会议纪要实务解析修订版本课件

解读司法实务规范企业管理

主讲:张涛律师北京市天沐律师事务所执业律师

解读司法实务规范企业管理张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管理以及劳动和社会保障法律的理论研究与实践。从事专职律师以后，专注于劳动法实务的研究和司法实践，特别是《劳动合同法》颁布实施以来，一直深入研究《劳动合同法》及其他新颁布实施的劳动法律法规，密切追踪《劳动合同法》的最新司法实践，在处理企业日常劳动法律实务中获得了大量的实务经验。尤其擅长劳动纠纷的仲裁与诉讼代理,仅新法实施以来，接受企业委托代理的劳动争议案件近百件，争议范围涉及劳动合同解除争议、双倍工资争议、加班费争议、提成奖金争议、社会保险赔偿争议、竞业限制违约金争议、签订无固定期限合同争议、劳务派遣用工争议、工伤认定争议、工伤赔偿争议、事业单位人事争议等。张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管

一、北京高院和市劳动争议仲裁委员会出台会议纪要的背景

（一）对新出台的劳动法律法规认识和理解不统一；（二）金融危机下新的法律法规对企业发展有影响；（三）其他省市地方性立法或解释催生了会议纪要出台。对会议纪要的评析：

1、鉴于地域的特殊性没有以地方立法的形式出现；

2、为修改《北京市劳动合同规定》或出台其他规定留有余地。一、北京高院和市劳动争议仲裁委员会出台会议纪要的背景二、会议纪要的主要内容解析

二、会议纪要的主要内容解析（一）关于受案范围与企业管理策略调整1、社会保险案件不属于受案范围的类型（1）未建立社会保险关系的案件；（2）欠缴社会保险费的案件；（3）未足额缴纳社会保险费的案件。一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决(社会保险稽核部门）（一）关于受案范围与企业管理策略调整1、社会保险案件不属于受（一）关于受案范围与企业管理策略调整2、其他不属于劳动争议受案范围的案件（1）因公积金缴纳产生的案件；住房公积金管理中心

是直属市政府的事业单位（一）关于受案范围与企业管理策略调整2、其他不属于劳动争议受（一）关于受案范围与企业管理策略调整

北京市实施《住房公积金管理条例》若干规定第五条：下列单位及其在职职工应当缴存住房公积金：

（一）国家机关；（二）国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业、其他城镇企业；

（三）事业单位；

（四）民办非企业单位；

（五）社会团体。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整

北京市实施《住房公积金（一）关于受案范围与企业管理策略调整《公积金管理条例》第三十七条违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整《公积金管理条例》第三十（一）关于受案范围与企业管理策略调整第三十八条违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。（一）关于受案范围与企业管理策略调整第三十八条违反本条例的（一）关于受案范围与企业管理策略调整（2）因办理退休手续而产生的案件。（3)其他不属于劳动争议的案件1、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；2、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（一）关于受案范围与企业管理策略调整（2）因办理退休手续而产（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷4、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；5、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、劳动者对劳动能力鉴定（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围的社会保险案件（1）用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的；

12（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围的社会保（一）关于受案范围与企业管理策略调整《工伤保险条例》第六十条：

用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《北京市失业保险规定》第三十一条：用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整《工伤保险条例》第六十条（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市基本医疗保险规定》第五十八条

：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市基本医疗保险规定（一）关于受案范围与企业管理策略调整

《北京市企业职工生育保险规定》

第二十三条

企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。

企业欠缴生育保险费的，欠缴期间职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。（一）关于受案范围与企业管理策略调整

《北京市企业职工生育保（一）关于受案范围与企业管理策略调整补充一点：养老保险待遇损失也可以要求用人单位赔偿《北京市基本养老保险规定》第三十条

企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚。企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿

。（一）关于受案范围与企业管理策略调整补充一点：养老保险待遇损（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围社会保险案件（2）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的。

