商事仲裁制度的社会基础讲稿

第一章

商事仲裁制度的社会基础

【思考提示】商事仲裁产生和发展的社会基础——市民社会，决定了商事仲裁的性质和价值目标，也导致了诉讼与仲裁的根本不同

政治国家和市民社会的良性适度的互动制衡关系，也决定了商事仲裁具体制度的设置，以及与诉讼之间的关系我国是否存在市民社会市民社会（civilsociety）源自于古希腊罗马时期，经历了一个发展演变的过程，在不同的历史时期，具有不同的内涵。在古希腊罗马时期，市民社会是相对于野蛮社会而言的，此时的市民社会，是指市民（公民）的共同体——国家，即政治社会。

18世纪，德国古典哲学家黑格尔在其《法哲学原理》一书中才首次明确区分了市民社会和政治国家。认为：市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶级，市民社会是私人利益的体系，个人是市民活动的基础。认为市民社会依附于国家。第一节市民社会与政治国家

马克思批评地继承了黑格尔的市民社会的思想，认为市民社会是与政治国家相对应的，前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普遍的公共利益的总和。市民社会高于政治国家。

现代意义的市民社会是与政治国家相对应的，国家集中一切政治权力，而市民社会则成为纯粹的经济社会。

市民社会以市场经济为基础，政治国家以公共权力为核心。市民社会与政治国家相互独立，又相互影响。市民社会排斥政治国家的干预。但由于市民社会有其自身难以克服和解决的缺陷，市民社会又需要政治社会的保障和规范。两者是怎样的关系才有利于市民社会各项制度的发展？

一、商事仲裁的历史发展（一）仲裁的起源

仲裁的起源可以追溯到原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，但是其作为一种制度最早为政治国家所接纳是在古希腊和古罗马当时在雅典，人们经常任用私人仲裁员或公断人，根据公开原则解决争议。古罗马十二铜表法中也有关于仲裁的规定：第七表土地疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。公元11、12世纪，欧洲农业的发展和城市的兴起——商人阶级——自发组织具有类似裁判权的机构——商事仲裁这一时期的仲裁的特点：表现为一种道德规范和行业惯例的性质，仲裁完全被视为私人领域的事项，处于一种绝对的自治状态，属于纯粹的民间性的自救方法。第二节商事仲裁：政治国家对市民社会的维护

（二）仲裁制度的确立中世纪的欧洲，随着中央集权的主权国家的兴起，仲裁被国家政权认可并用法律的形式确定下来，成为与诉讼一样的法定的解决纠纷的方式。仲裁制度在一定程度上也纳入了国家的司法制度体系中。但是，由于当时奉行王权至上，国王认为，商人行使司法权自行解决纠纷是对封建王权的侵犯。因此，仲裁必然要受到王权（司法权）的干预和监督。

这一时期的仲裁缺乏独立性，依附于司法权，仲裁的民间性受到了国家司法权的严格限制（三）仲裁制度的发展

资产阶级夺取政权后，国家逐渐认识到仲裁制度在经济贸易领域的作用。19世纪中期以后，各国以及国际社会普遍承认仲裁是解决民商事争议的一种常用方法，并且赋予其法律上的意义，使得仲裁制度成为一种解决争议的程序法律制度。

19世纪末到20世纪初，国际贸易和国际经济合作的日益频繁以及现代商业的形成，商业纠纷日益增多并且出现国际化。多样化的趋势，契约自由理念和原则在民商事活动中被广泛接受和普遍遵从，仲裁制度迎来了又一次变革，许多国家顺应时代的要求，纷纷进行仲裁立法.

法国1877年修订民事诉讼法，德国1877年制定民事诉讼法，都专章规定了商事仲裁制度瑞典1887年制定了第一个专门的仲裁法令

1919年对该法令作了重要的修改

1929年通过了《瑞典仲裁法》

英国1889年制定了第一部专门的《仲裁法》这一时期，随着各国仲裁立法以及国际商事仲裁立法的发展和完善，国家放松了对商事仲裁的限制和干预，法院对仲裁一方面予以支持与协助，另一方面进行司法监督，但是监督仅限于一定范围之内。进入20世纪中后期，西方各国都根据其社会发展的需要，多次修改，或者重新制定了其各自的商事仲裁法制，使其商事仲裁法律制度得以日趋完善。在西方各国在日益完善其各自的国内商事仲裁立法的同时，也加快了商事仲裁的国际立法工作。1958年签订的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》、1965年签订的《解决国家与他国国民间投资争议的公约》、1985年制定公布的《联合国国际商事仲裁示范法》等

【总结】

商事仲裁这一争议解决方式，自产生以来，在形式上，一直到今天都没有什么太大的改变。从本质上来说，由于国家法律的介入，使得它变成了一种全新的法律解决方式，并使得商事仲裁制度成为了一种全新的程序法律制度。

