我国《公司法》中的董事义务及其与美国公司制度对比,比较法论文

我们国家(公司法）中的董事义务及其与美国公司制度对比,比较法论文公司运行的好坏与管理层的合理的管理有着密切的关系，管理层管理活动的散漫不仅会损害公司的竞争力，也会造成社会资源的宏大浪费，是不利于市场经济的发展的。亚当斯密在其着名的经济学着作(国富论〕中就谈到了公司这种商业主体天生的从事商业活动的缺陷，斯密将公司分为了三类，即规约公司、合股公司和私人合伙公司，华而不实后两种分类分别对应着当代商业中的公司和合伙组织。与合伙组织相比，公司的竞争性是很弱的。在钱财的处理上，合股公司的董事，总像是为别人尽力，若私人合伙公司的伙员，则纯是为自个打算，所以要想合股公司的董事们监视钱财的用处，像私人合伙公司的伙员那样用意周到，那是难得做到的。并且市场经济中，供求关系的变化频繁，对于货物的品质数量，又必须运用技巧判定，以期合适。当着这样一种仿佛如不断变化的战争，只要私人商家，才能随时注意警戒，希望胜利，若以合股公司执事先生当之，哪能持久呢？公司作为一种有力的社会融资渠道，对市场经济发展的奉献是无疑的。要促进公司市场竞争地位，就必须解决公司经营管理层的忠实和勤勉的问题，使得董事对股东的利益负责。在英美法中，存在一种股东和董事完全重合的现象，这种与传统公司制度构成宏大反差的形式毕竟要承受更多的风险，比方，公司人格的独立性就会由于这种混谣雷同而产生一定的被否认的风险。当然，公司董事清一色全由股东来担任是有利于公司的经营管理的，最最少能保证经营人员对公司的忠实性，比方法国法律要求董事必须有股东的身份。①针对我们国家来讲，我们国家(公司法〕第四十五条规定有限公司设董事会，第五十一条规定股东人数较少或规模较小的有限责任公司，能够设一名执行董事，不设董事会。尽管我们国家法条中没有规定必须设立董事，但是普遍的观点以为董事为我们国家公司中的必设机构。我们国家也就加大了股东与董事分离的可能性，因而怎样提高公司管理层的忠实性和勤勉性就成为了实现公司设立目的的关键。法律的职责就是对于董事所负义务的界线加以明确，进而更好的维护公司、股东和董事的合法利益。二、董事对公司负有忠实义务和注意义务董事的注意义务是指公司的董事在处理公司事务时，尽可能慎重的作出行为，给予合理的注意，假如由于自个的过错而对公司、股东或债权人造成损害的，就必须承当相应的法律责任。②董事的忠实义务是指董事要本着真诚实在信誉的原则为公司的最大利益行事。有学者又将忠实义务分为主观性义务和客观性义务，③华而不实主观性义务是指，董事要在真诚实在信誉原则的指引下，最大限度的扩展公司的利益，一心一意的为公司的利益服务。客观性义务是指，董事所为的行为必须符合公司的整体利益，个人利益与公司的利益相冲突的时候要以公司的利益为优先。尽管国内外学者们对于忠实义务能否能够区别于注意义务的看法不一，但是我们国家学者倾向于把二者分开来看待。④注意义务是一种管理义务，董事需要对公司、股东和债权人负责，这种注意义务即存在于契约关系中也存在于侵权关系中，董事违背注意义务进而承当法律责任需要同时知足两个条件，即董事本身存在过错且给公司造成了损害。而忠实义务是一种信赖义务，董事基于这种信赖只需要向公司负责即可，这种义务仅会存在于契约关系之中，董事违背忠实义务不以过错和损害为其承当责任的条件，而是以董事获取利益的大小来确定其承当法律责任的范围。在英美法中董事的注意义务的履行情况是通过经营判定规则来确定的，董事假如是基于合理的资料作出了合理的判定，即便这种决议给公司带来了灾难性的损害，董事也不对其负有责任。董事的忠实义务则包括：禁止与公司进行交易；禁止拥有共同董事的公司之间进行交易；禁止董事利用属于公司的时机获利；与公司的竞业禁止；禁止董事对股东分布虚假或误导性信息。