如何赔偿：

以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：

（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围社会保险（一）关于受案范围与企业管理策略调整1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。

示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元（一）关于受案范围与企业管理策略调整1999

（一）关于受案范围与企业管理策略调整4、关于因员工档案发生的争议

因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整4、关于因员工档案发生（一）关于受案范围与企业管理策略调整档案问题如何赔偿：1、迟延转档：造成无法进行失业保险登记、领取失业保险金，劳动者要求赔偿；标准：参照《失业保险条例》；2、因用人单位原因造成档案丢失，劳动者要求赔偿。标准：3-6万元人民币（一）关于受案范围与企业管理策略调整档案问题如何赔偿：（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件(1)小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（960乘以12=11520元）一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（2）标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（二）关于一裁终局制案件的法律适用2、关于一裁终局制案件的处理单位申诉、员工起诉的案件怎么处理？（2）员工起诉后撤诉或因时效被驳回后，单位能否再申诉？

30天期限（二）关于一裁终局制案件的法律适用2、关于一裁终局制案件的处（三）关于劳动争议案件程序的法律问题1、关于共同当事人追加（1）劳动仲裁时遗漏了共同当事人应如何处理？人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行申请劳动仲裁

（三）关于劳动争议案件程序的法律问题1、关于共同当事人追（三）关于劳动争议案件程序的法律问题

2、关于申诉请求的问题（1）仲裁委员会漏裁的事项如何处理？

人民法院可直接作出处理（2）申诉人在法院新增加的请求如何处理？

何为不可分性？基于同一事实而产生，具有依附性。

（三）关于劳动争议案件程序的法律问题2、关于申诉请求的问（三）关于劳动争议案件程序的法律问题3、关于《调解仲裁法》、《劳动合同法》相关术语的解释（1）《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；（2）《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题3、关于《调解仲裁法（三）关于劳动争议案件程序的法律问题4、关于支付令

劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

拖欠工资能否申请支付令?

工资欠条（三）关于劳动争议案件程序的法律问题4、关于支付令（三）关于劳动争议案件程序的法律问题《民事诉讼法》第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题《民事诉讼法》第一百九十（三）关于劳动争议案件程序的法律问题第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题第一百九十三条人民法院（四）关于劳动关系的确认1、劳动关系的确认（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

（四）关于劳动关系的确认1、劳动关系的确认（四）关于劳动关系的确认2、劳务关系的确认对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。家庭雇佣保姆是何关系？学生实习是何关系？聘请律师是何关系？（四）关于劳动关系的确认2、劳务关系的确认（四）关于劳动关系的确认3、“长期两不找”员工的处理认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。（四）关于劳动关系的确认3、“长期两不找”员工的处理（四）关于劳动关系的确认4、外国人、港澳台人员就业的处理外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

（四）关于劳动关系的确认4、外国人、港澳台人员就业的处理（四）关于劳动关系的确认《外国人在中国就业管理规定》是1996年劳动部、公安部、外交部以及对外贸易经济合作部联合颁布的，法律层级属于部委规章。《劳动合同法》第二十六条的规定“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”（四）关于劳动关系的确认《外国人在中国就业管理规定》是199（四）关于劳动关系的确认案例讨论：美国人查尔斯先生，2008年3月受聘一家高尔夫球场公司，签订了以完成一定任务为期限的劳动合同，担任高尔夫项目总监职务。同年5月，高尔夫公司向劳动行政部门申请办理了就业证，但是就业证上注明的用人单位却不是高尔夫球场公司而是其关联公司，查尔斯先生对中文知之甚少，一直不清楚此事。2009年6月，查尔斯先生与高尔夫球场公司劳动合同到期，由于高尔夫公司未支付其未休年假的工资赔偿以及劳动合同终止经济补偿金，查尔斯先生回国前委托律师向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求高尔夫球场支付年假工资赔偿和合同终止补偿金。

