1国际贸易法绪论教程

国际贸易法1驾驭国际贸易法的基本法律学问驾驭国际贸易商事规则驾驭WTO贸易规则驾驭正确处理贸易纠纷及争端的方法提高运用国际贸易法律的务实实力23第一章国际贸易法绪论一、国际贸易法的概念国际贸易法（InternationalTradeLaw）是调整跨国之间商品、技术、服务的贸易关系以及与这种贸易关系有关的其他各种关系的法律规范的总称。主要包括调整同等主体间的商业交易活动的私法规范和国家对贸易活动进行管理的公法规范。国际贸易法的体系1.国际贸易私法国际货物买卖合同法国际货运运输、保险法国际贸易支付法2.国际贸易公法国际贸易管制的国内法（关税措施、非关税措施、限制性商业行为管制等）国际贸易管制的国际法（区域性的贸易制度和WTO法）3.国际贸易争端解决法私法解决程序公法解决程序4从具体调整内容看，国际贸易法调整的对象极为广泛，它包括：（１）国际货物买卖以及与之亲密相关的国际货物运输、国际货物运输保险和国际贸易支付、结算活动；（２）各国政府有关管理对外贸易的活动，如海关管理、进出口许可证管理等；（３）国际技术转让活动；（４）国际服务贸易关系；（5）与贸易有关的学问产权疼惜；（6）国际贸易争议处理。5二、国际贸易法的特点1.国际贸易法的主体具有广泛性自然人、法人、国家、国际组织自然人资本主义国家一般不限制自然人的国际经济交往实力。社会主义国家对自然人的国际经济交往的实力有所限制。2004年修订的《对外贸易法》第八条：本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。随着我国市场经济体制改革的推动，现有的各种限制将逐步取消，例如对出境旅游的限制，个人从事外贸出口的资格等。自然人在国际贸易领域发挥作用有限。6国家国家作为国际贸易法主体的双重性作为主权者的国家有管理和监督贸易活动的职能作为同等的民商事主体的国家，享有豁免权国家及其财产的豁免问题“同等者之间无管辖权”的国际法惯例：主权国家之间是同等的，而同等者之间无管辖权，一国不能对另一国进行管辖。除非国家通过某种形式宣布自愿全部或部分放弃该豁免权。包括管辖豁免与执行豁免。管辖豁免：一国法院未经另一国同意，不得受理对其的起诉或以其财产为诉讼标的。执行豁免：未经一国同意，不得对其财产扣押或执行。7确定豁免理论相对豁免理论：认为国家所从事的商业行为不应当也享受豁免权8交易号案（麦克法登VS交易号）

美国联邦最高法院，1812案情交易号原是美国公民拥有的私人船舶，1810年被法国拿捕，但未经捕获法院审判就被没收并成为法国公船“芭拉乌号”。1811年该船遇难进入美国宾西法尼亚费城港，原船主发觉后向美国联邦地区法院起诉，要求法院扣押该船并判还自己。审理经过地区法院受理了此案，但最终驳回原告起诉。原告不服一审结果，上诉到联邦巡回法院，联邦巡回法院否定了地区法院的判决。此案最终提交联邦最高法院，1812年最高法院作出判决，确定芭拉乌号应享受主权豁免。9分析国家主权豁免是一个国际法原则。国家行为和国家财产不受外国法院管辖，而外国公船属于外国国家财产，应免予管辖。法国与美国并未处于交战状态，由于遇难进入美国，应获得疼惜。法国对拿捕的美国船舶未经审判就没收是非法的，但法院认为没有追究的必要了。本案通常被认为是说明确定豁免原则的典型。湖广铁路债券案1911年5月20日以中国清政府邮传部大臣为一方，以德国的德华、英国的汇丰、法国的东方汇理等银行及“美国资本家”为另一方，在北京签订了一项为建立湖北、湖南、广东、四川等地四段铁路而筹借600万金英镑的借款合同。合同规定，上述外国银行得以清政府名义发行债券到金融市场销售。这种债券就是“湖广铁路债券”。以这个合同为依据的债券从1938年即以停付利息，1951年本金到期也未付，在市场上早已是一堆废纸。