第三节我国仲裁的历史发展

一、旧中国仲裁制度的萌芽1927年南京国民政府成立后暂准援用北洋政府颁布的《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》，此时的商事公断“立于仲裁地位”，而实质是个调解机构第二次世界大战后，中美双方成立了个”中美商事联合仲裁委员会“，并制定了仲裁规则，以解决中美双方的对外贸易争议。这个所谓的“联合仲裁委员会”实际上却受美国单方控制，带有明显的半殖民地性质。二、新中国国仲裁制度度的建立和和发展历程程1931-1933年中华苏维维埃工农兵兵政府对劳劳动仲裁做做了最早规规定1943年晋察冀边边区行政委委员会公布布的《晋察冀边区区租佃债息息条例》第五五章章专专门门规规定定了了调调节节和和仲仲裁裁，，同同日日颁颁布布的的《实施施条条例例》中也也对对此此问问题题做做了了规规定定只裁裁不不审审阶阶段段1950年到到1966年两裁裁两两审审阶阶段段1978年到到1982年7月《经济济合合同同法法》施行行前前一裁裁两两审审阶阶段段1982年《经济济合合同同法法》的施行和1983年国务院《经济合同仲裁裁条例》的颁布或裁或审，一一裁终局阶阶段1995年9月1日《中华人民共和和国仲裁法》正式施行至现现在总结：中国国内民商商事仲裁制度度的演变与西西方国家迥异异,从一开始仲裁裁制度就受到到了国家权力力强大的干预预思考：我国的经济、、政治以及法法律文化均有有自身的特点点，这些特点点决定了我国国仲裁制度与与西方国家的的有所不同，，但仲裁制度度本质上是一一个舶来品，，如何移植成成为我们思考考的问题第一节仲仲裁的特征征与性质仲裁是指纠纷纷当事人通过过合意，自愿愿将有关争议议提交非司法机构的第三者，即即仲裁员或公公断人（Arbitrator，Referee）审理，由其其依据法律或依公平原则作出对争议双双方均有约束束力的裁决的的一种纠纷解解决制度。一、仲裁的特特征（一）自主性性（二二）灵活性（（三三）专业性（（四）经济济性（五）强制性性（六六）秘密性（（七七）国际性第二章仲裁制度概述述二、仲裁的性性质（一）有关仲仲裁性质的四四种基本理论论1．司法权理论论2．契约理论3．混合理论4．自治理论（二）我国有有关仲裁性质质的理论和观观点1．准司法权理理论2．非行政性理理论3．民间性理论论4．仲裁性质的的综合论一、国内仲裁裁与涉外仲裁裁根据所处理的的纠纷是否具具有涉外因素素，仲裁可分分为国内仲裁裁和涉外仲裁裁。国内仲裁是指指本国当事人人之间为解决决没有涉外因因素的国内民民商事纠纷进进行的仲裁；；涉外仲裁，也也可称为国际际商事仲裁，，是指为解决决具有涉外因因素的民商事事纠纷或国际际性民商事纠纠纷进行的仲仲裁。二、机构仲裁裁与临时仲裁裁根据仲裁组织织产生和存续续的状态，仲仲裁可分为机机构仲裁与临临时仲裁。临时仲裁也称称为特别仲裁裁、临时性仲仲裁，是指在在事先并不存存在仲裁组织织的情况下，，当事人根据据其仲裁协议议，将其争议议提交给临时时组成的仲裁裁庭进行审理理并作出裁决决，该仲裁庭庭在解决完争争议后即自行行解散的仲裁裁。机构仲裁，也也称为制度性性仲裁、常设设仲裁，是指指当事人根据据其仲裁协议议，将其争议议提交给某一一常设的仲裁裁机构所进行行的仲裁。第二节仲仲裁的基本本分类三、依法仲裁裁与友好仲裁裁根据仲裁裁决决的依据，仲仲裁可分为依依法仲裁与友友好仲裁。依法仲裁是指指仲裁庭依据据一定的法律律规定对纠纷纷进行裁决。。友好仲裁，或或称友谊仲裁裁、依原则仲仲裁，是指仲仲裁庭依当事事人的授权，，依据其所认认为的公平的的标准和商业业惯例对纠纷纷进行仲裁，，从而作出对对当事人有约约束力的裁决决。四、传统仲裁裁与网上仲裁裁根据仲裁的审审理模式不同同，仲裁可分分为传统仲裁裁与网上仲裁裁。传统仲裁包括括口头审理模模式和书面审审理模式。网上仲裁是指指从仲裁当事事人提出仲裁裁申请、仲裁裁机构立案受受理仲裁案件件、到仲裁庭庭开庭审理并并作出仲裁裁裁决的整个过过程都在国际际互联网上进进行的一种仲仲裁模式。第一节仲仲裁法的概概述仲裁法，是指指国家制定或或认可的，规规范和调整仲仲裁程序和仲仲裁机构、仲仲裁庭及仲裁裁当事人进行行仲裁活动所所产生的仲裁裁法律关系的的法律规范的的总称。仲裁法有广义义和狭义之分分。第三章仲仲裁裁法与仲裁规规则一、我我国仲仲裁法法的基基本内内容和和重要要突破破第一，，废除除了强强制仲仲裁的的制度度，确确立了了自愿愿原则则和协协议仲仲裁的的制度度。第二，，废除除仲裁裁机构构和行行政机机关之之间的的隶属属关系系，即即确立立了我我国仲仲裁的的民间间性质质和独独立仲仲裁的的原则则。第三，，废除除条块块分割割的仲仲裁体体例，，建立立了统统一的的仲裁裁制度度。第四，，废除除了““一裁裁二审审”这这种费费时费费力且且仲裁裁和诉诉讼相相混同同的争争议解解决方方法，，实行行或裁裁或审审制度度和一一裁终终局的的制度度。第五，，明确确规定定了法法院对对仲裁裁进行行司法法监督督的具具体方方式。。二、仲仲裁法法的效效力范范围仲裁法法的效效力范范围，，也称称为仲仲裁法法的适适用范范围，，是指指仲裁裁法对对什么么人、、什么么事、、在什什么时时间和和空间间范围围内可可以发发生法法律效效力。。（一））仲裁裁法对对事的的效力力（二））仲裁裁法对对人的的效力力（三））仲裁裁法的的时间间效力力（四））仲裁裁法的的空间间效力力一、仲仲裁法法的基基本原原则仲裁法法的基基本原原则是是指贯贯穿于于仲裁裁过程程始终终，对对仲裁裁活动动起着着指导导作用用的行行为准准则。。