（四）关于劳动关系的确认案例讨论：（四）关于劳动关系的确认仲裁庭审中，高尔夫球场公司当庭提出，由于查尔斯先生的就业证注明的用人单位不是高尔夫球场公司，违反了《外国人在中国就业管理规定》，所以双方签订的劳动合同应属于无效，查尔斯先生不应享有劳动法赋予劳动者享有的劳动权利。（四）关于劳动关系的确认仲裁庭审中，高尔夫球场公司当庭提出，（四）关于劳动关系的确认5、外国企业代表处直接用工的法律性质分析。外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。（四）关于劳动关系的确认5、外国企业代表处直接用工的法律性质（五）关于劳动报酬的问题

1、关于举证责任分配用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。（五）关于劳动报酬的问题1、关于举证责任分配（五）关于劳动报酬的问题

2、关于延迟支付工资的问题工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

讨论：超过7天是什么后果？（五）关于劳动报酬的问题2、关于延迟支付工资的问题（五）关于劳动报酬的问题

3、关于加班基数确定的问题

（1)对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

（五）关于劳动报酬的问题3、关于加班基数确定的问题（五）关于劳动报酬的问题《北京市工资支付规定》第四十四条：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

（五）关于劳动报酬的问题《北京市工资支付规定》第四十四条：（五）关于劳动报酬的问题(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。（五）关于劳动报酬的问题(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约（五）关于劳动报酬的问题

4、关于考勤作用的问题经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

（五）关于劳动报酬的问题4、关于考勤作用的问题（五）关于劳动报酬的问题

5、关于工作“6”天的问题

用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

（五）关于劳动报酬的问题5、关于工作“6”天的问题（五）关于劳动报酬的问题

6、关于值班的法律界定下列情形中，劳动者要求支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。（五）关于劳动报酬的问题6、关于值班的法律界定案例评析：值班抑或加班

夏某是物业公司的水暖维修工，劳动合同约定其月基本工资为1400元。物业公司经区劳动和社会保障局行政审批，对夏某担任的水暖维修岗位实行综合计算工作制。

因小区物业服务特点，物业公司安排几名维修岗位员工每周一至两次夜勤值班，值班时间为晚19：00至早8：00。值班方式为19：00至22点在小区物业办公区；22点至早8：00值班人员回家休息，但应保证手机夜间开机。夜勤值班期间，值班人员如发生业主急报修工作的，次日安排补休或支付延时加班费。夜勤值班每班次物业公司发放四元的夜勤费。

案例评析：值班抑或加班夏某是物业公司的水暖维修工，劳动合案例评析：值班抑或加班2009年2月，因物业公司与夏某解除了劳动合同，夏某向区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求物业公司支付2002年至2009年值班期间的加班工资，合计15万人民币。夏某在仲裁审理阶段提交了2002年至2009年物业公司的全部值班记录（其中2007年、2008年度的值班记录是原件）。案例评析：值班抑或加班2009年2月，因物业公司与夏某解除了案例评析：值班抑或加班仲裁裁决：物业公司应当按照平日延时加班的支付标准支付夏某2007年3月至2009年2月期间的值班工作时间的加班费2万3千3百元。法院判决：根据夏某提供的值班记录，夏某工作期间存在值班情况，但是夏某的值班时间不应认定为加班时间，其中19点至22点期间，夏某在没有报修电话时是一直休息的，22：00以后，夏某是在家休息，物业公司只是要求保持手机开机，且根据物业公司提供的工资发放清单，物业公司已经支付夏某工作期间的值班费，夏某主张加班费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。案例评析：值班抑或加班仲裁裁决：物业公司应当按照平日延时加班（五）关于劳动报酬的问题

7、关于工资结构的分析用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。（五）关于劳动报酬的问题7、关于工资结构的分析（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

1、经济补偿金分段计算及基数的确定（1）计算经济补偿金时间分段；经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题1、经济补偿金（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

2、违法解除合同的双倍赔偿的计算；

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题2、违法解除合（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

