国际私法第一章

PAGEPAGE73国际私法为什么学习国际私法？如何学习？或者怎样学习？中国社会经济迅速发展的客观需要科学掌握法学知识的需要科学技术的迅猛发展正在将人类带入一个全新的计算机网络化空间，同时悄悄地改变着人类的法律制度和社会规则。困惑，机予，挑战，随时随地会出现在每个社会成员的生活之中。抓住机遇，寻求发展，迎接挑战，适应变化的制胜法宝就是知识构筑的全面化和科学化。“每一现代国家的法律都有处理这些问题的规则，它们被称为冲突法，以此与内国法相区别。”2001年10月11日，世界贸易组织地4次部长级会议以协商一致的方式，通过了中国加入世贸组织的法律文件。邓小平：“关起门来搞建设上不可能成功的，，中国的发展离不开世界。”加入世贸组织后，我国将以更积极地姿态形成全方位，多层次对外开放的新格局，进一步加强与世界经济的联系与交融，充分利用国内国际两种资源两个市场，不断增强我国经济的活力和竞争力。我国将在世贸组织提供的开放，透明和稳定的多边贸易体制框架内，进一步扩大国际贸易和经济合作，在更大范围和更深程度上参与国际经济事务，为社会主义现代化建设营造更加有力的国际环境。这将大大增强我国在国际事务，特别是国际经济事务方面的发言权，提高我国的国际地位，促进世界和平与发展。加入世贸组织以后，我们将在权利与义务平衡的基础上，在享受权利的同时，遵守世贸组汉字的规则，履行自己的承诺。这就不可避免地给我带来一定的压力和挑战。国内市场的进一步开放，迫使我国不得不有步骤地开放金融，保险，电信，贸易，商业，运输，建筑，旅游业以及中介服务领域，实行公开，透明，平等的贸易和投资政策，实行国民待遇。外国产品服务和投资会更多地涌入我国市场。，，，，由于荣辱世界经济主流，国际经济的动荡和金融风险，将可能对我国经济形势直接发生作用和影响。我国的对外贸易管理体制可能会受到世贸规则的制约，我国现行的涉外民商事法律，法规和政策还不能完全符合世贸规则的规定，在体制观念上都存在不少不适应的地方，各类纠纷不可避免地发生。入世，法律界首当其冲。我国入世后，已经形成全方位，多层次，宽领域对外开放的新格局，在充分运用国内国外两种资金，两个市场过程中，国内国外经贸往来，投资融资，人员交流将空前增加；涉及的范围，不但包括WTO协定基本结构中的货物贸易，服务贸易和与贸易有关的知识产权格领域，还将涉及到财产债务劳务婚姻等各种民事关系；在国际经济贸易中，随着信息产业的兴起，电子商务的普及，传统的交易手段，结算方式，标的物性状甚至交易概念，都会发生许多我们所不熟知的变化。不可避免地是，在这种国际间大开放，大流通的格局下，跨国的毒品，走私，洗钱，偷渡，金融诈骗，拐卖妇女儿童，黑社会组织等刑事犯罪，包括国际恐怖组织的暴力犯罪也可能乘势活跃起来。上述这些巨大变化必将使得人民法院受理的各类案件数量迅速增多，案件类型和案情新异复杂，往往因为管辖争议，适用法律和执行问题而使案件难以顺利审理。我国的司法水平和能力将无疑受到新的挑战。诉讼方面据不完全统计，自1978年至2001年间，我国各级人民法院共受理一审涉外商事海事纠纷案件63894件，其中涉外商事案件9497件，涉港澳台案件13843件，海事海商40572件，涉案总金额达1000多亿人民币。涉案领域也不断扩展，过去以货物买卖，外贸代理，合资合作，融资租赁，承包加工承揽合同纠纷为主的涉外涉外商事纠纷案件以及以提单运输，保险，租船，共同海损，船舶碰撞等为主的海事海商案件的格局被打破，近年来，逐渐出现了涉外股票，债券，票据，信用证，外汇按金交易，油污损害赔偿，海难救助，船员劳务纠纷，申请债权登记以及海事赔偿责任限制等案件。2001年8月9日最高法下发的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》所确定的海事法院的受案范围，已从过去的42种，增加到63种，增加了50%。一些发生在公海上，双方当事人均为外方的海事纠纷，当事人也自愿提交到中国的海事法院处理，如上海，武汉，青岛海事法院都受理过这样的案件。自2001年1月至2007年底，全国法院共审结一审涉港澳案件37509件，其中涉港案件35871件，占95。63%，涉澳案件1638件，占4.37%。审理中一视同仁，公平对待，不偏不倚，依法保护三地当事人的合法权益，为更好地落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件提供了良好的司法环境和坚实的司法保障。2001年12月25日最高法审委会第1203次会议通过2002年3月1日起施行的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》法释（2002）5号，对涉外商事案件实行集中管辖。第一条：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会，自治区首府，直辖市所在地的中级人民法院；经济特区，计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决，裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。本规定适用于下列案件：涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销，承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；审查有关涉外民商事仲裁添款效力的案件；申请承认和强制执行外国法院民商事判决，裁定的案件。发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产和涉外知识产权案件，不适用本规定。涉及香港，澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。2004年12月29日，最高法《关于加强涉外民商事案件诉讼管辖工作的通知》最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知作者：最高人民…文章来源：最高人民法院更新时间：2008-3-1915:45:00涉及人物：涉及行业：涉及机构：涉及企业：

