第五讲法的要素

第五讲1讲授内容概述法律概念法律规则法律原则2概述一、法的构成要素释义法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。二、几种重要学说“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。规则模式，即将法律归结为单一的规则要素。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策、原则要素。律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三要素。3法律概念一、法律概念释义法律概念——法律中的关键词，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念大量来自日常生活，但又与日常生活用语中的概念有所不同，通常具有明确的定义和应用范围，形成了法律专业领域的专用术语。如“近亲属”一词在法律中仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，其范围较日常用语中的要狭窄。（死亡）一般而言，一个法律概念在某个部门法中的含义同样适用于其他部门法，如刑法中“过错”的含义，同样可用于民法、经济法中对“过错”的解释，以维护法律的统一性和权威性。法律概念的内涵和外延也不是固定不变的，它们会随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。

4法律概念（续）

种类1、涉人、涉事、涉物→涉及的内容。涉人指主体，如“公民”、“法人”、“法定代理人”、“自然人”、“司法机关”、“消费者”。涉事指行为和事件，如“故意”、“过失”、“代表”、“贪污”、“侵权”、“违约”、“抵押”。涉物指物品及其质量、数量和时间、空间等，如“标的”、“时效”、“有体物”、“知识产权”、“证券”、“不动产”。2、确定性和不确定性→确定性程序。前者是指概念的确定性程度较高或有明确的法律规定，如“近亲属”、“故意”、“法定代理人”。后者是指概念的确定性程度较低或无明确的法律规定，如“法律渊源”、“刑事责任”、“责任能力”。意义：是否允许自由裁量的运用。3、一般法律概念和部门法律概念→涵盖面大小。前者是指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、责任、法律关系、法律事件。后者是指仅适用于某一法律领域的法律概念，如犯罪、合同、行政处罚、罚金、质证。5法律概念（续）

功能（1）表达功能：法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的。“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思想传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就会化为灰烬。”———博登海默（2）认识功能：概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，并进行法律交流；（3）提高功能：丰富、明确的法律概念可以提高法律的明确化和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。6埃德加·博登海默，1908年生于德国柏林，海德堡大学法学博士，1933年移民美国，在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。1951年担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域：法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：《法理学—法律哲学与法律方法》(Jurisprudence：ThePhilosophyandMethodOftheLaw)、《论正义》(TreatiseOnJustice)、《权力、法律和社会》(Power,LawandSociety)、《法哲学七十五年的进化》(Seventy-fiveYearsOfEvolutioninLegalPhilosophy)、《责任哲学》(PhilosophyofResponsibility)和《英美法律体系导论》(AnIntroductiontOtheAnglo-AmericanLegalSystem)等。

7食品卫生法第54条本法下列用语的含义：

食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

食品添加剂：指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。

营养强化剂：指为增强营养成分而加入食品中的天然的或者人工合成的属于天然营养素范围的食品添加剂。

食品容器、包装材料：指包装、盛放食品用的纸、竹、木、金属、陶瓷、搪料、橡胶、天然纤维、化学纤维、玻璃等制品和接触食品的涂料。

食品用工具、设备：指食品在生产经营过程中接触食品的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。

食品生产经营：指从事一切食品的生产（不包括种植业养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。

食品生产经营者：指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。

8赵安受贿案

赵安于1994-2000年期间，利用先后担任中央电视台文艺节目中心副主任、主任，1995年春节联欢晚会、“春兰杯”颁奖晚会、2000年春节联欢晚会总导演职务上的便利，多次接受词作者张俊以（另案处理，6年）的请托，使其创作的作品得以在上述晚会及赵安主管的各类文艺晚会上演出，使宣传其的专题片得以在中央电视台播出。赵安收受张俊以给予的11万元及价值50万元的音像设备。法院认为，赵安身为国有事业单位中的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审法院以受贿罪（2003）判处赵安有期徒刑10年，并处没收个人财产20万元。宣判后，赵安提起上诉。2004年1月18日，高院终审驳回了他的上诉，维持原判。9法条链接第385条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第93条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。10法律规则定义法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某一事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则与法律条文是内容与形式的关系：（1）法律条文是法律规则的主要表现形式，还可以通过不成文的形式来表现，如英美法系的判例法。（2）法律条文不是只表现法律规则的内容，它还可以表现法律原则、法律概念。（3）法律条文与法律规则在内容上并非一一对应，法律规则通常是由多个法律条文来表现的。立法：以法律规则为主体，以法律原则为精神，以法律概念为连接点。11法律规则（续）

逻辑结构1、假定。是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分，因而又称为“前提条件”。2、处理。又称“行为模式”，是指法律规则中规定人们行为方式的部分，包括可以做什么、应该做什么和不应该做什么，即规定法律主体的权利和义务。这是法律规则的核心部分。“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”，抢劫罪的行为模式——《刑法》第263条。3、后果。即法律后果，是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定，也称“后果归结”或“法律后果归结”。（1）肯定性后果，承认该行为合法、有效并加以保护。（2）否定性后果，法律上不予承认，认为违法、无效，并加以制裁。12法律规则（续）