3、关于“二倍”工资的问题用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

讨论：在什么情况下会产生双倍工资？（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题3、关于“二倍（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

《劳动合同法》八十二条：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题《劳动合同法》八十二条：（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

4、解决户口后，员工违约的赔偿问题。

用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题4、解决户口后案例评析：员工辞职企业扣档案硕士研究生小亮(化名)2008年毕业于中国地质大学。当年7月，他与北京北国建筑工程有限责任公司(以下简称北国建筑公司)签订合同，期限是5年，见习期1年，单位解决北京户口。去年7月初，小亮以岗位不适合为由，向单位递交辞呈，要求单位办理档案转移手续。因单位不同意，小亮将北国建筑公司起诉，请求法院确认其劳动关系终止，单位将其档案转移至人才服务中心。案例评析：员工辞职企业扣档案硕士研究生小亮(化名)2008年案例评析：员工辞职企业扣档案庭审中，建筑公司代理人指责辞职员工为了“套”北京户口才来应聘。代理人称，应聘时，他们都承诺能吃苦，可才工作大半年他们就找借口要走，造成公司进京指标资源浪费。代理人强调说，北京户口的价值谁都明白有多重要法院审理后认定，提出辞职是劳动者的权利，小亮等人要求终止劳动关系，法院予以支持，单位应该为小亮等办理档案转移的相关手续。

案例评析：员工辞职企业扣档案庭审中，建筑公司代理人指责辞职员（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

5、关于拖欠工资的赔偿问题。

（1）不予支持50%----100%的赔偿；《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题5、关于拖欠工（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

（2）支持25%或50%的补偿

原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题（2）支持25%或50%（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

6、未签合同支付双倍工资的标准问题劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题6、未签合同支（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

7、未提前通知终止劳动合同的赔偿问题

用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题7、未提前通知

法律链接：

《北京市劳动合同规定》第四十条

劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

第四十七条

用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。法律链接：

《北京市劳（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

8、对经济补偿金达成协议后员工又反悔的处理

用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题8、对经济补偿（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

9、对员工以“未依法缴纳社会保险”而辞职的法律后果的界定

《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题9、对员工以“（七）关于工伤保险待遇的问题

1、关于工伤的“重复赔偿问题”：因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。

（七）关于工伤保险待遇的问题1、关于工伤的“重复赔偿问题”（七）关于工伤保险待遇的问题

2、关于工伤待遇协议赔偿问题用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。（七）关于工伤保险待遇的问题2、关于工伤待遇协议赔偿问题（七）关于工伤保险待遇的问题

3、关于工伤认定错误的处理问题一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。（七）关于工伤保险待遇的问题3、关于工伤认定错误的处理问题案例评析：上下班途中的工伤

2007年9月13日，韩某被朝阳区某物业公司招为前台接待，双方签订一年期劳动合同，试用期两个月，试用期工资为1000元。韩某2007年9月20日下班离开公司后，连续三天未上班也未向公司请假。第四天物业公司才得知，韩某20日下班后去其昌平区姐姐家，途中乘坐其姐夫驾驶的摩托车与机动车发生车祸。案例评析：上下班途中的工伤2007年9月1案例评析：上下班途中的工伤2008年1月，韩某向区劳动和社会保障局申请工伤认定，物业公司回函认为其发生交通事故的地点在昌平，而其入职登记表上填写的家庭住址和通讯地址为房山，韩某并不属于“上下班途中视为工伤的情形”。区劳动和社会保障局认定韩某为工伤，物业公司当时未依法提起行政复议程序。2008年5月，韩某劳动能力鉴定伤残等级为九级。案例评析：上下班途中的工伤2008年1月，韩某向案例评析：上下班途中的工伤发生交通事故后，韩某未再到物业公司上班，物业公司也未通知韩某上班。劳动合同2008年9月12日到期。2009年3月，韩某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求支付一次性伤残补助金、医疗和就业补助金以及劳动合同到期终止前的工资。仲裁支持了韩某仲裁请求，共计4.9万元。案例评析：上下班途中的工伤发生交通事故后，韩某未再到物业公司（八）关于劳动争议案件