（2004年12月29日最高人民法院文件法〔2004〕265号公布自公布之日起施行）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：最高人民法院2002年3月1日法释[2002]5号《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》施行以来，各地法院认真贯彻落实，建立了涉外商事审判工作的新格局，提高了审判质量和涉外商事法官素质，为应对我国加入世界贸易组织后所面临的挑战作出了较大贡献。为进一步方便当事人诉讼，防止涉外商事案件流失，培育并充分利用司法资源，不断提高涉外商事审判能力，现根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（四）项的规定，通知如下：一、受理边境贸易纠纷案件法院的上诉审中级人民法院，国务院批准设立的经济技术开发区法院的上诉审中级人民法院，以及其他中级人民法院，需要指定管辖一审涉外商事案件的，由其所在地的高级人民法院报请最高人民法院审批。各高级人民法院要在调研的基础上，于2005年3月底前将需要指定管辖的上列中级人民法院上报指定。二、授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外（含涉港澳台）商事案件，明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工，并将指定管辖的情况报最高人民法院备案。三、指定管辖一审涉外商事案件的法院，必须坚持标准。要设立专门的涉外商事审判庭或者合议庭，配备足够的审判力量，确保审判质量。需要管辖第一审涉外商事案件但暂不具备条件的，要加强法官培训，待符合条件后再报请指定。四、指定管辖一审涉外商事案件的法院，要及时确定其管辖区域，并向社会公布，确保最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的正确贯彻实施。五、各高级人民法院要切实加强对涉外商事案件诉讼管辖工作的监督指导，坚决纠正不当管辖，认真解决涉外商事案件管辖中存在的问题，正确行使涉外商事案件的管辖权，维护我国的司法权威。特此通知。2004年12月29日截至目前，具有涉外涉港澳商事案件管辖权的中级人民法院共有148家，基层人民法院共有51家。据不完全统计，截至2007年10月，全国法院系统从事涉外商事审判的计有2431人，具有本科以上学历的2262人，占93.05%，其中具有博士学位的66人，具有硕士学位的724人，从事海事审判的有570人，其中具有博士硕士学位的115人，具有学士学位的342人。以广州和宁波海事法院为例，广州海事法院具有硕士学位的法官已占全部在岗法官的72%，宁波8人中有6人是硕士。2002年又选调6人到英国南安普顿大学进修一个月。然而，入世后，审判工作队专家型法官的需求是全方位的，目前法官队伍还不能很好地适应这种需要。但问题很多，具体表现在：法官整体水平与入世后审判工作队专家型法官要求还有相当距离。素质全面，知识结构合理，既懂外语熟悉世贸组织规则和国际公约，又具有审判专业技能，能够直接从事涉外案件审理的专家型法官数量很少。为适应需要，最高法，北京，上海，广东等高级法院按计划选送高级法官到美国英国德国法国的国家以及香港地区法院法学院法学研究机构进修，截至到2002年年底，已有近100名学成回国，与此同时，最高法院加大了法官的培训力度，从2003年起，用10个月时间培训800-1000名法官。分布在涉外民商事，知识产权等与WTO有关的审判岗位。这些法官主要分布在最高法，北京上海和广东，力量配置不合理。仲裁方面中国贸仲委至今已与世界上20多个国际仲裁中心签订了仲裁合作协议，拥有1020位仲裁员，其中外籍仲裁员220多位。2007年受理案件1118件，外国当事人所在国涉及23个国家和地区，遍及5大洲。至今，贸仲委已经做出12000多个仲裁裁决书，已经根据《纽约公约》在全世界20多个国家fe法院得到顺利的承认与执行。但也有很多不能令人满意的地方，主要原因：第一，地方保护主义作崇；第二，不少中国法院的法官不熟悉仲裁，更不熟悉国际仲裁。更为直接的原因是我国的仲裁制度与外国先进发达国家比较还有一定的差距。2008年3月14日-21日，第15届国际商事仲裁模拟仲裁辩论赛在维也纳举行。