但美国有人用微乎其微的低价收购这种债券。1979年，美国公民杰克逊等在美国法院控告中华人民共和国，要求赔偿债券本利一亿美元，外加利息。1979年11月13日法院向中华人民共和国发出“传票”，指名由中华人民共和国外交部长黄华收，要求“被告”中华人民共和国于受到“传票”后20天内提出答辩，否则作“缺席审判”。中国外交拒绝接受“传票”，将其退回。美国法院与1982年9月1日做出“缺席判决”，“叮嘱、判处、指令”中华人民共和国赔偿原告损失41，313，038美元，外加利息和诉讼费用。11中国政府对美国阿拉巴玛州北区地方法院东部分庭的判决拒绝接受，认为它是违反国际法的，是无效的。理由是依据国际法，国家享有主权豁免，一国法院不得强行将外国列为被告。所以美国法院对中华人民共和国没有管辖权。另外，中华人民共和国政府调查了湖广铁路债券的渊源，认定它属恶债。在美国政府的干预下，法庭重新审理了此案，作出新的确定，撤销了原来的判决，驳回了原告的诉讼。之后原告又向美国联邦第十一巡回法院提起上诉和要求美国最高法院重新审理，未获成功，致使此案于1987年3月9日告终。理由：钱修铁路是商业活动，既不能享受司法豁免，也不能说是恶意行为，但过诉讼时效啦，裁驳。12国际组织主体资格缔结契约、取得并处置不动产、从事法律诉讼之行为实力等。13（1）以其本身名义作出，成员国对国际组织债务不负连带责任；（2）为执行职务及实现宗旨所必需；（3）严格按条约和组织章程规定；（4）政府间国际组织享有确定特权与豁免。

特点14国际组织的特权与豁免

（1）国际组织及财产对当地国司法管辖与执行享有豁免；（2）国际组织会所、公文档案不受侵扰；（3）财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。15法人法人是依法成立，拥有必要的组织机构和独立的财产，能以自己的名义享有民事权利和担当义务，能以自己的名义起诉、应诉的组织。法人的国籍：①法人居处地国②法人登记（注册）地国③结合法人居处地国和法人登记（注册）地国④设立人国籍⑤法人资本限制者国籍⑥依准据法确定法人国籍法人依其设立时所适用的法律所属国为其国籍。因为法人是依据某一国家的法律并基于该国许可而成立。16对法人国籍冲突的解决，各国和国际实践普遍接受本国国籍优先原则17跨国公司由位于一国的决策中心和位于他国一个以上的营业中心（无论是否具有法律人格）所组成的企业。《联合国跨国公司行动守则》：跨国公司是由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，依据确定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于全部权或别的因素，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以与其他实体共享学问，资源以及分担责任。1816世纪的英国东印度公司是世界上最早出现的跨国经营公司。20世纪初跨国公司大量出现。跨国公司限制世界生产总量的40％左右，跨国公司内部及相互贸易占世界贸易2∕3，占世界技术贸易的80％。全球最大的５０家跨国公司的销售额都在百亿和数千亿美元之间。巨型跨国公司，如英荷壳牌石油公司、通用汽车公司的销售额常常超过一些中小国家的国民生产总值。跨国公司内部各实体在法律上往往是相互独立的，而在经济上是在母公司限制下所形成的单一经济体。跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体，但不是一个法律实体，不是一个法人。19跨国公司的法律地位1.国内法地位跨国公司诸实体在国内法上没有特殊地位母（总）公司：在其子公司中拥有多数股权或通过合约、协议等形式对子公司实际行使确定性限制权的公司。