实体方面的法律认定问题1、关于规章制度的民主程序问题用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后呢？

（八）关于劳动争议案件

（八）关于劳动争议案件

实体方面的法律认定问题

2、关于竞业限制协议履行的问题用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。（八）关于劳动争议案件

（八）关于劳动争议案件

实体方面的法律认定问题

3、关于竞业限制效力的问题（1）用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。（2）劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。（八）关于劳动争议案件

（八）关于劳动争议案件

实体方面的法律认定问题

4、关于工作时间的计算问题劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

（八）关于劳动争议案件

（九）会议纪要未解决的问题1、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同？（九）会议纪要未解决的问题1、用人单位与劳动者连续订立几次固（九）会议纪要未解决的问题2、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位是否有权书面通知劳动者终止劳动关系，是依照合法终止支付经济补偿还是属于违法解除支付双倍赔偿？（九）会议纪要未解决的问题2、劳动合同期满后，劳动者仍在用人（九）会议纪要未解决的问题3、《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。对于司法实务中如何把握劳动合同已经不能继续履行情形未能予以说明？（九）会议纪要未解决的问题3、《劳动合同法》第四十八条用人（九）会议纪要未解决的问题4、劳动关系存续期间，北京城镇户籍的劳动者以个人委托存档的形式缴纳社会保险，劳动者后来要求用人单位赔偿社保损失如何处理？（九）会议纪要未解决的问题4、劳动关系存续期间，北京城镇户籍

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解读司法实务规范企业管理

主讲:张涛律师北京市天沐律师事务所执业律师

解读司法实务规范企业管理张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管理以及劳动和社会保障法律的理论研究与实践。从事专职律师以后，专注于劳动法实务的研究和司法实践，特别是《劳动合同法》颁布实施以来，一直深入研究《劳动合同法》及其他新颁布实施的劳动法律法规，密切追踪《劳动合同法》的最新司法实践，在处理企业日常劳动法律实务中获得了大量的实务经验。尤其擅长劳动纠纷的仲裁与诉讼代理,仅新法实施以来，接受企业委托代理的劳动争议案件近百件，争议范围涉及劳动合同解除争议、双倍工资争议、加班费争议、提成奖金争议、社会保险赔偿争议、竞业限制违约金争议、签订无固定期限合同争议、劳务派遣用工争议、工伤认定争议、工伤赔偿争议、事业单位人事争议等。张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管

一、北京高院和市劳动争议仲裁委员会出台会议纪要的背景

（一）对新出台的劳动法律法规认识和理解不统一；（二）金融危机下新的法律法规对企业发展有影响；（三）其他省市地方性立法或解释催生了会议纪要出台。对会议纪要的评析：

1、鉴于地域的特殊性没有以地方立法的形式出现；

2、为修改《北京市劳动合同规定》或出台其他规定留有余地。一、北京高院和市劳动争议仲裁委员会出台会议纪要的背景二、会议纪要的主要内容解析

二、会议纪要的主要内容解析（一）关于受案范围与企业管理策略调整1、社会保险案件不属于受案范围的类型（1）未建立社会保险关系的案件；（2）欠缴社会保险费的案件；（3）未足额缴纳社会保险费的案件。一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决(社会保险稽核部门）（一）关于受案范围与企业管理策略调整1、社会保险案件不属于受（一）关于受案范围与企业管理策略调整2、其他不属于劳动争议受案范围的案件（1）因公积金缴纳产生的案件；住房公积金管理中心