来自52国，203所法学院校的学生参加了比赛。我国共有8支代表队西南政法大，北京大学，清华大学，对外经贸大学，厦门大学以及香港大学，香港城市大学和香港中文大学参加，除了清华大学进入第二轮外，其他各队第一轮即被淘汰。除了教育背景的不同之外，中国贸仲对外开放不够，外国对中国仲裁不熟悉，而我们对外国的仲裁了解不多，也是其中原因。美国Jams仲裁机构的仲裁规则。（四）1998年，教育部确定的法学本科专业14门核心课程之一，同时也是全国自考专升本的必考科目。通过对本课程的学习，可以为我国培养一批熟谙国际私法制度及相关的国际条约国际管理等国际法规则的跨世纪综合性专门人才，发展我国和世界各国间国际经贸关系，促进中国人民和世界各国人民间的友好往来，更好地为我国的发展建设服务，而国际私法无疑对此起着不可替代的作用。其次，国际私法在中国无疑还是一门年轻的学科。国际私法在历史上成为一门科学开始于13世纪中叶，20世纪初期传入中国。虽然唐朝（618-907AD）《永徽律。明例章》有人类历史上最早的冲突法的规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏议》解释道：“化外人，谓潘夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”（长孙无忌等）但长达1000余年的闭关自守，使得中国的国际私法立法与理论，一直落伍于世界先进国家。唐朝之后，宋朝的法律一字不差地承袭了唐朝的上述规定。元朝时期，由于民族众多，各民族法律习俗差异很大，中央统治者未能制定统一的法律。在民事方面，当时各民族都受本族法的法律习俗约束，有些类似欧洲中世纪的属人主义时期。但到了明清时，情况发生了变化。《大明律》和《大清律例》一犯唐宋时期的属人主义和属地主义相结合的原则，明确规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”这表明明清法律采取了属地主义立场，不再主张对化外人之争适用其本俗法。1918年北洋政府颁布了中国历史上第一个国际私法立法————《法律适用条例》（7章27条），然而由于领事裁判权，只是一纸空文。1953年6月6日，台湾在对该条例修订基础上，颁布了《涉外民事法律适用法》，目前仍在台适用。新中国成立后，至开放前国际私法立法完全是空白。50年代与有关国家签订的双边条约中出现了个别的冲突条款，如1959年《中苏领事条约》第20条：缔约任何一方公民死亡后遗留在另一方领土上的财产，包括动产和不动产，均按财产所在地国家的法律处理。1953年10月内务部规定：外侨相互间及外侨与中国人之间在中国结婚，适用中国法律。国内立法1985年3，4月，《涉外经济合同法》，《继承法》等颁布，标志着具有中国特色的国际私法立法正式登上了我国的立法舞台。但1986年4月，《民法通则》颁布，值得一提。1979年起草民法之时，曾经考虑起草一章民事法律适用规范，但由于当时条件不成熟而最终放弃。1985年参与起草的专家学者提出了一份涉外民事关系法律适用规范的立法草案。这年8月，我国国际私法学界在贵阳召开了首次全国国际私法研讨会，对该草案进行了热烈的讨论。1985年6月提出的草案是28条42款，11月为21条33款，1986年4月交给全国人大审议时改为14条25款，而到1986年4月12日最后通过时定为9条13款。主要原因是条件还不成熟。但无论如何，第8章开创了我国在民商事法律中专章规定法律适用规范的历史，它是我国第一次比较规范地系统地制定国际私法规范，这在我国国际私法的发展史上具有重要的历史意义。1988年司法解释。1991年《民诉法》1994年《仲裁法》第七章涉外仲裁1995年《票据法》第五章1995年《民用航空法》等。尽管起步较晚，但起点较高，一些立法规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验和理论的最新研究成果。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》值得一提的是中国国际私法研究会于1997年更名为“中国国际私法学会”。并于1993年成立了以韩德培教授为首的“中国国际私法示范法起草工作小组”。1994年7月，在外交学院举行第一次小组会，完成了中国国际私法示范法第一稿，至1998年已数易其稿，日趋成熟，目前的示范法第六稿共五章165条，它的诞生极大地推动了我国国际私法的立法进程。