母公司依据母国的法律设立的，具有母国国籍，是独立法人。子公司：被母公司拥有全部或多数股份或通过合约或协议等形式接受母公司限制的公司。依东道国法设立，具有独立法律人格，接受东道国法律管辖。20分公司：是跨国公司在海外设立的分支机构。可以为办事处或营业机构。分公司不具独立的法律人格，具有母公司的国籍，母国对其有属人管辖权，当然也受东道国法律的管辖，可以通过合同调整与母公司的关系。子公司与母公司的关系：不同国籍的独立法人，是公司与股东的关系。分公司与总公司的关系：分公司是总公司的增设部分，其行为由母公司负责。212.国际法地位—主流观点认为不是国际法主体，但有特地针对它的国际协议。西方学者：因跨国公司可与东道国政府签订特许协议，获默认国际法主体资格。另一种观点，跨国公司必需接受国家的管辖，不行能是国际法主体。(1)跨国公司的各组成部分是国内法人，必需遵守国内法，它不是依据国际条约成立的，没有依据国际法干脆享有权利担当义务的资格。(2)跨国公司没有依据自己的意志独立参与国际法律关系的实力。他们只能在国家法律和政策的范围内进行经济活动。只有当国家首先签署或加入了某一国际条约，它才能依据该条约享有权利担当义务。22对跨国公司的法律管制1.跨国公司与有关国家的冲突由于跨国公司的强大经济实力和其在世界范围内追逐高额利润的全球战略，这就极易导致跨国公司与东道国间、跨国公司与母国间、东道国与母国间产生尖锐的冲突。其中，跨国公司与东道国的冲突最为引人注目。因为在发达国家跨国公司的诸多优势面前，作为东道国的绝大多数发展中国家由于技术水平低、经济实力弱，同跨国公司打交道往往处于不利地位。23跨国公司与东道国间的冲突主要有：①与东道国发展目标和支配的冲突。当跨国公司的全球战略与东道国社会发展支配和目标不一样时，子公司是遵循跨国公司的全球战略，还是按东道国的目标和支配进行经营的问题。在事实上，作为发展中国家的东道国，其经济发展极易受到跨国公司的制约；②跨国公司实行转移定价躲避东道国的税收，躲避东道国的外汇管理措施；③在东道国实行限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场；④在技术转让中，可能通过各种限制性条款，阻碍技术性沟通，阻碍东道国的技术发展，或可能会抬高技术转让费以牟取暴利；⑤在雇佣与劳动问题上，可能不愿雇佣当地管理人员和技术人员，不重视劳动平安疼惜问题，执行反工会政策。在劳动条件、劳动疼惜、劳动管理等方面与东道国的法律、政策不一样；24⑥跨国公司为了避开汇兑风险或进行货币投机等目的，大量转移资金，给东道国的国际收支带来重大影响；⑦环境疼惜问题。跨国公司可能会将有严峻污染和公害的工厂开设在东道国，给东道国的环境质量造成重大损害；⑧消费者疼惜问题。跨国公司可能不留意产品对消费者的健康损害和平安问题；⑨对国家主权的挑战。跨国公司可能会实行各种手段，无视或违反东道国的法律，躲避东道国的管辖，阻碍或破坏东道国的发展目标和政策，占有的掠夺东道国的自然资源，有的甚至干涉东道国的内政。25跨国公司与母国也会存在着冲突。诸如，母国指责跨国公司削减了国内就业机会，削减了出口，技术外流，国内投资削减，逃税，影响国际收支，等等。跨国公司母国与东道国的冲突主要发生在对跨国公司活动的管制上。例如，东道国实行财产国有化，而母国行使外交疼惜；母国税收管辖权等262.跨国公司的管辖冲突及其解决(1)管辖冲突的缘由①各国法律规定的不一样，如确定公司国籍接受不同标准，导致跨国公司的某一实体可能具有几个国籍，产生多重管辖问题。②国内法域外适用：效果原则当公司在国外的行为对国内产生“效果”时，就对其行使管辖权。