三、董事义务在我们国家(公司法〕中的具体表现出我们国家(公司法〕对于董事义务的规定是采用概括加列举的方式，新修改后的(公司法〕第一百八十四条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就是一种原则性的规定，华而不实的忠实义务应与上文中提到的忠实义务含义一样，而勤勉义务指的就是董事对于公司的经营应给予合理的注意，类似于注意义务的规定。由法律条文的表述可知，我们国家的(公司法〕并没有把忠实义务与注意义务混谣雷同起来，这种立法语言也同我们国家诸多学者的观点相一致。但是，(公司法〕的第一百四十八条和第一百四十九条没有分类界定出什么情况下违背了忠实义务，什么情况下违背了注意义务，而是列举了几种详细的情形，并用了一个兜底条款防止法律规定不周延的问题。华而不实第一百四十九条的第四项违背公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易和第五项未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自个或者别人谋取属于公司的商业时机，自营或为别人经营与所任职公司同类的业务的规定属于董事违背自我交易禁止、夺取公司商业时机的禁止和竞业禁止的具体表现出，是典型的违背董事忠实义务，第一百四十九条中的其他列举也具体表现出了董事对于忠实义务违背的其他情况。但是董事的注意义务却没有充分具体表现出在公司法的规定中，唯一能具体表现出董事的注意义务的是在(公司法〕的第一百一十三条的第三款，即董事应当对董事会的决议承当责任。董事会的决议违背法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，介入决议的董事对公司承当赔偿责任。但经证明在表决时曾表示清楚异议并记载于会议记录的，该董事能够免除责任。除此以外，董事的注意义务更多的是具体表现出在(上市公司治理规则之中〕，同时我们国家(公司法〕对于董事的注意义务的规定是限制的比拟严格的，即只要董事的决策给公司造成严重的损失就必须为之承当法律责任，而不问其在作出决议时能否尽了合理的注意。四、美国公司法中董事义务的界线及合理性1．美国董事注意义务及其合理性分析美国大多数州的公司法对于董事注意义务的规定都源于(1984年示范公司法〕8.30〔a〕，即董事的注意义务为1.怀有好心。2.尽到一个正常审慎之人在一样处境下应有的注意义务。3.采用他有理由相信最符合公司利益的方式。⑥在之后的8.30条进行修改的时候，曾经提出删除正常审慎之人的要求，支持此种修改的理由各不一样。有的人指出，正常审慎是对风险控制的要求，除了那些没有必要一定要承当的风险之外，公司的盈利都是和风险成一定比例的，要想获得更大的利润就必需要承当更大的风险，所以正常审慎的作法会限制公司追求更大的利润。然而这种反对观点显然是站不住脚的，一切商主体从事商业活动首先要考虑的应该是风险的控制，在这个基础之上才去议论能否盈利的问题，一切不计较风险而追求高利润的结果必然是亏损，亏损程度随着风险的提高程度和投资的粗放程度而加重。这不仅不会促成公司的盈利，反而会带来大量的债务负担，社会也会因而浪费大量的资本。公司法规定股东的有限责任的出发点就是控制风险，而公司的人格独立，并用单独的资产承当债务风险又构成了公司法制度设计的基石。假如鼓励这种不计较风险去追求利益的作法，就从根本上违犯了公司法的基本精神。优先考虑风险是商主体的基本要求，也是与赌徒相区别的显着特征。控制风险不应该因利润的宏大而被抛弃，宏大的利润也不应该成为解释董事无视风险而行为的合理性的理由。风险预示着公司损失可能性的大小，它是本质性的评价董事行为合理性的根据，而公司现实已经构成的损失却并不必然意味着董事没有尽到注意义务。