可以说在中国现有打法律体系中，一个初具规模的中国国际私法分支体系已经初步形成。司法实践我国最高法相继发布了大量的司法解释，主要包括批复，复函，通知，意见和解答等。如1984年《关于贯彻执行<民事诉讼法（试行）>若干问题的意见》，1985年《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》，1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》和1992年《关于使用<民诉法>若干问题的意见》等，这些司法解释不仅是针对司法实践中所遇到的新问题新情况作出的，而且大多是司法实践的总结概括，具有较强的实践性针对性和可操作性。在我国立法尚不完备的情况下，这些司法解释不单位法院处理涉外民商事案件提供了依据和指南，也为我国国际私法立法的进一步发展和完善提供了经验，可以说从司法解释角度创造性地丰富和完善了我国的国际私法法制和体系。因此，司法解释是我国国际私法一个不可忽视的渊源和主要的组成部分。但由于我国目前现行的国际私法立法是在计划经济体制下形成的，已不能满足当前的私法实践，更不适应建立社会主义市场经济的发展与要求，亟待修改与完善。立法上的缺陷表现在：一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法模式，立法既不集中也不系统，与当代国际私法立法法典化趋势不符；以国际私法规范为核心的国际私法体系还远远没有形成，许多重要的领域形成立法上的“盲点”和“真空”，可操作性较差。例如：《通则》第八章仅有9条，但许多该规定的内容没有规定，这与其基本法的地位很不相符，其结果还直接导致司法实践中无法可依的现象。为此，最高法不得不于1988年1月26日《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》中补充了18项规定，以弥补司法实践中的不足。除立法上的漏洞外，立法用语也比较模糊，宁缺勿滥，宜简不宜繁的思想，也是导致立法缺失的主要原因。例如《通则》第八条：在中国领域内的民事活动，适用中华人民共和国的法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人，无国籍人。法律另有规定的除外。第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。在上述两条规定中，我国不用住所，居所等法律概念，而使用“在领域内”“定居”等比较模糊的概念，而到我国旅游探亲或是飞经我国作短暂停留，或来我国应诉等，均可以说是“在我国领域内”。“定居”虽是一个较长的概念，但也是很不确定的。《现代汉语词典》解释为：定居是指“在某个地方固定地居住下来”，如回国定居，定居北京等。假如一个定居外国的华侨，在我国领域内涉诉，依该法第8条应适用我国法律，但依第143条则可以适用外国法。在立法模式上，由于采取分散立法，《通则》第8章的规定与分布在其它法律中的规定很不协调，往往不一致甚至相互矛盾。例如《继承法》第36条和《通则》第149条军队涉外继承作了规定，36条：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约协定的，按照条约协定办理。第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。从上述规定可以看到，二者规定差异很大，表现在：其一，从继承种类上来看，《继承法》包括了遗嘱继承，而《通则》则未作规定；其二，从对“住所地”的确定来看，《通则》明确规定为“死亡时住所地”，《继承法》则对住所地未作限制；其三，从适用范围来看，《继承法》只规定了主体涉外和标的物涉外，对事实涉外未作规定，而《通则》对此均作了规定。这种不同的立法规定给司法实践带来极大的不便。法院在处理涉外案件时，往往会根据“特别法优于普通法”的原则而适用《继承法》第36条，而依“后法优于前法”的原则又须引用《通则》第149条的规定，往往不知所措。立法中未能充分调动国际私法学界力量，从而不免顾此失彼的现象常有，其中最大的失误是1999年出台的《合同法》126条。不仅如此，根据第428条的规定，以前的有关涉外合同的司法解释完全废止，其结果导致涉外合同法律适用制度成为残缺不全的规定。