③属人原则与属地原则的交叉271948年美国铝公司案件在该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外签订了一个国际卡特尔协议，支配铝的生产限额，影响到美国的商业。美国铝公司并未干脆参与该卡特尔协议，但是其加拿大子公司设计该协议，美国依据效果原则对美国铝公司等起诉。美国法院在该案中认为，在美国国外订立的合同或行为如对美国商业有重大效果，美国法院就对该行为享有管辖权。这一原则后来被立法所确认。现在，德国、欧盟的有关也均接受并接受这一原则。28(2)冲突解决的原则与方法基本原则：同等互利方法：①属地管辖优先②域外管辖要有合理的依据③双边或多边途径协调29对跨国公司的国际管制1、跨国公司委员会和跨国公司中心2、《联合国跨国公司行为守则》（草案）302.国际贸易法的内容具有多样性货物贸易、服务贸易、学问产权贸易3.国际贸易法具有困难性（调整范围来看）涉及四个方面的法律，包括调整国贸的国内法国家管理国贸的法规国际性法律规范和管理，双边或者多边贸易协议处理贸易争议的规范31三、国际贸易法的渊源（一）国内立法国际贸易法的重要表现形式。国际贸易领域有很多法律问题未达到统一，国际贸易很大程度仍受国内法约束国际法律规则并未涵盖全部国际贸易关系，更不能约束全部的国家。很多国际惯例和条约的效力适用来源于国内法的规定国内法仍处于特殊重要的地位。只要不与国际贸易的一般原则相冲突，则是国际贸易法重要的渊源。32民商合一：意大利、土耳其商法的大部分内容纳入民法民商分立：法国、德国、日、韩商法典和民法典英美法系：一般法除了一般法以外，有单行的货物买卖法或商法典，英国的《货物买卖法》、美国的《统一商法典》我国：合同法、对外贸易法、海商法、反倾销条例等33（二）国际贸易司法判例国际司法判例（个例，不具有普适性）国际法院的判例；WTO的DSB通过的裁决；权威性的国际仲裁机构裁决国际判例虽然没有创立法律的功能，也不能作为先例予以遵循。但是，国际法院在适用和说明国际法时要对国际法原则、规则和规章、制度加以认证和确定，而这种认证和确定往往在一般国际实践中受到敬重，因而它们是国际法院规约第38条所说的确定法律原则之补助资材，是国际法的帮助性渊源；当然也是国际经济法的帮助性渊源。34国内司法判例国内司法判例能否作为国际经济法的国内渊源问题，取决于它们在国内是否构成法律。在英美等判例法国家；法院判决作为“先例”起着法律的作用，对处理相同争议的下级法院有约束力。因此，在这些国家；判例犹如国内立法一样，是国际经济法的国内渊源。在法国等大陆法国家，判例不能作为“先例”被普遍适用，因而不能被看作是国际经济法渊源，但它们事实上具有权威性，值得重视。在我国，判例不属于法律渊源。判例探讨参考判例和规范效力判例（借鉴和法律效力）一般法系国家重要的法律渊源35（三）国际贸易条约或公约国际贸易条约是在19世纪后期以后才接连出现的，国际贸易法的统一很大程度上体现在国际贸易条约上。国际贸易条约可以是双边的或多边的，也可以是全球的或区域的；在性质上可以是商事规则，也可以是管理规则。内容主要包括有关贸易关系全局、国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易、国际贸易争议处理方面。国际贸易条约的性质和主要内容国际贸易条约是缔约国为确定相互经济贸易关系而缔结的协议，它是国际条约的一个分类，有关国际条约的规则、说明、缔结程序等，都适用于国际贸易条约。国际贸易条约可分为贸易条约和贸易协定两大类。36国际条约的效力1、国际条约对缔约国有拘束力，缔约国必需遵守。有时甚至非缔约国也在商事活动中自觉遵守。但国际条约不能干脆约束国内的机构和人民。一般而言，视国家规定而不同。荷兰、法国、我国规定：国际条约的效力优于国内法（声明保留者除外）；美国规定国内法和国际条约同等地位。