它是是仲裁裁机构构、仲仲裁员员和当当事人人及其其代理理人在在整个个仲裁裁活动动中都都必须须严格格遵守守的行行为准准则。。我国国仲裁裁法确确立了了以下下基本本原则则：（一））当事事人自自愿原原则;（二二））独独立立仲仲裁裁的的原原则则;（三三））根根据据事事实实、、符符合合法法律律规规定定、、公公平平合合理理解解决决纠纠纷纷的的原原则则二、、仲仲裁裁法法的的基基本本制制度度（一一））协协议议仲仲裁裁制制度度（二二））或或裁裁或或审审制制度度（三三））一一裁裁终终局局制制度度第二二节节仲仲裁裁法法的的基基本本原原则则与与基基本本制制度度仲裁裁规规则则是是指指规规范范仲仲裁裁进进行行的的具具体体程程序序及及其其相相应应的的仲仲裁裁法法律关关系系的的程程序序规规则则。。仲仲裁裁规规则则用用于于调调整整仲仲裁裁的的内内部部程程序序，，为为具体体的的仲仲裁裁活活动动提提供供行行为为准准则则，，直直接接制制约约着着仲仲裁裁活活动动的的行行。。一、、仲仲裁裁规规则则的的制制定定及及其其制制定定依依据据二、、仲仲裁裁规规则则的的确确定定三、、仲仲裁裁规规则则的的特特点点1．仲仲裁裁规规则则具具有有明明显显的的契契约约性性。。2．仲裁规规则具有有必要的的强制性性。3．仲裁规规则具有有一定的的局限性性。四、仲裁裁规则与与仲裁法法的关系系第三节仲仲裁规则则概述第三节仲仲裁规则则概述一、仲裁裁规则的的内容仲裁规则则一般应应该包括括如下内内容：仲仲裁管辖辖，仲裁裁组织，仲裁裁申请、、答辩及及反请求求的程序序，送达达，仲裁裁庭的组组成及权权力，审理程序序，裁决程序序等；另外，，还有关于仲仲裁机构、仲仲裁员和当事人的权利利与义务，仲仲裁应该使用用的语言、法法律适用、翻翻译、仲裁费用、仲裁裁地点等方面面的内容。《中国国际经济济贸易仲裁委委员会仲裁规规则》(2005年5月1日起施行)包括“总则””、“仲裁程程序”、“裁裁决”、“简易程序”、、“国内仲裁的的特别规定””和“附则””，共6章71条。二、仲裁规则则的作用1．为当事人提提供了一套科科学、系统而而又方便的采采用仲裁方法法解决其争议的的程序。2．为仲裁机构构、仲裁庭进进行仲裁活动动提供了程序规则。3．为当事人和和仲裁机构、、仲裁员提供供了程序上的的权利义务规范。4．为对仲裁的的支持和监督督提供了依据据。第四节仲仲裁规则的内内容和作用第一节仲仲裁裁协会一般而言，仲仲裁协会是仲仲裁行业协会会的简称，是是以仲裁机构构和仲裁员为成员的自律律性行业管理理组织。《仲裁法》第15条规定：中国国仲裁协会是是社会团体法法人（性质））；仲裁委员会是中中国仲裁协会会的会员（实实行会员制））；中国仲裁裁协会是仲裁裁委员会的自律性性组织，根据据章程对仲裁裁委员会及其其组成人员、、仲裁员的违违纪行为进行监督督。中国仲裁裁协会依据本本法和民事诉诉讼法的有关关规定制定仲仲裁规则（职能））。第四章仲仲裁组织行业协会思考：行业协会设立立的背景行业协会的职职能行业协会是一一些为达到共共同目标而自自愿组织起来的同行或商商人团体。美国《经济学百科全全书》行业协会是以以增进共同利利益为目标而而组织起来的的事业者的联合合体。日本的经济人人士行业协会是由由独立的经营营单位所组成成，是为保护护和增进全体成成员的合理合合法利益的组组织。英国权威人士士行业协会是指指介于政府、、企业之间，，商品生产业业与经营者之间间，并为其服服务、咨询、、沟通、监督督、公正、自律律、协调的的社会中介介组织。行业协会是是单一行业业的竞争企企业为维护护本行业的的利益，减少少交易成本本，而依法法或自发建建立的，对对成员企业进进行规范、、协调、服服务的非营营利性、自自治性的社会团团体法人，，属于经济济法主体的的范畴。我国的学者者行业协会的的性质一、民间性性组织不隶属于政政府的管理理机构系列列二、属于民民法上的社社团法人国际上统称称为非政府府机构（NGO)，属于非营营利性机构构《社会团体登登记管理条条例》规定：社会会团体是指指中国公民自愿组成成，为实现现会员共同同意愿，按按照其章程程开展活动动的非营利性社社会组织。。德国学者认认为:一切经济性性质的社团团必须满足足四个特征征：自愿的结合合，以保持持或促进劳劳动或者经经济条件为为目的，独独立性和统一性性。行业协会设设立的条件件行业协会设设立应当满满足以下条条件:1、必须是以以同行业的的经济体为为主体2、必须建立立在自愿原原则基础上上3、必须以谋谋取和增进进全体会员员的共同利利益为基础础4、具有法人人资格《民法通则》第37条规定，法法人设立的的实质要件件：1、依法成立立；2、有必要的的财产或者者经费；3、有自己的的名称、组组织机构和和经营场所所；4、能够独独立承担民民事责任。。行业协会生生成与运行行的模式域外模式一、民管模模式纯粹的民间间组织体。。是宪政上上自由结社社权的充分分体现。以以美国为代代表二、政社共共管模式以民间社会会管理为主主，辅以政政府行政监监管。以德德国和日本本为代表。。这些国家家的行业协协会分为““民办”和和“官办””两种，但但以“民办办”为主，，并逐渐实实现“官办办”向“民民办”体制制的转换。。我国的模式式体制制内内的的行行业业协协会会（（官官办办））：：是是政政府府职职能能转转换换过过程程中中，，在在政府府的的授授权权和和委委托托下下，，分分担担政政府府的的某某项项职职能能，，主主要要体体现现为为对对行业业内内部部的的监监督督与与服服务务。。