中华人民共和国涉外经济合同法（一九八五年三月二十一日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过

一九八五年三月二十一日中华人民共和国主席令第二十二号公布）第一章总则

第一条为了保障涉外经济合同当事人的合法权益，促进我国对外经济关系的发展，特制定本法。

第二条本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。

第三条订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。

第四条订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。

第五条合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

第六条中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。第三十九条货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。其他合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法律另行规定。最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答

（１９８７年１０月１９日）一、关于涉外经济合同法的适用范围问题

（一）涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。但国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同除外。

（二）涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业、其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同，以及外国企业、其他经济组织或者个人之间，港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间，外国企业、其他经济组织或者个人与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或者履行的上述经济合同。

（三）在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同，不应适用涉外经济合同法，而应适用《中华人民共和国经济合同法》。

（相关资料:

案例1篇

裁判文书2篇）二、关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题

（一）对于涉外经济合同法第五条所说的“合同争议”应作广义的理解，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。

（二）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。

（三）在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。

（四）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。

（五）当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。

（六）如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：

１．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

２．银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。

３．保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

４．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

５．技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

６．工程承包合同，适用工程所在地的法律。

７．科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。

８．劳务合同，适用劳务实施地的法律。

９．成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。

１０．代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

１１．关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

１２．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

１３．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

（七）当事人有一个以上的营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。

（八）我国缔结或者参加的有关国际条约。如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。

（九）在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。

（十）在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。

（十一）在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：

１．由当事人提供；

２．由我驻该国的使、领馆提供；

３．由该国驻华使、领馆提供；

４．由中外法律专家提供。