种类

1．权利性、义务性、复合性规则——内容不同权利性规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则，即授予主体一定权利的规则。特点：为权利主体提供一定的选择，具有任意性，常常使用“可以”、“有权”、“有……的自由”、“不受……的干涉”等术语。“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”——《宪法》第35条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

——《合同法》第93条13法律规则（续）

义务性规则是指直接要求人们作为或不作为的规则。特点：表现了法律对义务主体的约束，具有明显的强制性。根据行为方式不同，又可分为命令性规则和禁止性规则。命令性规则是指要求人们必须做什么的规则，是一种积极义务，又可称作为义务规则。禁止性规则是指要求人们不为一定行为的规则，是一种消极义务，又可称不作为义务规则。第20条夫妻有互相扶养的义务。

一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。

第21条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。

父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

14法律规则（续）复合规则又称权利义务复合规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。特点：该主体获得一定的权利，但这种权利又不可抛弃，是义务。这类规则大多是有关国家机关组织和活动的规则，如职权（职责），还有监护权、受教育权、劳动权等等。第42条中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第43条中华人民共和国劳动者有休息的权利。

15法律规则（续）

2．强行性、任意性规则——强制性程度强行性规则，又可称强制性规则，是指要求行为主体必须作为或不作为的规则，具有强制性质。如果违背该规则，便会产生相应的制裁后果，并且该规则不允许主体一方或双方任意地改变，也可以说是不问个人意愿如何必须加以适用的规则。如刑法中大多都是强行性规则，绝大多数义务规则也属于强行性规则。任意性规则是指所规定的权利、义务不具有强制性质，允许当事人之间在法律允许范围内相互协议或单方面予以变更的法律规则，也就是说该规则的适用与否由个人自行选择。民法、商法的法律规则大多都属于任意性规则。注意：该划分与授权性与义务性规则之分有关系，但不等同。16法律规则（续）

3．确定性、准用性、委任性规则——内容是否明确规定确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，不需援引其他条款来加以说明的的法律规则。“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20岁。晚婚晚育应予鼓励。”——《婚姻法》第6条委任性规则，又称委托性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。“由省级人民代表大会常务委员会根据选举法制定实施细则，许多与选举有关的具体问题，是由实施细则来予以明确的。”——《选举法》第44条准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则，也称之为相对确定性规则。17妇基会告太子奶食言2003年1月10日，北京太子童装有限公司、北京太子奶生物科技发展有限责任公司、北京太子奶生物美容化妆品有限责任公司与中国妇女发展基金会（以下简称妇基会）签订了《捐赠协议书》，承诺捐赠100万元，用于购买10辆“母亲健康快车”。1月12日，太子奶方面在人民大会堂召开捐赠仪式，将象征“母亲健康快车”的金钥匙交给了妇基会的法定代表人。然而，太子奶一直未履行捐赠协议。妇基会多次催促，他们却以种种理由搪塞、推脱。2004年8月24日，妇基会将承诺捐赠方——太子奶集团旗下的三家企业告上了法庭，要求他们兑现承诺。

第186条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。第188条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

18法律规则（续）

4、调整性、构成性规则——法律规则的功能调整性规则是指对法律调整之前就已存在的行为方式和行为关系，通过授予权利和设定义务来调整的规则，其功能主要在于控制已有行为，因而也有称为“调控性规则”或“确认性规则”，如交通规则、婚姻关系、商品交易。构成性规则是指组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身，即在构成性规则出现之前，所调整的行为是不可能有存在的。如诉讼程序规则，如果没有法律明确规定诉讼程序应遵循的各个步骤、方式，就不可能产生诉讼活动。如果没有关于税种、税率的规则，就不会产生税收法律关系。19法律原则

释义法律原则是指可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。直接地体现法的本质，集中表现社会利益和法律调控目标，与社会的价值观念紧密相联。功能（1）维护法律体系的协调一致。（2）指导人们正确地适用法律和遵守法律。（3）能够在一定程度上弥补法律的漏洞。区别（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，即涵盖面较法律规则要广。（2）法律原则的稳定性较强。（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为明确。

20法律原则（续）（1）基本原则与具体原则基本原则是指体现法的根本价值、基本精神的法律原则，这是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。基本原则的内容较其他原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。“法律面前人人平等”——基本原则具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。“诚实信用、等价有偿、公平自愿”——民法“以事实为根据，以法律为准绳”——诉讼法21法律原则（续）

（2）公理性原则与政策性原则公理性规则是指从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。公理性原则可以超越不同的政治制度和社会制度，广泛地为社会所普遍接受，具有显著的稳定性。“罪刑法定”、“无罪推定”——刑法原则“诚实信用”原则、“平等自愿”——民法原则政策性原则是指一个国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。“计划生育”——宪法22法律原则（续）（3）实体性原则与程序性原则实体性原则是指直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。如法律面前人人平等原则、诚实信用原则、契约自由原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。如无罪推定原则、民事当事人诉讼当事人地位平等原则。23案例