2、鉴于国际商事法的私法特性，有些状况下，国际条约的效力不具有确定强制执行力。如《1980年联合国国际货物销售合同公约》第6条：双方当事人可以不适用本公约或减损公约的任何规定或变更其效力。37各国做法不一：（1）干脆承认国际条约优先适用，即使与国内法相抵触。自动执行的条约优于国内法。自动执行的条约是指条约明确表示或按其性质不需经过国内立法转换即可自动生效的条约。（2）须经议会立法，转化为国内法后适用。（3）混合方式。一部分自动执行，一部分需立法。美国国际条约能否干脆适用？38（四）国际贸易惯例国际交往中反复运用、逐步形成、为交易当事人所承认并具有规则效果的规则或者程序，主要是某些通用的习惯做法或先例，这些习惯做法或先例可以用来确定当事人之间的权利和义务。成文性。它原本是不成文的，人们约定俗成地运用和遵守它。后来，一些民间国际组织将一些重要的国际贸易惯例整理、汇编成文，以便于贸易当事人理解、驾驭及选用。不自动对当事人具有约束力。国际贸易习惯法效力的产生不依据相关国家同意，不明确反对即适用。391.国际贸易惯例的主要内容在国际贸易的很多领域都存在着相应的国际贸易惯例，目前已为各国贸易及司法各界所熟知的有：１）关于国际贸易术语方面，主要有国际法协会制定的《华沙—牛津规则》和国际商会制定的《国际贸易术语说明通则》。２）关于国际贸易支付结算方面，影响较大的主要有由国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》。40３）关于共同海损理算方面，有《约克·安特卫普规则》，它对共同海损的定义、范围、补偿和分摊等，作了一系列原则性规定。４）关于行业性的国际惯例。主要有：通过标准合同所形成的行业惯例。一些国际贸易协会和国际经济贸易组织针对不同商品制定有各种标准合同。如国际航运协会有标准杂货租船合同和标准定期租船合同格式。特殊贸易方式下形成的一些习惯做法。例如，国际拍卖行与商品交易所等一些传统性习惯做法。港口码头惯例。412.国际贸易惯例的性质准法律规范：不同于日常的、一般的实践，它具有相当的抽象性、普遍性和权威性，因而往往用来作为法律与合同的说明和补充；但它从总体上又未获得各国对其法源地位的普遍承认，因而在本质上还不能算是实证法学上的“法律”—“习惯法”，而只是一种“事实上的惯行”，一种法律漏洞的补充工具。我国《民法通则》《海商法》规定，对中国法律及参与的国际条约未规定的事项，可以适用于国际惯例。适用条件：（1）法律没有明确规定的事项（2）已被商人知晓或理应知晓而且也被普遍接受的规则（3）不违反法院地或仲裁庭所在地国家的公共秩序。423、国际贸易惯例的适用在实践中，国际贸易惯例的具体适用途径主要有两种，一种是间接适用，一种是干脆适用。间接适用是指国际贸易惯例通过合同准据法而间接获得适用。这是目前世界上大多数国家适用国际贸易惯例的现实途径。干脆适用则指国际贸易惯例干脆得到适用的情形。一般来说，对国际贸易惯例适用上的限制来自两个方面：一方面，国际贸易惯例须受国内强行法的限制；另一方面，国际贸易惯例还须受到公共秩序的限制。434、国际贸易惯例的地位（1）国际贸易惯例与国际贸易条约的关系与国际贸易惯例关系最为亲密的是那些随意性（允许主体变更、选择适用或者解除该规则的适用）的国际贸易公约，目前主要指关于国际货物买卖的几个公约。如1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约，以及其后发展合并而成的《联合国国际货物销售合同公约》。上述随意性公约都把贸易惯例置于比公约条款更高的法律地位。一旦贸易惯例与这些公约的规定不一样时，应优先适用惯例的规定。（CISG第九条：双方也已同意的任何惯例和他们之间确立的习惯做法对双方均有约束力。）44（2）国际贸易惯例与有关国内法的关系一旦当事人明示或默示将此惯例纳入其合同之中，则它可成为合同的一部分，从而取得优于国内随意法的效力。而且众所周知，那些广为人知并被常常遵守的国际贸易惯例往往不需当事人明示接受，甚至无需当事人知悉即可适用于其合同之中。因此，只要没有相反约定，这种惯例就可视为合同的当然组成部分之一，从而取得优于国内随意法的效力。综上可得出结论，国际贸易惯例的效力介于国内法中的随意性规范与强制性规范之间。