通过上列途径仍不能查明的，可参参照我国相应的法律处理。七、涉外民事关系的法律适用（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。１７９．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。１８０．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。１８１．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。１８２．有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。１８３．当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。１８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。１８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。１８６．土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。１８７．侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。１８８．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。１８９．父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。１９０．监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。１９１．在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。１９２．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。１９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。１９４．当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。１９５．涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。中国国际私法学说史从古代至清咸丰年间，中国没有真正意义上的国际私法著作。宋朝汪大犹：既入我境，当依吾俗，安用岛夷俗哉？《宋史汪大犹传》。据史料记载，直至光绪年间，才出现国际私法的书籍。如：1905年郭斌《国际私法》1907年傅疆《国际私法》1911年熊元楷《国际私法》1930年陈顾远《国际私法总论》1931年周敦九《国际私法新论》1934年唐纪祥《中国国际私法》1935年翟楚《国际私法纲要》1937年卢峻《国际私法之理论与实践》这一时期法学研究的特点是：其一，缺乏独创性，多属介绍性质的，承袭德日法。其二，各书体系内容大同小异，一般都认为国际私法的内容包括三大块，即国籍与住所，外国人的民事地位，法律冲突等。其三，认为国际私法是冲突法，且具国内法性质的传统观点占统治地位。新中国成立后，国际私法发展一波三折，大体三个阶段：废兴并举时期（1949—1956年）基本上处于引进阶段。从1956-57年，对外贸易学院，北大，人大外交系1957年，法律虚无主义由兴到废（1957—1976）倪征燠《国际私法中的司法管辖权问题》（1964年）适用外国法被认为是卖国“出卖主权的法律部门”。革兴并举时期（1976—至今）1980年深圳大门洞开。从1979年开始，北大率先。二十多年来，尽管我国国际私法学界人数不多，力量不足，但为适应教学需要，我国学者共编写教材专著40余种，公开发表论文800多篇。代表性著作：李浩培：《中国大百科全书。法学卷》姚壮任继圣《国际私法基础》韩德培主编：《国际私法》（统一教材）1989年修订李双元《国际私法（冲突法篇）》统编教材董立坤《国际私法论》余先予《冲突法》黄进《区际冲突法研究》肖永平《中国冲突法立法问题研究》韩德培《中国冲突法研究》刘振江《国际私法教程》张仲伯《国际私法》韩德培《国际私法新论》韩德培韩健《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994黄进《国际私法》高等学校法学教材李双元《中国国际私法通论》“九五”规划高等学校法学教材2007年杜涛《德国国际私法：理论，方法和立法的变迁》，法律出版社，2006，8（复旦大学）刘仁山《加拿大国际私法研究》法律出版社，2001，12董丽萍《澳大利亚国际私法研究》法律出版社，1999，5袁发强《宪法对冲突法的影响》2007，5，法律出版社皱国勇《德国国际私法的欧盟化》2007，10法律出版社王承志《美国冲突法重述之晚近发展》，法律出版社，2006年10徐立根《国际私法趋势论》北京大学出版社，2005，1国际私法中先决问题研究国际私法上的意思自治侵权法律选择的理论，方法与规则欧美侵权冲突法比较研究论私法对国际法的影响，张文彬欧洲联盟国际私法，刘卫翔著，法律出版社，2001，12欧盟民商事管辖权比较研究翻译作品：（德）沃尔夫《国际私法》（法）巴迪福《国际私法总论》（英）莫里斯《法律冲突法》（日）北胁敏一《国际私法》（英）戴西和莫里斯《论冲突法》（上中下）（美）弗里德里希/荣格《法律选择与涉外司法》，霍政新，徐妮娜译，北京大学出版社，2007，12(加）威廉泰特雷《国际冲突法》普通法，大陆法及海事法，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003，10研究生的培养中国社科院1978年最先恢复招考私法硕士。之后，人大，北大，武大。中国国际私法研究会：1987年10月正式成立。《中国国际私法与比较法年刊》，第一卷于1998年10月出版在国际私法研究方面，目前存在的问题主要有：一．从国际私法的各个具体问题来看，理论上很少有人形成自己完整的理论形态，也少有人对自己的理论提出令人完全信服的理由。二．从国际私法学的研究范围来看，虽有大国际私法的观点，但对其具体内容的研究仍有许多空白，特别是许多基本理论问题缺乏深入探讨。因此，有中国特色的国际私法学科体系还没有建立起来，这是一个学科没有成熟的明显标志。三．从研究方法来看，我国学者目前还停留在阶级分析辩证唯物主义和历史唯物主义以及比较法的传统研究方法上，对当代科学研究的新方法的接受和运用非常不够。四．从我国国际私法研究队伍的现状来看，其突出特点是：人数少。至目前为止，我国专门从事私法研究工作的不足300人。这不仅与我国13亿人口的大国不相适应，与国内其它法学学科的研究队伍相比，也是相当薄弱的。五．我国对国际私法的预测研究还相当不够。热点问题：调整对象到底是国际民事法律关系还是国际民事关系？究竟是整体的国际民事关系还是特定部分的国际民事关系？性质与名称是国内法国际法介乎之间的一个法律部门主要是国内法，将来会向国际法方向发展范围就是冲突法主要是冲突法，还包括管辖权和判决的承认与执行除冲突法外，应包括外国人民事法律地位和诉讼程序法出应包括3外，还有统一实体规范除4外，还包括国内法中的专用实体法规范区际私法问题涉外经济合同的法律适用涉外侵权行为的法律适用司法协助问题市场经济条件下，我国国际私法的完善《示范法》的起草海事国际私法问题研究参考书目1．