有些决策行为明明已经很慎重了，但是仍然不能避免造成损失，因而评判董事的行为的合理性只需要考虑决策作出时能否符合注意义务的要求即可。市场的行情是不断变化的，即便公司的事务全部由股东来经营也无法避免这种变化，既然如此，由这种市场行情的变化所带来的损失就不应该由尽了合理注意的董事来承当。不管是(1984示范公司法〕8.30的概括性规定，还是经营判定规则对于注意义务的详细判定标准，都要求了在判定董事违背注意义务时要考虑董事行为的合理性和帮助公司的利益最大化，这种规定是符合商业行为的客观规律的，是对风险客观存在的一种成认，这也是我们国家(公司法〕第一百一十三条第三款对于注意义务规定所欠缺的一种合理性规定。我们国家(公司法〕中规定董事要承当违背注意义务的标准是能否介入了造成公司损失的决策，但是董事的决策给公司造成了实际损失并不意味着决策行为的作出不合理，甚至有可能董事的积极作为导致了公司损失的最小化，而这种情况恰恰讲明董事充分的尽到了注意义务。一味地扩大董事责任的范围，势必阻碍公司招揽有才能的经营人才进而限制公司的发展。(1984示范公司法〕8.30〔a〕对于注意义务的规定是没有操作性的，判定董事能否违背注意义务是通过美国法学会所提出的经营判定规则⑦，董事及高级管理人员只要在以下情况下才算履行了他的注意义务：①其对交易没有利害关系；②其对进行的商业决策是了解的，并合理的相信这种了解在该种情况下是适当的；③其合理地确信其所进行的经营判定最符合公司的利益。法院在根据经营判定规则时不去本质评价董事行为的商业合理性，由于法官不是商人，法官所能评判的只是做出这种决策的经过和程序的合理性。比拟能讲明法官的这种审讯方式的是Smithv.VanGorkom案，判决认定范戈科母没有尽到注意义务，判决的理由就是董事作出决议的程序不符合注意义务的规定，没有作相应的要约调查。法官并没有由于60美元的收购价高于55美元而以为范戈科母没有尽到注意义务，也并没有由于55美元的出卖价高于39美元的现实市场价而以为范戈科母的行为具有合理性。与此相类似，我们国家(公司法〕第一百一十三条的规定也尽量的避免对于董事决策行为的商业合理性进行判定，因而规定法律上判定董事行为承当责任的标准是能否其决策给公司带来了严重的损失。审讯不去考虑商业因素，大大加强了法律规定的可操作性。但是不考虑商业的合理性并不意味着放弃决策合理性的评判，即便不去做本质性的评判，可以以通过董事在执行程序上的客观表现来认定决策的合理性。范戈科母案的判决结果让各个公司的董事们抱怨其必须履行的调查和通知等义务，为了达成妥协，(特拉华州普通公司法〕102〔7〕〔b〕对董事的金钱责任进行了限制。这种规定的合理性是值得商榷的，这种规定的作出并不是出于法律价值上的判定，而是一种妥协的产物。必要的调查义务既然是决策经过注意义务的程序性的要求，因而是董事必须履行的。即使102(7)(b)对金钱责任进行了限制，但是董事一旦承当金钱赔偿往往远远超出其不当行为的程度，这种责任限制又是杯水车薪的。2．美国董事忠实义务及其合理性分析①禁止董事自我交易。禁止董事与公司之间的交易是为了防止董事利用自个对公司事务的管理权而损害公司的利益，而并不是所有董事与公司的交易行为都会损害公司的利益，当代公司法已经废止了禁止一切自我交易行为的态度。什么样的自我交易行为能被评判为是符合公司利益的，这个问题在商业上的评判是复杂的，法律上要对之评判要花费大量的法律资源。所以(1984年标准公司法〕8.31规定了程序性的判定自我交易合理的标准，尽管这种标准随后被F节代替了，但是这种标准仍被美国多个州的公司法所使用。8.31规定利益冲突交易必须知足以下任意一种情况而被撤销：一是在信息完全披露且利益相关董事回避的情况下，决议得到董事会或其它委员会的批准；二是在利益相关股东回避的情况下，得到股东会的认可；三是在交易对公司是公平的。