是直属市政府的事业单位（一）关于受案范围与企业管理策略调整2、其他不属于劳动争议受（一）关于受案范围与企业管理策略调整

北京市实施《住房公积金管理条例》若干规定第五条：下列单位及其在职职工应当缴存住房公积金：

（一）国家机关；（二）国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业、其他城镇企业；

（三）事业单位；

（四）民办非企业单位；

（五）社会团体。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整

北京市实施《住房公积金（一）关于受案范围与企业管理策略调整《公积金管理条例》第三十七条违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整《公积金管理条例》第三十（一）关于受案范围与企业管理策略调整第三十八条违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。（一）关于受案范围与企业管理策略调整第三十八条违反本条例的（一）关于受案范围与企业管理策略调整（2）因办理退休手续而产生的案件。（3)其他不属于劳动争议的案件1、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；2、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（一）关于受案范围与企业管理策略调整（2）因办理退休手续而产（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷4、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；5、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、劳动者对劳动能力鉴定（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围的社会保险案件（1）用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的；

91（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围的社会保（一）关于受案范围与企业管理策略调整《工伤保险条例》第六十条：

用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《北京市失业保险规定》第三十一条：用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整《工伤保险条例》第六十条（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市基本医疗保险规定》第五十八条

：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市基本医疗保险规定（一）关于受案范围与企业管理策略调整

《北京市企业职工生育保险规定》

第二十三条

企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。

企业欠缴生育保险费的，欠缴期间职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。（一）关于受案范围与企业管理策略调整

《北京市企业职工生育保（一）关于受案范围与企业管理策略调整补充一点：养老保险待遇损失也可以要求用人单位赔偿《北京市基本养老保险规定》第三十条

企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚。企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿

。（一）关于受案范围与企业管理策略调整补充一点：养老保险待遇损（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围社会保险案件（2）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的。

如何赔偿：

以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：

（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围社会保险（一）关于受案范围与企业管理策略调整1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。

示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元（一）关于受案范围与企业管理策略调整1999

（一）关于受案范围与企业管理策略调整4、关于因员工档案发生的争议

因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（一）关于受案范围与企业管理策略调整4、关于因员工档案发生（一）关于受案范围与企业管理策略调整档案问题如何赔偿：1、迟延转档：造成无法进行失业保险登记、领取失业保险金，劳动者要求赔偿；标准：参照《失业保险条例》；2、因用人单位原因造成档案丢失，劳动者要求赔偿。标准：3-6万元人民币（一）关于受案范围与企业管理策略调整档案问题如何赔偿：（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件(1)小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（960乘以12=11520元）一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（2）标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（二）关于一裁终局制案件的法律适用2、关于一裁终局制案件的处理单位申诉、员工起诉的案件怎么处理？（2）员工起诉后撤诉或因时效被驳回后，单位能否再申诉？

30天期限（二）关于一裁终局制案件的法律适用2、关于一裁终局制案件的处（三）关于劳动争议案件程序的法律问题1、关于共同当事人追加（1）劳动仲裁时遗漏了共同当事人应如何处理？人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行申请劳动仲裁

（三）关于劳动争议案件程序的法律问题1、关于共同当事人追（三）关于劳动争议案件程序的法律问题

2、关于申诉请求的问题（1）仲裁委员会漏裁的事项如何处理？

人民法院可直接作出处理（2）申诉人在法院新增加的请求如何处理？

何为不可分性？基于同一事实而产生，具有依附性。

（三）关于劳动争议案件程序的法律问题2、关于申诉请求的问（三）关于劳动争议案件程序的法律问题3、关于《调解仲裁法》、《劳动合同法》相关术语的解释（1）《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；（2）《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题3、关于《调解仲裁法（三）关于劳动争议案件程序的法律问题4、关于支付令

劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

拖欠工资能否申请支付令?