《国际私法》，高等学校法学教材，黄进主编，法律出版社，2002年4月2．《戴西和莫里斯论冲突法》（上、中、下），外国法律文库，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社，3．《中国国际私法新论》（第三版）,“九五”规划高等学校法学教材，李双元欧福永金彭年张茂著，法律出版社，2007年1月第三版4．《国际私法》（德）马丁沃尔夫著，李浩培，汤宗舜译，法律出版社，1988年8月第一版5．《国际私法原理》，肖永平著，法律出版社，2003年12月第一版。6．张仲伯7．赵相林8．章尚锦9．梅中协10．何适《国际私法释义》1965年大学用书及其1982年《国际私法》本课程体系安排目录第一篇总论国际私法的概念第一节国际私法的调整对象国际私法的范围国际私法的性质国际私法的名称和定义国际私法与其它法律部门的关系国际私法的体系国际私法的渊源国内立法司法判例国际条约国际惯例国际私法的历史国际私法的萌芽法则区别学时代近代国际私法当代国际私法中国国际私法的历史发展国际私法关系的主体自然人法人国家国际组织外国人民事法律地位的几种制度冲突法法律冲突法律冲突的含义种类解决办法国际民事法律冲突冲突规范冲突规范的概念结构和类型连接点系属公式准据法的确定准据法的概念和特点准据法的选择方法实质问题与程序问题时际冲突和区际冲突的解决冲突法的一般问题识别反致先决问题法律规避外国法内容的查明公共秩序保留权利能力和行为能力的法律冲突自然人权利能力的法律适用自然人行为能力的法律适用法人权利能力和行为能力的法律适用法律行为，代理和时效的法律冲突法律行为代理时效分论第十一章物权的法律冲突法物之所在地法原则国有化问题信托第十二章债权的法律冲突法合同的法律适用侵权行为的法律适用不当得利和无因管理的法律适用第十三章婚姻家庭的法律冲突法结婚的法律适用夫妻关系的法律适用离婚的法律适用父母子女关系的法律适用收养的法律适用监护的法律适用扶养的法律适用第十四章继承的法律冲突法法定继承的法律适用遗嘱继承的法律适用无人继承财产第十五章海事的法律冲突法海事关系的法律冲突海事关系的法律适用第十六章票据的法律冲突法票据的法律冲突票据的法律适用第十七章破产的法律冲突法国际破产概述破产的法律适用破产宣告的域外效力和解第十八章知识产权的法律冲突法专利权的法律适用商标权的法律适用著作权的法律适用第十九章区际冲突法区际法律冲突区际冲突法概述区际冲突法和国际私法的关系中国的区级法律冲突问题国际民事诉讼法第二十章国际民事诉讼法概述国际民事诉讼程序和国际民事诉讼法国际民事诉讼法的基本原则国际民事诉讼当事人的民事诉讼单位第二十一章国际民事案件的管辖权意义确定冲突第二十二章国际民事诉讼中的送达取证期间和保全诉讼中的域外送达域外取证诉讼期间诉讼保全第二十三章国际民事诉讼中法院判决的承认与执行法院判决的承认与执行概述承认与执行外国法院判决的依据条件程序第二十四章国际司法协助概念依据实施拒绝国际商事仲裁法第二十五章国际商事仲裁法概述概念特点类别和常设仲裁机构第二十六章仲裁协议概念和种类法律效力内容有效仲裁协议的确定仲裁条款的独立性第二十七章国际商事仲裁中的法律适用仲裁协议的准据法国际商事仲裁中程序法实体法的适用非国内规则的适用第二十八章裁决的种类和对裁决的异议裁决的种类异议对裁决异议的理由第二十九章国际商事仲裁裁决的承认与执行内国仲裁裁决和外国仲裁裁决拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由外国仲裁裁决在我的承认与执行我国内地与香港，澳门和台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行国际私法的概念第一节国际私法的调整对象国际私法的范围国际私法的性质国际私法的名称和定义国际私法与其它法律部门的关系国际私法的体系国际私法的调整对象涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象法律依其调整对象的不同，被划分为不同的法律部门。人们把调整在国际交往中产生的民事关系的法律称为国际私法，以区别于其它法律部门。“每一现代国家的法律都有处理这些问题的规则，它们被称为冲突法，以此与内国法相区别。”因此，国际私法的调整对象可以说是国际民商事关系，从一国的角度来讲，就是一种跨越国界的民商事关系，或曰涉外民商事关系。具体来讲即指在民商事法律关系的诸要素中主体，客体和内容（权利义务）方面具有一个或一个以上的涉外因素的民商事关系。（一）其产生必备的两个条件：经济条件，国际经济关系的产生和发展，是涉外民商事法律关系产生的前提，也是各级私法赖以存在的基础。法不是从来就有的，它和国家一样是社会生产力发展到一定阶段的产物，是随着私有制的出现、阶级的产生而产生的，在私有制阶级出现之前的原始公社是没有法的。恩格斯指出：“没有军队宪兵和警察，没有贵族国王总督地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的”《马克思恩格斯选集》第4卷，第92页。，因为“一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”《马克思恩格斯选集》第4卷，第92页。按照马克思主义法学的观点，实际上，法的产生是原始社会末期生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这一社会基本矛盾发展的必然结果，是阶级矛盾不可调和的产物。法的产生经历了一个由原始社会的习惯到阶级社会最初的习惯法，再到后来的成文法典的发展过程，而这一过程又是与私有制阶级和国家的产生与发展共处于同一历史进程之中的。根据已有资料，一般公认的有据可查的最早的成文法典当推公元前18世纪两河流域巴比伦奴隶制国家的《汉漠拉比法典》。但对后世影响最大、源流最长的则是罗马法。古代中国早在夏朝（前21～前16世纪）便完成了由原始社会到阶级社会的过渡。随着氏族制度的解体、国家的出现，法随之产生。作为中国最早的法律渊源，中国法最初的表现形式主要是习惯法，如夏代《禹刑》，商代《汤刑》，周代《九刑》等，到春秋战国时期才颁布正式的成文法规，如郑国的《刑书》、《竹刑》，晋国的《刑鼎》，魏国的《法经》等。罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾说：“法律是善良与公正的艺术”（Jusestarsbonietaequi）。然而，国际私法作为一门独立的法的部门或学科，其“善良和公正”要比其他的法律来得晚得多。一般认为国际私法或冲突法产生于欧洲。根据资料和研究，公认的有据可查的最早的成文法典当推公元前18世纪两河流域巴比伦奴隶制国家的《汉漠拉比法典》。欧洲的希腊早在公元前7世纪就已出现了成文法的立法，但对后世影响最大、源流最长的则是罗马法。公元前449年颁布的《十二铜表法》是罗马成文法确立的标志，公元535年颁布的《罗马法大全》则是欧洲法律史上第一部较为系统完备的民法典，也是人类历史上一部最完备的奴隶制成文法典。