45（3）国际贸易惯例与合同的关系首先，国际贸易惯例常常被纳入各种国际贸易合同之中，成为合同的一部分。在这种状况下，该贸易惯例的规定就构成了合同条款的一部分，从而取得合同法上的效力。例如很多国际货物买卖合同的价格条款往往接受的是贸易术语。其次，即使未被合同所纳入，国际贸易惯例往往也可用来说明合同。最终，在效力上，合同明示条款优于且可解除未被纳入合同的贸易惯例。46上述几种形式的国际贸易法渊源在法律效力上很难说有凹凸之分，这个问题涉及到国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系，对此问题不同的国家有不同的规定。我们认为对其效力的认定应遵循的一般原则是：（1）假如一个国家参与了某一国际公约，那么该国就担当了不使其国内法与该公约相抵触的义务；（2）当事人在不规避有关国家的强制性规范适用的前提下，可以选择某一国内立法或国际惯例对其贸易合同关系予以适用；（3）在某一个具体合同中，假如当事人同意适用的某一条款与某一国际条约的有关条款或标准合同条款相冲突，当事人双方订立的合同条款优先适用，这一点可以体现在1980年《联合国国际货物买卖合同公约》的第6条和第9条以及《华沙--牛津规则》的第1条。47四、国际贸易法的历史发展早在公元前三世纪，地中海地区的各国商人在长期的贸易实践中，各国商人约定俗成，逐步形成了处理国际贸易关系的各种习惯与规则。这些规则与习惯多数由各种商人法庭援引作为处理国际商务的断案依据，逐步成为有约束力的判例法或习惯法，这些商事规则是国际贸易法的最初萌芽。直至古罗马时期，才真正出现了调整跨国贸易关系的法律规范，体现在万国法。国际贸易法作为一种特殊法和独立的法律体系，形成于10—12世纪。由于在这一时期，中世纪占主导地位的封建性地方习惯法已经极不适应商业发展的须要。因此，意大利、法国、德国的自治城市中，从事欧洲和东方之间贸易往来的一个特殊的商人阶层自发形成了一些习惯做法与规则。中世纪商人法就是支配欧洲各国以及东、西方贸易的国际商人团体所普遍适用的一整套国际习惯法规则。48（一）11世纪的商人习惯法阶段商人习惯法，是指那些在各港口和集市之间的国际商界普遍适用的国际习惯法规则。11世纪时东西方贸易的发展，促进了地中海沿岸新兴城市的商业旺盛，进而扩散到大西洋沿岸，商人阶层兴起；但中世纪时欧洲大陆处于封建法和寺院法的统治下，正常的商业行为多被视为违法，商业活动被排斥于法律疼惜之外，商人团体的利益亟需疼惜、商人的行为亟待规范——规范的缺失49

商人行会组织自发制定和编撰从罗马法流传而来的商事交易习惯规则，自行组织商事法庭。商人们自愿接受这些习惯的约束，自发地推举“法官”运用这些习惯法，按公允、合理、快捷的原则处理案件。此时的商人习惯法已具有国际性——商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易。这种商人习惯法首先出现于佛罗伦萨和威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩展到西班牙、法国、德国及英国。属于商人行业自治法，游离于国家之外。到15世纪以后，商人习惯法渐渐被吸取到各国国内法中。法国路易十四时期颁布了《商事条例》和《海