如如：：消消费费者者协协会会体制制外外的的行行业业协协会会（（民民办办））：：是是市市民民社社会会中中自自下下而而上上自自发发形成成的的，，以以期期通通过过协协会会自自我我管管理理与与自自我我服服务务而而实实现现整整个个行行业业的总总体体利利益益。。如如：：作作家家协协会会民办办和和官官办办行行业业协协会会的的主主要要区区别别：：1、生生成成途途径径：：前前者者自自发发的的自自下下而而上上的的组组建建；；后后者者基基本本由由政政府府主主管管部部门门自自上而而下下的的衍衍生生或或指指导导建建立立2、会会员员构构成成：：前前者者以以民民间间性性机机构构为为主主；；后后者者主主要要以以国国有有性性机机构构为为主主3、隶属关系：：前者由工商商联指导或数数起二级组织织，大多尚未未取得社团法法人资格；后者者多数隶属于于政府部门，，具有社团法法人的资格4、领导成员的的产生和组成成：前者多由由会员民主产产生，为行业业精英领衔；；后者多由政府府主管部门推推荐，为政府府官员担任5、功能上：前前者能够及时时汇总会员的的需求并反映映给政府，注注重维护会员员的整体利益益和促进共同同的发展；后后者主要是行行使行业管理理职能6、工作机制：：前者灵活有有效；后者官官僚以上的区别导导致两者在法法律地位、与与会员的权利利义务关系方方面存在质的区别。我国行业协会会存在的根本本问题：官方方行业协会的的垄断和民间行业协会遭遭遇排挤和合合法性困境解决途经：行行业协会走自自主化和民间间化的道路。。同时加强对行业协会会进行必要的的法律规制。。注意：民间或或官办，均会会存在垄断性性的问题。例例如：2005年广州全国首首家眼镜平价价超市“眼镜镜直通车”，将眼镜的高高价水份挤掉后后，触动了眼眼镜行业的行行业利润，遭遭到来自眼镜镜行业协会的阻阻挠和封杀。。行业协会的职职能：共同利益的代代表；沟通，，协调，服务务，监督，促促进行业的发发展思考：中国有无必要要设立仲裁行行业协会，如如果设立，需需要克服哪些些问题？一.仲裁机构的概概念与特征仲裁机构是指指由商事法律律关系的双方方当事人通过过仲裁协议自自主选择的，通过过仲裁方式解解决当事人之之间仲裁协议议约定事项所所发生争议的民间性机机构。仲裁机构通常常具有以下特特征：1.民间性2.管理性3.服务性二、仲裁机构构的设置1.仲裁机构设于于商会内部2.单独设立仲裁裁机构3.既设立单独的的仲裁机构，，又设立行业业协会内的仲仲裁机构4.设立多个互不不隶属的仲裁裁机构，并设设立全国性协协调机构三、仲裁机构构的法律地位位1、明确规定仲仲裁机构是法法人2、明确确规定定仲裁裁机构构是公公司3、没有有法律律上独独立的的地位位，仅仅作为为民间间性机机构或或其他他有独独立地地位机构构的附附属第二节节仲仲裁裁机构构二、我我国仲仲裁委委员会会（一））仲裁裁委员员会的的设立立与注注销1、仲裁裁委员员会的的设立立地点点（《仲裁法法》10条）仲裁委委员会会可以以在直直辖市市和省省、自自治区区人民民政府府所在在地的的市设设立，也也可以以根据据需要要在其其他设设区的的市设设立，，不按按行政政区划划层层层设立立。2、仲裁裁委员员会的的设立立条件件（《仲裁法法》11条）（1）有自自己的的名称称、住住所和和章程程（2）有必必要的的财产产（3）有该该委员员会的的组成成人员员（《仲裁法法》12条）（4）有聘聘任的的仲裁裁员（（《仲裁法法》13条）3、仲裁裁委员员会的的设立立与注注销程程序。。设立立与注注销仲仲裁委委员会会，均均应当按照照法定定程序序进行行登记记。仲仲裁委委员会会应当当省、、自治治区、、直辖辖市的的司法行政政部门门办理理设立立登记记。（二））仲裁裁委员员会的的内部部机构构1．管理理机构构——委员会会会议议（权权力机机构））；2．办办事事机机构构———秘书处处；；3、专专家家咨咨询询委委员员会会；；4．其其他他机机构构（三三））中中国国国国际际经经济济贸贸易易仲仲裁裁委委员员会会ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission简称称：：CIETAC1956年：：对对外外贸贸易易仲仲裁裁委委员员会会1980年：：对对外外经经济济贸贸易易仲仲裁裁委委员员会会1988年：：中中国国国国际际经经济济贸贸易易仲仲裁裁委委员员会会2000年10月1日：：同同时时启启用用中中国国国国际际商商会会仲仲裁裁院院TheCourtofArbitrationofChinaChamberofInternationalCommmerce简称称：：CCOICCourtofArbitration思考考：：我我国国仲仲裁裁委委员员会会的的性性质质（四）我我国仲裁裁机构存存在的主主要问题题1.仲裁机构构民间性性的问题题2.仲裁机构构独立性性的问题题1.我国仲裁裁机构民民间性的的问题（（法律性性质）《仲裁法》第10条第2款规定：：仲裁机机构由人人民政府府组织有有关部门门和商会会统一组组建。仲裁机构构在我国国的重组组工作完完全是由由政府主主导，仲仲裁机构构很难抵抵御行政政力量的的干预，，导致仲仲裁机构构民间组组织行政政化的局局面。《仲裁法》第14条：仲裁裁委员会会独立于于行政机机关，与与行政机机关没有有隶属关关系。仲仲裁委员员会之间间也没有有隶属关关系。