，诉讼障碍应通过当事人的抗辩发生妨诉效果，不过这种抗辩能够通过协议排除。也即是讲包括仲裁协议在内的诉讼障碍能够通过当事人的舍弃责问来排除其妨诉效果。42日本在借鉴德国诉讼障碍法理基础上，将仲裁协议、不起诉之十分约定及诉讼费用担保等情况作抗辩事项处理，同样是采抗辩方式开启调查程序。43将仲裁协议定位为诉讼障碍并作为抗辩事项采辩论主义进行审理，是德、日等大陆法系国家的惯例，一是由于仲裁协议区别于其他公益性很强的诉讼要件，并非每个合法之诉的必备要件，而是个案中的十分存在；二是仲裁协议属于当事人自由处分的事项，是当事人合意排除法院主管的选择，那么同样地应赋予当事人意思变动的权利。因而在当事人放弃责问的情况下，法院不应当利用职权对其程序选择权进行干扰。442.被告未以仲裁协议抗辩的应诉管辖根据我们国家(民诉法〕及其解释的规定，仲裁协议作为职权审查事项并采职权探知主义审查。对于仲裁协议由法官依职权启动调查程序并采用职权探知方式审理的做法，无疑是对当事人在约定仲裁的情况下仍适用应诉管辖的一种阻碍。在大陆法系国家，仲裁协议往往作为诉讼障碍并通过被告抗辩的方式提出，法院方得进行调查。申言之，大陆法系国家将诉讼障碍与诉讼要件的审理方式区分开来，前者通过被告的诉讼抗辩而后者由法院依职权调查其合法性。通过与域外立法的比拟分析，我们国家本质上是在立法形式上忽略了诉讼障碍这一特殊的诉讼要件，而将其与一般诉讼要件混谣雷同，且未区分两者不同的审理方式，无疑在扩大法院对诉讼要件调查权限的基础上损害了当事人的程序选择权。45实际上，在订有仲裁协议的当事人中有一方起诉时，该行为即可代表其放弃通过仲裁协议来解决纠纷的意思表示，而对方当事人并未对此提出主管异议或诉讼抗辩并在受诉法院应诉答辩，即可以为双方当事人达成了由该法院审理该案的管辖合意。在区分要件的立案登记制下，包括仲裁协议在内的诉讼要件应后置于业务庭审理，立案庭不应对此进行审查。立案后，若法院发现有仲裁协议存在，应当向当事人进行释明，而不应不顾被告能否以存在仲裁协议为抗辩理由而径行依职权认定仲裁协议的妨诉效果。经法院释明后，若被告提出存在合法有效的仲裁协议的抗辩，法院审查确认后应当作出驳回诉的裁定；若被告没有提出异议主张，则视为受诉法院享有管辖权，进而适用应诉管辖的规定。五、结束语诉权是一项由宪法保障的基本权利，其目的在于启动诉讼程序，并由国家司法机关对当事人的诉讼主张进行权威裁判。当事人的程序主体地位决定了其具有程序处分权，因而能够在一定限度内对程序利益进行取舍。46当事人作为本身利益的最佳决断者，司法机关不可依职权为当事人作出选择，更不能对其选择的权利进行剥夺。47只要在区分要件的立案登记制下，充分平衡诉权与审讯权的权限，赋予当事人对于非强迫性诉讼要件的辩论权利，应诉管辖制度的适用空间才得以显现。1[1]参见许可：(论当事人主义诉讼形式在我们国家法上的新进展〕，载(现代法学〕2021年第3期。2[2]参见张艳：(应诉管辖规则的中国生成史〕，载(国家检察官学院学报〕2021年第2期。3[3]笔者以管辖为本文关键词语在北大法宝上搜索到相关案例三百万余件，再以应诉管辖为本文关键词语只搜索到五百余件，并且华而不实有小部分的案件是因不知足应诉管辖制度的要求而被法院援引应诉管辖这一制度〔截至2020年3月1日〕。可见司法实践中应诉管辖条款的活泼踊跃程度并不高。4[4]参见[日]中村英郎：(新民事诉讼法讲义〕，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第46页。5[5](德国民事诉讼法典〕第39条规定，在第一审法院，被告不主张管辖错误而进行本案言词辩论时可以以发生管辖权；日本(民事诉讼法〕第12条规定，被告在第一审法院不提出违背管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违背管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。6[6]参见叶榅平：(传统责任的当代转型：诉权保障理念、制度与程序〕，法律出版社2021年版,第113页。7[7]参见唐力：(民事诉讼立审程序构造再认识--基于立案登记制改革下的考虑〕，载(法学评论〕2021年第3期。8[8]参见唐力、高翔：(我们国家民事诉讼程序事项二阶化审理构造论--兼论民事立案登记制的中国化改革〕，载(法律科学〔西北政法大学学报〕〕2021年第5期。9[9]参见段文波：(起诉程序的理论基础与制度前景〕，载(中外法学〕2021年第4期。10[10]参见杨会新：(从诉之效力位阶看民事案件受理制度〕，载(比拟法研究〕2021年第3期。11[11]参见段文波：(起诉条件前置审理论〕，载(法学研究〕2021年第6期。12[12]分别参见我们国家(民诉法〕第119条、第124条及第36条。13[13]参见张宇：(我们国家应诉管辖制度的反思与重构〕，载(法学论坛〕2021年第1期。14[14]参见张宇：(我们国家应诉管辖制度的反思与重构〕，载(法学论坛〕2021年第1期。15[15]参见唐力、高翔：(我们国家民事诉讼程序事项二阶化审理构造论--兼论民事立案登记制的中国化改革〕，载(法律科学〔西北政法大学学报〕〕2021年第5期。16[16]参见陈荣宗、林庆苗：(民事诉讼法〔上〕〕，三民书局2018年版，第273页。17[17]诉讼行为根据能否直接发生诉讼法上的效力分为与效性诉讼行为与取效性诉讼行为，前者直接导致某个诉讼效果的发生，后者则在于引起法院的活动。在效力评价上，对前者从能否成立、有效两个层面进行，对后者从能否成立、合法及有理三个层面进行。参见[德]汉斯-约阿希姆穆泽拉克：(德国民事诉讼法基础教程〕，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第96、97页。18[18]参见[德]罗森贝克、[德]施瓦布、[德]哥特瓦尔德：(德国民事诉讼法〔下〕〕，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第678页。19[19]在整个罗马法时期人们十分重视程序的合法性，因而诉讼要件诞生之初就具有合法性要件属性。参见[日]柏木邦良：(诉讼要件研究〕，日本林包有限会社1994年版，第49页。20[20]参见[日]中村英郎：(新民事诉讼法讲义〕，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第152页。21[21]参见[日]中村英郎：(新民事诉讼法讲义〕，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第152页。22[22]参见张卫平：(起诉条件与实体判决要件〕，载(法学研究〕2004年第6期。23[23]参见唐力：(民事诉讼立审程序构造再认识--基于立案登记制改革下的考虑〕，载(法学评论〕2021年第3期。24[24]我们国家(民诉法〕第123条的规定，对于不符合起诉条件的案件不予受理；同时，(民诉法解释〕第208条规定，对于在审讯阶段发现不符合起诉条件的案件驳回起诉。参见张卫平：(起诉条件与实体判决要件〕，载