工资欠条（三）关于劳动争议案件程序的法律问题4、关于支付令（三）关于劳动争议案件程序的法律问题《民事诉讼法》第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题《民事诉讼法》第一百九十（三）关于劳动争议案件程序的法律问题第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题第一百九十三条人民法院（四）关于劳动关系的确认1、劳动关系的确认（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

（四）关于劳动关系的确认1、劳动关系的确认（四）关于劳动关系的确认2、劳务关系的确认对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。家庭雇佣保姆是何关系？学生实习是何关系？聘请律师是何关系？（四）关于劳动关系的确认2、劳务关系的确认（四）关于劳动关系的确认3、“长期两不找”员工的处理认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。（四）关于劳动关系的确认3、“长期两不找”员工的处理（四）关于劳动关系的确认4、外国人、港澳台人员就业的处理外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

（四）关于劳动关系的确认4、外国人、港澳台人员就业的处理（四）关于劳动关系的确认《外国人在中国就业管理规定》是1996年劳动部、公安部、外交部以及对外贸易经济合作部联合颁布的，法律层级属于部委规章。《劳动合同法》第二十六条的规定“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”（四）关于劳动关系的确认《外国人在中国就业管理规定》是199（四）关于劳动关系的确认案例讨论：美国人查尔斯先生，2008年3月受聘一家高尔夫球场公司，签订了以完成一定任务为期限的劳动合同，担任高尔夫项目总监职务。同年5月，高尔夫公司向劳动行政部门申请办理了就业证，但是就业证上注明的用人单位却不是高尔夫球场公司而是其关联公司，查尔斯先生对中文知之甚少，一直不清楚此事。2009年6月，查尔斯先生与高尔夫球场公司劳动合同到期，由于高尔夫公司未支付其未休年假的工资赔偿以及劳动合同终止经济补偿金，查尔斯先生回国前委托律师向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求高尔夫球场支付年假工资赔偿和合同终止补偿金。

（四）关于劳动关系的确认案例讨论：（四）关于劳动关系的确认仲裁庭审中，高尔夫球场公司当庭提出，由于查尔斯先生的就业证注明的用人单位不是高尔夫球场公司，违反了《外国人在中国就业管理规定》，所以双方签订的劳动合同应属于无效，查尔斯先生不应享有劳动法赋予劳动者享有的劳动权利。（四）关于劳动关系的确认仲裁庭审中，高尔夫球场公司当庭提出，（四）关于劳动关系的确认5、外国企业代表处直接用工的法律性质分析。外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。（四）关于劳动关系的确认5、外国企业代表处直接用工的法律性质（五）关于劳动报酬的问题

1、关于举证责任分配用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。（五）关于劳动报酬的问题1、关于举证责任分配（五）关于劳动报酬的问题

2、关于延迟支付工资的问题工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

讨论：超过7天是什么后果？（五）关于劳动报酬的问题2、关于延迟支付工资的问题（五）关于劳动报酬的问题

3、关于加班基数确定的问题

（1)对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

（五）关于劳动报酬的问题3、关于加班基数确定的问题（五）关于劳动报酬的问题《北京市工资支付规定》第四十四条：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

（五）关于劳动报酬的问题《北京市工资支付规定》第四十四条：（五）关于劳动报酬的问题(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。（五）关于劳动报酬的问题(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约（五）关于劳动报酬的问题

4、关于考勤作用的问题经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

（五）关于劳动报酬的问题4、关于考勤作用的问题（五）关于劳动报酬的问题

5、关于工作“6”天的问题

用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

（五）关于劳动报酬的问题5、关于工作“6”天的问题（五）关于劳动报酬的问题

6、关于值班的法律界定下列情形中，劳动者要求支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。（五）关于劳动报酬的问题6、关于值班的法律界定案例评析：值班抑或加班

夏某是物业公司的水暖维修工，劳动合同约定其月基本工资为1400元。物业公司经区劳动和社会保障局行政审批，对夏某担任的水暖维修岗位实行综合计算工作制。

因小区物业服务特点，物业公司安排几名维修岗位员工每周一至两次夜勤值班，值班时间为晚19：00至早8：00。值班方式为19：00至22点在小区物业办公区；22点至早8：00值班人员回家休息，但应保证手机夜间开机。夜勤值班期间，值班人员如发生业主急报修工作的，次日安排补休或支付延时加班费。夜勤值班每班次物业公司发放四元的夜勤费。