（1）《仲裁法》语焉不详详，定位位模糊在《仲裁法》的起草过过程中，，仲裁机机构的性性质问题题就存在在不同意意见，顾顾昂然同同志在关关于《仲裁法（（草案））》的说明中中指出，，根据仲仲裁组织织要和行行政机关关分开的的原则，，仲裁组织织是独立立的事业业单位法法人，和行政机机关之间间没有隶隶属关系系。在此此基础上上形成了了《仲裁法》草案修改改稿第十十条：““仲裁机机构是非非盈利性性的事业业单位法法人”。。时任全国国人大法法律委员员会主任任薛驹同同志在其其著作《关于仲裁裁法（草草案修改改稿）修修改意见见的汇报报》中指出，，一些委委员提出出，把仲裁委委员会的的性质规规定为事事业单位位法人不不够准确确、清楚楚，建议议删去这这一规定定。最终公布布的《仲裁法》仍然然只只要要求求重重组组后后的的仲仲裁裁机机构构““独独立立于于行行政政机机构构的的隶隶属属””在在此此基基础础上上，，国国务务院院办办公公厅厅出出台台的的《仲裁裁委委员员会会登登记记暂暂行行办办法法》中，，将仲仲裁裁机机构构的的登登记记与与事事业业单单位位或或民民间间团团体体相相区区别别；；《重新新组组建建仲仲裁裁机机构构方方案案》也规定定““参参照照””事事业业单单位位解解决决人人员员编编制制、、财财政政拨拨款款等等机机构构构构建建问问题题。。（2）仲仲裁裁机机构构的的设设立立者者在在实实际际操操作作中中对对立立法法的的演演绎绎与与扭扭曲曲例如如，，有有地地方方偏偏重重仲仲裁裁的的““准准司司法法””功功能能，，于于是是将将仲仲裁裁机机构构定定性性为为““行行政政机机关关””；；有地地方方认认为为仲仲裁裁具具有有““公公共共管管理理职职能能””，，将将仲仲裁裁机机构构定定为为““行行政政性性事事业业单单位位””，，““参参照照公公务务员员法法””管管理理；；有地地方方根根据据《重新新组组建建仲仲裁裁机机构构方方案案》中““参参照照有有关关事事业业单单位位的的规规定定””，，直直接接将将仲仲裁裁机机构构定定为为““全全面面所所有有制制事事业业单单位位””。。具体体到到财财政政制制度度又又分分为为全全额额拨拨款款、、差差额额拨拨款款两两类类。。随随着着事事业业单单位位体体制制改改革革的的进进行行，，由由差差额额拨拨款款中中““自自收收自自支支””项项下下演演化化出出的的实实行行““收收支支两两条条线线””管管理理和和实实行行““事事业业单单位位企企业业化化管管理理””两两种种机机构构类类型型也也在在仲仲裁裁机机构构的的组组建建中中被被采采用用。。（3）仲裁机机构缺乏乏对自身身性质的的统一认认识2007年5月，北京京仲裁委委员会曾曾就仲裁裁机构性性质问题题向全国国180多家仲裁裁机构进进行问卷卷调查，，有80家仲裁机机构反馈馈了问卷卷。据北北京仲裁裁委和成成都仲裁裁委根据据调查结结果联合合完成的的《仲裁机构构改革与与仲裁协协会筹建建》的报告显显示，在在接受调调查的80家仲裁机机构中，，2.5%选择“行行政机关关”，5%选择“其其他”类类别，13.8%选择“经经营性或或经营开开发服务务类事业业单位””，30%选择“公公益性或或社会公公益类事事业单位位”，48.8%选择“行行政性或或行政支支持类事事业单位位”。而对于将将来的发发展，在在参加调调查的80家仲裁机机构中，，则有45家希望自自身发展展成为公公益性或或社会公公益类的的事业单单位。清华大学学法学院院王亚新新教授所所组织的的另一个个调查中中，王教教授采用用了问卷卷调查的的方法对对仲裁机机构发展展过程中中存在的的问题进进行了研研究。在在80家被调查查的仲裁裁机构中中，真正正把自己己定位为为行政机机关只有有2家（2.5%），属于于极少数数，但在在关于是是否想获获得行政政性支持持的选择择题目时时候，选选择的机机构比例例往往大大幅上升升，甚至至接近50％。我国仲裁裁机构的的如何定定性两种类型型以及最最佳模式式讨论如如下：1.社会团体体法人就民法理理论来讲讲，社会会团体法法人要求求是由民民间力量量出资，，由民政政部审批批建立。。2.现有的事事业单位位法人现有的事事业单位位法人，，配合“类公务员员”的人事制制度以及及“收支支两条线线”的财财政制度度，完全全就处于于国家的的行政管管理之下下。3.市场配置置资源的的事业单单位法人人中央机构构编制委委员会办办公室（（中央编编办）于于2006年制定的的《关于事业单位位分类及相关关改革的试点点方案(征求意见稿)》确定的改革思思路是：将事事业单位分为为承担行政职职能、从事公公益服务和从从事生产经营营活动三个大大类。从事公益服务务的又分为三三个类别：一一是不能或不不宜由市场配配置资源的，，所需经费由由同级财政予予以保障，不不得开展经营营活动；二是是可部分实现现由市场配置置资源的，所所需经费由财财政按照不同同方式给予不不同程度的投投入；三是可可实现由市场场配置资源的的，实行经费费自理，财政政通过政府购购买服务方式式给予相应的的经费补助，，今后这类单单位主要由社社会力量举办办。2、仲裁机构独独立性的问题题（1）业务（2）人事（3）财务1995年8月1日，国务院办办公厅发布了了《重新组建仲裁裁机构方案》、《仲裁委员会登登记暂行办法法》、《仲裁委员会仲仲裁收费办法法》，对重新新组建建仲裁裁机构构作了了统一一规划划和部部署。。《重新组组建仲仲裁机机构方方案》确立了了重新新组建建仲裁裁机构构的4条原则则和具具体做做法。。