8.31的规定使得自我交易在知足相关董事回避的条件下就能够被推定为是公平合理的，至于公司内部其它人员以为交易不合理时，交易的不公平性的举证责任要自个承当。这种只审查决议的程序而不审查决议的本质公平性的做法是节约法律资源的必然要求，除此之外，程序性的审查更为客观，对于没有商业经历体验的法官来讲这种做法愈加具有可操作性。相关利益董事不仅要在股东会表决时回避，在董事会表决时也需要回避。不合格的董事包括：与该交易有直接的经济利益；与以上人员有家庭的、经济的、职业的或者雇佣的关系。我们国家(公司法〕一百四十九条第四款也规定了自我交易的行为要经过股东会或者股东大会的同意，但是对相关利益股东的回避作出要求。有学者以为自我交易的批准程序要排除相关利益股东的介入⑧；然而也有学者以为排除相关利益股东的表决权：一方面，有可能是不正当的剥夺了股东应享有的平等利益；另一方面，有可能阻碍公司获得盈利的时机。因而我们国家公司法不应效仿。持后一观点的人，对我们国家(公司法〕第十六条第三款中排除相关利害人在公司为股东提供担保事项的表决权的问题上，也是持反对态度的。然而，风险控制是公司人格独立、股东有限责任思想的起点，公司法也应该以明确的态度反对一切不计较风险去追逐利益的行为，这种赌徒式的思维是一切浪费的源泉。自我交易的决定的作出与公司同意为股东提供担保一样，其他的股东都面临着被利益相关人欺骗的风险，假如允许其参加表决，就必然加重了这种风险，这种允许就与公司法的基本理念相违犯了。因而，在自我交易的决定的问题上，我们国家引入美国的相关利益股东回避的做法是合理的。在8.31之后，F节把自我交易的合理性标准又扩大了，甚至在其他非利益董事的行为符合经营判定规则的时候，自我交易的公平性甚至能够免受司法审查，但是这种法律调整在美国的司法实践和司法理论中存在争议，而其目的是一样的，即均是为了使自我交易避免浪费、越权和欺诈。②禁止董事夺取公司时机。董事既要对公司履行忠实义务，就应该为公司的最大利益来考量，当自个的利益与公司的利益相冲突的时候就应该做出让步，因而董事不能夺取本属于公司的商业时机，因而界定公司的商业时机就很重要。除此之外，本属于公司的商业时机是不是应该一律的禁止董事利用呢？答案:一定能否定的，假如公司对于自个的商业时机没有利用的可能性，那么此时董事对此时机的利用是不会伤害到董事的忠实义务的履行的。职业董事与公司之间无论是理解为代理关系还是信托关系，均是要求其在与公司约定的职责范围内履行自个的义务，职责的范围不可能无限制扩大，因而董事职责范围外的经营行为是不应该遭到公司的非难的。董事利用公司不能利用的商业时机，进而在自个的职责范围外从事经营行为就应该是正当的。在评价董事利用公司的经营时机能否合理上，美国的法官要考虑两个方面：一是这种时机是不是本属于公司的商业时机；二是属于公司的商业时机能不能被董事利用来为自个谋利。美国的(公司治理规则〕5.05〔b〕把公司规则定义为：a.董事合理以为时机是提供应公司的；b.董事合理以为该时机有利于公司；c.该时机与公司如今或希望的经营密切相关。从第三个条件分析，美国法学会的这个定义倾向于把所有的模糊的商业时机定义为公司的时机，即在时机判定的问题上，法律应该优先保卫公司的利益。这种扩大解释公司时机的方式会阻碍董事对于合理时机的利用，因而需要对本属于公司的商业时机分出一部分来让董事合理利用。如公司放弃自个的商业时机时；公司没有能力从事该商业活动时；第三人不愿意同公司进行交易时。这种允许董事介入该商事活动的规定，有效的促进了董事的闲置资本的利用，加强了该商事活动的竞争，是符合市场经济的需求的。另外，美国判例并不要求董事在合理利用公司时机时必需要被股东会批准，这种做法也是