案例评析：值班抑或加班夏某是物业公司的水暖维修工，劳动合案例评析：值班抑或加班2009年2月，因物业公司与夏某解除了劳动合同，夏某向区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求物业公司支付2002年至2009年值班期间的加班工资，合计15万人民币。夏某在仲裁审理阶段提交了2002年至2009年物业公司的全部值班记录（其中2007年、2008年度的值班记录是原件）。案例评析：值班抑或加班2009年2月，因物业公司与夏某解除了案例评析：值班抑或加班仲裁裁决：物业公司应当按照平日延时加班的支付标准支付夏某2007年3月至2009年2月期间的值班工作时间的加班费2万3千3百元。法院判决：根据夏某提供的值班记录，夏某工作期间存在值班情况，但是夏某的值班时间不应认定为加班时间，其中19点至22点期间，夏某在没有报修电话时是一直休息的，22：00以后，夏某是在家休息，物业公司只是要求保持手机开机，且根据物业公司提供的工资发放清单，物业公司已经支付夏某工作期间的值班费，夏某主张加班费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。案例评析：值班抑或加班仲裁裁决：物业公司应当按照平日延时加班（五）关于劳动报酬的问题

7、关于工资结构的分析用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。（五）关于劳动报酬的问题7、关于工资结构的分析（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

1、经济补偿金分段计算及基数的确定（1）计算经济补偿金时间分段；经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题1、经济补偿金（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

2、违法解除合同的双倍赔偿的计算；

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题2、违法解除合（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

3、关于“二倍”工资的问题用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

讨论：在什么情况下会产生双倍工资？（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题3、关于“二倍（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

《劳动合同法》八十二条：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题《劳动合同法》八十二条：（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

4、解决户口后，员工违约的赔偿问题。

用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题4、解决户口后案例评析：员工辞职企业扣档案硕士研究生小亮(化名)2008年毕业于中国地质大学。当年7月，他与北京北国建筑工程有限责任公司(以下简称北国建筑公司)签订合同，期限是5年，见习期1年，单位解决北京户口。去年7月初，小亮以岗位不适合为由，向单位递交辞呈，要求单位办理档案转移手续。因单位不同意，小亮将北国建筑公司起诉，请求法院确认其劳动关系终止，单位将其档案转移至人才服务中心。案例评析：员工辞职企业扣档案硕士研究生小亮(化名)2008年案例评析：员工辞职企业扣档案庭审中，建筑公司代理人指责辞职员工为了“套”北京户口才来应聘。代理人称，应聘时，他们都承诺能吃苦，可才工作大半年他们就找借口要走，造成公司进京指标资源浪费。代理人强调说，北京户口的价值谁都明白有多重要法院审理后认定，提出辞职是劳动者的权利，小亮等人要求终止劳动关系，法院予以支持，单位应该为小亮等办理档案转移的相关手续。

案例评析：员工辞职企业扣档案庭审中，建筑公司代理人指责辞职员（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

5、关于拖欠工资的赔偿问题。

（1）不予支持50%----100%的赔偿；《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题5、关于拖欠工（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

（2）支持25%或50%的补偿

原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题（2）支持25%或50%（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

6、未签合同支付双倍工资的标准问题劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题6、未签合同支（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

7、未提前通知终止劳动合同的赔偿问题

用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题7、未提前通知

法律链接：

《北京市劳动合同规定》第四十条

劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

第四十七条

用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。法律链接：

《北京市劳（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

8、对经济补偿金达成协议后员工又反悔的处理

用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。

（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题8、对经济补偿（六）关于经济补偿金、赔偿金的问题

9、对员工以“未依法缴纳社会保险”而辞职的法律后果的界定

《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金