并且且规定定：仲裁委委员会会设立立初期期，其其所在在地的的市人人民政政府应应当参参照有有关事事业单单位的的规定定，解解决仲仲裁委委员会会的人人员编编制、、经费费、用用房等等，仲仲裁委委员会会逐步步做到到自收收自支支。1995年7月28日，国务院院办公厅颁颁布的《仲裁委员会会章程示范范文本》第6条规定:新一届仲裁裁委员会组组成人员由由上一届仲仲裁委员会会主任会议议向市人民民政府有关关部门、商商会后提名名,由市人民政政府聘任。一、仲裁庭庭的概念与与特征仲裁庭是指指由当事人人选定或者者仲裁委员员会主任指指定的仲裁裁员组成的的，对当事事人依据仲仲裁协议提提请仲裁的的争议案件件按照仲裁裁程序进行行审理并作作出仲裁裁裁决的仲裁裁组织。仲裁庭不同同于仲裁委委员会，具具有以下特特征：1．仲裁庭是是仲裁权的的行使主体体。2．仲裁庭具具有临时性性。3．仲裁庭的的形式具有有灵活性。。第三节仲仲裁裁庭二、仲裁庭庭的权力与与义务（一）仲裁裁庭的权力力1．调查取证证权2．开庭审理理权3．争议案件件的调解权权4．争议案件件的裁决权权5．仲裁程序序的指挥权权（二）仲裁裁庭的义务务1．及时、公公平合理地地审理并裁裁决争议案案件。2．依法制作作调解书或或者裁决书书。第一节仲仲裁裁员的任职职资格世界各国的的商事仲裁裁法律制度度，对仲裁裁员资格的的规定主要要包括一般的资格格要求和特殊的资格格要求两个方面。。一般的资格格要求：（（1）必须是具具有完全民民事行为能能力、具有有人身自由的的自然人；；（2）必须是未未曾受过刑刑事处分或或被开除公公职的人；（3）禁止性规规定，许多多国家的法法律明确禁禁止现任法法官担任仲裁员。特殊的资格格要求：包包括道德品品质要求和和专业素质质要求。道德品质要要求：（1）公道正正派（无私私的个人品品德和素质）；（2）在具体的的个案中，，还特别要要求仲裁员员与仲裁当当事人以及当事人的的代理人不不能具有亲亲属关系或或利害关系系，也不能能具有可能影响其公公正仲裁的的其他关系系和情形。。专业素质要要求：（1）行业专业业素质；（（2）法律专业业素质。第五章仲仲裁裁员我国对仲裁裁员的资格格作了较为为严格的规规定，《仲裁法》第13条对对仲仲裁裁员员提提出出了了特特殊殊的的资资格格要要求求。。仲裁裁委委员员会会应应当当从从公道道正正派派的人人员员中中聘聘任任仲仲裁裁员员。。仲裁裁员员应应当当符符合合下下列列条条件件之之一一：：（1）从从事事仲仲裁裁工工作作满满八八年年的的；；（2）从从事事律律师师工工作作满满八八年年的的；；（3）曾曾任任审审判判员员满满八八年年的的；；（4）从从事事法法律律研研究究、、教教学学工工作作并并具具有有高高级级职职称称的的（5）具具有有法法律律知知识识、、从从事事经经济济贸贸易易等等专专业业工工作作并并具具有高高级级职职称称或或者者具具有有同同等等专专业业水水平平的的。。一、、仲仲裁裁员员责责任任的的理理论论1．仲仲裁裁员员责责任任豁豁免免论论该理理论论流流行行于于普普通通法法系系国国家家，，认认为为即即使使仲仲裁裁员员违违背背了了公公正正、、谨谨慎、、合合理理勤勤勉勉地地实实施施仲仲裁裁的的基基本本职职责责，，也也无无需需承承担担诸诸如如损损害害赔赔偿偿之之类的的一一般般民民事事责责任任。。该该理理论论源源自自法法官官的的““司司法法豁豁免免论论””。。2．仲仲裁裁员员责责任任论论“仲仲裁裁员员责责任任论论””针针对对““仲仲裁裁员员责责任任豁豁免免理理论论””提提出出的的3．有有限限的的仲仲裁裁员员责责任任豁豁免免论论基本本观观点点是是：：仲仲裁裁员员仅仅在在一一定定的的范范围围内内享享有有责责任任豁豁免免，，如如果果仲仲裁员员因因故故意意或或者者重重大大过过失失（（GrossNegligence）导导致致其其未未能能履履行行其其接受受指指定定时时当当事事人人所所赋赋予予的的职职责责，，则则必必须须为为其其不不当当行行为为给给当当事事人人造造成的的损损失失承承担担法法律律责责任任。。第二节仲仲裁员的的责任仲裁员故意的不法行行为：欺诈、索贿贿、收受贿赂赂等；重大过错主要包括：（1）程序上的过过错行为，例例如：仲裁员员在处理与自自己有利害关关系的案件时，，未按照仲裁裁规则的规定定予以披露、、申请回避；；仲裁员未能在仲裁规则则规定的期限限内作出裁决决，等等。（（2）契约上的过过错行为，如仲裁员员在仲裁过程程中无正当理理由退出仲裁裁，违反了其其在接受指定时对当事人人所产生的契契约责任；仲仲裁员违反保保密义务，泄泄露了当事人的商业秘密密或商业信誉誉，等等。英国一向都是是坚持“仲裁裁员责任豁免免论”，但近近些年来也作作出了一些改变，其1996年仲裁法就是是采用的“有有限的仲裁员员责任豁免论论”，即规定仲裁员在在其作为或不不作为是出于于恶意或违反反了诚信原则则时不得免除责任，并将将此类责任的的主体扩大至至仲裁员所雇雇佣的人、仲裁员的代代理人，以及由由当事人指定定或任命的代代其指定仲裁裁员的仲裁机机构、其他机构或个人及及该仲裁机构构、其他机构构或个人的被被雇佣人和代代理人。二、我国的仲仲裁员责任制制度《仲裁法》目前对仲裁员员的责任问题题规定得还不不够完整和明明确。《仲裁法》第３８条：仲仲裁员有本法法第34条第（4）项规定的情情形，情节严重的，，或者有本法法第５８条第第（6）项规定的情情形，应当依依法承担法律责任任，仲裁委员员会应当将其其除名。38条所规定的法法律责任，一一般认为，主主要是刑事责责任。《（2006年）刑法修正正案六》二十，在刑法法第399条后增加一条条：依法承担仲裁裁职责的人员员，在仲裁活活动中故意违违背事实和法法律作枉法裁决，情节严严重的，处三三年以下有期期徒刑或者拘拘役；情节特特别严重的，处三年以以上七年以下下有期徒刑。。罪名:枉法仲裁罪仲裁员是否应应承担民事责责任，《仲裁法》则没有明确。。对于仲裁员是是否应承担民民事责任，目目前主要存在在两种观点：：（1）认为在一定定程度上、一一定范围内承承认仲裁员的的民事责任是是予肯定的；（2）认为就中国国内地目前的的现状而言，，即使在将来来制定有关仲裁员责任任方面的法律律时，也不宜宜改变现状而而刻意要求仲仲裁员承担责任。第一节仲仲裁协议议概述一、仲裁协议议的概念仲裁协议是争争议发生之前前或者争议发发生之后，双双方当事人自自愿达成的将将特定争议事事项提请约定定的仲裁委员员会进行审理理并作出仲裁裁裁决的书面面意思表示。。二、仲裁协议议的特征1．仲裁协议主主体的特定性性2、仲裁协议约约定事项具有有可仲裁性3、仲裁裁协议议的要要式性性4、仲裁裁协议议的间间接性性5、仲裁裁协议议的广广延性性6、仲裁裁协议议内容容的同同一性性7、仲裁裁协议议的独独立性性第六章章仲仲裁裁协议议思考：仲裁裁协议的有有效要件、、内容之间间的关系一、仲裁协协议的性质质涉及如何确确定仲裁协协议的有效效要件，如如何确定解解释内容瑕瑕疵仲裁协议议的原则，，如何解释释瑕疵仲裁裁协议的效效力，仲裁裁协议的效力，以以及对违反反仲裁协议议的救济。。（一）诉讼讼法上的契契约说从规范和效效力的角度度（二）实体体法上的契契约说从形成的条条件、遵循循的一般原原则以及产产生的法律律效力（三）混合合契约说（四）独立立的契约说说一种具有独独立个性的的特殊契约约，应当适适用一种新新的法律体体系（五）程序序法上的契契约第二节仲仲裁协议的的有效要件件民事法律行行为的生效效要件行为主体适适格行为标的合合法、妥当当、确定和和可能意思表示无无瑕疵符合法定形形式其他生效要要件合同当事人的缔缔约能力合同的形式式合同标的合合法瑕疵的（可可撤销的））意思表示有有瑕疵：重重大误解、、显示公平平、欺诈、、胁迫、乘乘人之危国外仲裁协协议有效要要件的立法法例《法国民事诉诉讼法典》１、可仲裁裁事项为可可能发生的的与合同有有关的争议议或现有争争议；２、仲裁协协议采书面面形式３、仲裁协协议必须指指定仲裁员员或规定仲仲裁员的指指定方式《英国仲裁法》１、仲裁协议议的标的为现现存的或将要要发生的争议议２、仲裁协议议需要采用书书面形式《比利时司法法法典》１、仲裁协议议的标的是已已产生或可能能产生于特定定法律关系并并且属于允许许和解的任何争争议２、仲裁协议议的订立主体体为公法人以以外有能力或或有权利和解解的人以及针针对条约允许诉诉诸仲裁的事事项订立仲裁裁协议的国家家３、仲裁协议议应当由当事事人签署的书书面文书或者者对当事人有有约束力，并并表明他们诉诸诸仲裁的意思思的其他文书书构成《承认和执行外外国仲裁裁决决公约》１、仲裁协议议采用书面形形式２、仲裁协议议需表明当事事人提请仲裁裁解决争议的的意愿３、仲裁协议议中所约定的的提请仲裁解解决的事项须须具备可仲裁裁性４、仲裁协议议的双方当事事人须具有行行为能力５、根据可适适用于仲裁程程序的法律，，该仲裁协议议有效二、仲裁协议议的有效要件件（一）形式合合法：书面形形式（二）主体合合法：具有完完全民事行为为能力人（三）意思表表示无瑕疵（四）内容合合法：争议具具有可仲裁性性、不违法法法律的禁止性性规定或社会公公共利益我国《仲裁法》没有直接规定定有效要件，，１６条规定定法定定形形式式和和内内容容，，１１７７条条规规定定无无效效，，１１８８条条规规定定仲仲裁裁协协议议的的补正正（一一））形形式式：：书书面面形形式式1．仲仲裁裁条条款款仲裁裁条条款款是是指指当当事事人人在在订订立立民民商商事事合合同同时时，，在在该该合合同同中中订订立立的的约约定定将将可可能能发发生生的的民民商商事事法法律律争争议议提提交交仲仲裁裁解解决决的的条条款款。。2．仲仲裁裁协协议议书书仲裁裁协协议议书书是是指指当当事事人人按按平平等等协协商商原原则则在在争争议议发发生生之之前前或或之之后后达达成成并并共共同同签签署署的的将将有有关关民民商商事事法法律律争争议议提提交交仲仲裁裁解解决决的的一种种独独立立于于民民商商事事合合同同书书的的专专门门性性书书面面协协议议。。3．其其他他书书面面形形式式的的仲仲裁裁协协议议《仲裁裁法法司司法法解解释释》第1条规规定定：：““其其他他书书面面形形式式的的仲仲裁裁协协议议，，是是指指以以合合同同书书、、信信件件和和数数据据电电文文（（包包括括电电报报、、电电传传、、传传真真、、电电子子数数据据交交换换和和电电子子邮邮件件））等等形形式式达达成成的的请请求求仲仲裁裁的的协协议议。。””2005年《贸仲仲规规则则》第5条三三款款：：仲仲裁裁协协议议应应当当采采取取书书面面形形式式。。书书面面形形式式包包括括合合同同书书、、信信件件、、电电报报、、电电传传、、传传真真、、电电子子数数据据交交换换和和电电子子邮邮件件等等可可以以有有形形地地表表现现所所载载内内容容的的形形式式。。在仲裁申请请书和仲裁裁答辩书的的交换中一一方当事人人声称有仲裁裁协议而另另一方当事事人不做否否认表示的的，视为存存在书面仲仲裁协议。。《合同法》第11条：书面形形式是指合合同书、信信件和数据据电文（包包括电报、、电传、传传真、电子子数据交换换和电子邮邮件）等可以有形地地表现所载载内容的形式。域外对书面面形式的界界定：《国际商事仲仲裁示范法法》第7条2款：仲裁协协议应是书书面的。协协议如载于于当事各方方签字的文文件中，或或载于往来来的书信、、电传、电电报或提供供协议记录录的其他电电讯手段中中，或在申申诉书和答答辩书的交交换中当事事一方声称称有协议而而当事他方方不否认即即为书面协协议。在合合同中提出出参照载有有仲裁条款款的一项文文件即构成成仲裁协议议，如果该该合同是书书面的而且且这种参照照足以使该该仲裁条款款构成该合合同的一部部分的话。。2000年《美国统一仲仲裁法》规定：纪录录是指任何何刻写于有有形介质或或储存在电电子或其他他介质上的的，能以感感知的形式式重新恢复复的信息。。联合国国际际贸易法委委员会1996年制定的《电子商务示示范法》第6条（1）款规定：：如法律要要求信息须须采用书面面，则假若若一项数据据电文所包包含的信息息可以调取取以备日后后查用，即即满足了该该项要求。。英国《1996年仲裁法》集大成者并并有所创新新第五条（书书面形式））（1）本编之规规定仅适用用于仲裁协协议为书面面形式的情情况；本编编之规定也也仅对当事事人之间就就任何事项项达成的书书面协议有有效。关于于“协议””、“同意意”或“达达成一致的的”之表述述应作相应应解释。(2)下列为书面面协议(a)协议以书面面形式达成成(无论当事人人签署与否否)，(b)协议以交换换书面通讯讯达成，或或(c)协议有书面面证据证实实。(3)如当事人非非以书面形形式同意援引某书面条款款，则其达达成书面面协议。(4)如非以书面面达成之协协议由协议议当事人授授权的一方方当事人或或第三方予予以记录，，该协议被被证明具备备书面形式式。(5)仲裁或法律律程序之文文件交换中中，一方当当事人宣称称存在非非书面形式式的协议，，且对方当当事人在其其答复中不不作反对，，该文件件交换构成成具有所宣宣称效力的的书面协议议。(6)本编所指之之书面或书书写形式包包括其得以以记录之任任何方式。。（二）法定定内容1.请求仲裁的意意思表示：真真实、明确、、一致《仲裁法》第17条（三）：一一方采取胁迫迫手段，迫使使对方订立仲仲裁协议的，，仲裁协议无无效《仲裁法解释》第7条：当事人约约定争议可以以向仲裁机构构申请仲裁也也可以向人民民法院起诉的的，仲裁协议议无效。但一一方向仲裁机机构申请仲裁裁，另一方未未在仲裁法第第二十条第二二款规定期间间内提出异议议的除外。2.仲裁事项双方当事人在在仲裁协议中中约定仲裁事事项时需注意意：第一、所约约定提请仲仲裁解决的的事项，必必须是仲裁裁法允许仲仲裁的事项项；《仲裁法》第17条（一）约约定的仲仲裁事项超超出法律规规定的仲裁裁范围的，，仲裁协议议无效第第二二、在争议议发生之前前，就仲裁裁事项的约约定适合采采用笼统的的语言，如如“与本合合同有关的的一切争议议”，“在在本合同履履行过程中中所发生的的一切争议议”等;在争议发生生之后，可可以使用具具体的语言言，如“就就双当事人人之间所发发生的货款款问题”，，“就双方方当事人之之间所发生生的标的物物质量纠纷纷”等中国国际际经济贸贸易仲裁裁委员会会的示范范仲裁条条款:“凡因本合同引起起的或与与本合同同有关的的任何争争议，均应提交交中国国国际经济贸易易仲裁委委员会，，按照申申请仲裁裁时该会会现行有有效的仲仲裁规则进行行仲裁。。仲裁裁裁决是终终局的，，对双方方有约束束力。””伦敦国际际仲裁院院的示范范仲裁条条款：“本合同同发生的的或与本本合同有关关的任何何争议，，包括合同同的成立立、有效效性或终终止等任任何问题均均根据《伦敦国际际仲裁院院规则》提交仲裁裁并作出出最后解决，该该规则应应视为已已通过归归诸被并并入了本本条款。。”国际商会会国际仲仲裁院的的示范仲仲裁条款款：“有关本本合同所所发生的一切切争议，，应根据国国际商会会的仲裁裁规则由由1名或若干干名仲裁员仲裁裁解决。。”问题：示示范性仲仲裁条款款有无强强制力？？3.选定的仲仲裁委员员会：通过某种种方式能能够确定定《司法解释释》第3—6条规定了了具体的的情形第3条仲裁裁协议约约定的仲仲裁机构构名称不不准确，，但能够够确定具具体的仲仲裁机构构的，应应当认定定选定了了仲裁机机构。《贸仲规则则》第2条第4项：当事事人在仲仲裁协议议或合同同中的仲仲裁条款款订明由由中国国国际贸易易促进委委员会/中国国际际商会仲仲裁或由由中国国国际贸易易促进委委员会/中国国际际商会的的仲裁委委员会或或仲裁院院仲裁的的，均应应视为双双方当事事人一致致同意由由中国国国际经济济贸易仲仲裁委员员会仲裁裁。第4条仲裁裁协议仅仅约定纠纠纷适用用的仲裁裁规则的的，视为为未约定定仲裁机机构，但但当事人人达成补补充协议议或者按按照约定定的仲裁裁规则能能够确定定仲裁机机构的除除外。第第5条仲仲裁协协议约约定两两个以以上仲仲裁机机构的的，当当事人人可以以协议议选择择其中中的一一个仲仲裁机机构申申请仲仲裁；；当事事人不不能就就仲裁裁机构构选择择达成成一致致的，，仲裁裁协议议无效效。第第6条仲仲裁协协议约约定由由某地地的仲仲裁机机构仲仲裁且且该地地仅有有一个个仲裁裁机构构的，，该仲仲裁机机构视视为约约定的的仲裁裁机构构。该该地有有两个个以上上仲裁裁机构构的，，当事事人可可以协协议选选择其其中的的一个个仲裁裁机构构申请请仲裁裁；当当事人人不能能就仲仲裁机机构选选择达达成一一致的的，仲仲裁协协议无无效。。三、仲仲裁协协议的的无效效与失失效（一））仲裁裁协议议的无无效1.仲裁协协议