但无论是古希腊法律，还是罗马法律，仰或是古巴比伦法律，在其时直至公元14世纪法则区别说的出现前，其立法中并无国际私法的规定，因此也无国际私法法律渊源的出现或存在。作为一种现象，法律冲突其实早在古希腊和罗马帝国时代就已存在，只不过在当时的古希腊和罗马，所有的外国人或外邦人都不是法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。戚希尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国无疑是存在着的”。法律冲突的产生需要具备一定的条件，即：一是各国民事法律制度互不相同，二是各国之间存在着正常的民事交往并产生大量的国际或涉外民事法律关系，三是各国相互承认外国人在内国的民事法律地位，四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。奴隶社会。无。封建社会就出现了，比如我国唐朝长安和广州当时就已居住数十万的外国人，在中国经商，购置不动产，结婚，继承，诉讼等许多民事权力，因而出现了大量的涉外民商事关系。在欧洲，早在罗马帝国时期，伦巴地肥沃的平原和意大利北部的诸多城市比萨、米兰、波伦那、威尼斯、热那亚、佛罗伦萨、帕尔玛、巴都阿、莫地纳、费罗拉以及其他城市商业和贸易已经相当发达。到11世纪，意大利已成为东西方商业和贸易中心，商业和手工业相当发达，商品货币关系飞速发展起来，所有这些有力地促进了资本主义经济的发展，同时也为法律的发展和繁荣提供了经济条件。巴托鲁斯提出“法则区别说”。19世纪以来，随着资本主义商品经济的发展，国际交往日益频繁，涉外民事关系才得到普遍发展，现代国际私法制度始得以逐步形成。法律条件，即一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要法律来保护外国人的合法权益，承认外国人的民事地位。如我国宪法第32条中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。第18条中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。如果一国绝对闭关锁国，国家间关系是不可想象的。（二）涉外民商事关系的特点1．这种民商事关系都有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分，即民事关系的主体，客体和内容三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。具体：1）主体一方或双方为外国的自然人，法人，国家或国际组织，或无国籍人。其中又分为：A主体一方为外国人，另一方为中国人；B主体双方均为外国人：a.国籍相同的外国人；b.国籍不同的外国人主体：外国人：自然人：国籍相同国籍不同法人：国籍相同国籍不同国家，国际组织，无国籍人中国人。意义在于：涉及管辖权，适用不同的法律，结果可能大相径庭。2）客体具有涉外因素。如标的物位于国外，或属于外国人所有，或标的物需要在外国实施或完成。例如旅居英国的中国公民李某在英国思维并留有一批洞察和不动产，李某的儿子要求继承这些财产等。3）法律关系的内容或者法律关系的产生变更的实事发生在外国。例如中国远洋货轮在地中海与一一英国船舶碰撞等。案例：1973年，我外轮与希腊“神皇号”货轮在新加坡马六甲海峡相撞，造成对方480万英镑，我方50万英镑的损失。对方在新加坡对我方提起诉讼。协商过程中，英方提出按过失分摊各负50%的损失。如果这样，我方需净赔英方215万英镑。后经查明，对方在这次事故中的责任大于我方，如对方按70%，我方30%负担责任，我方仍需向英方净赔109万英镑。最后我方提出适用新加坡法律，因为碰撞是在新加坡海域发生的，案件在新加坡法院起诉，而按新加坡法律中关于船东责任限制条款的规定，我方最终以赔偿英方32万英磅结案。这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的，实践中往往表现为多元的。需要说明的是：这里的所说的涉外因素既包括外国，也包括一个国家内的不同法域（legalterritory）。如中国一国四法域。在英国，戴赛曾说：“在冲突法中，外国因素和外国是指非英格兰因素和英格兰以外的国家。从冲突法的观点来看，苏格兰和北爱尔兰虽不是在全部意义上，但在很大意义上是像法国或德国一样的外国”。英国由大不列颠岛（英格兰，苏格兰，威尔士），爱尔兰岛东北部和一些小岛组成，人口6020万，英格兰5040，苏格兰510万，威尔士300万，北爱尔兰170万，除英语，威尔士语和盖兰语。“国际私法”和“冲突法”指的虽是同一个法律部门，但含义其实并不相同。一般而言，大陆法系国家使用“国际私法”这一名称来称谓这一法律部门；而英美普通法系国家一般则称其为法律“冲突法”。这种差别不仅仅是名称使用上的不同，而是从更深的层面上表明两大法系对这一法律部门的范围和内容的不同理解和不同认识，这也导致两大法系对这一法律部门法律渊源的不同界定。第三节国际私法的性质国际私法产生以来，学者们就其是公法还是私法，是程序法还是实体法，是国内法还是国际法等问题都存在不同看法。由于国际私法既有冲突规范又有实体规范，和程序规范，要讨论它到底是程序法还是实体法是公法还是私法看来是很不现实的问题。因此，目前关于其性质主要集中在它到底是国际法还是国内法这个问题上。一．学说（一）世界主义学派或国际法学派德国的萨维尼，冯巴尔，弗兰根斯坦，法国的魏斯，毕叶，福利克斯，意大利的孟西尼，前苏联的季达，克雷洛夫等中国的儒韩德培，黄进，万鄂湘，曹建明等（二）民族主义学派或国内法学派法国的巴迪福，巴丹，尼波埃，德国的康恩，努斯鲍姆，沃尔夫，英国的戴赛，戚希尔，诺斯，莫里斯，斯米托夫，美国的比尔，库克，艾伦茨威格，里斯，前苏联的隆茨等。中国如李浩培，章尚锦，余先予，董立坤，姚壮，任继圣等（三）二元论或综合论德国齐特尔曼，捷克斯洛伐克的贝斯里斯基等。第二章国际私法的渊源德国知名学者伯恩•魏德士（BerndRüthers）曾说：“在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法’的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。”《法理学》（德）伯恩•魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）、行政（如“行政实践”）、法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”《法理学》（德）伯恩•魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。同上，第102页。我国目前迅猛发展的国际民商事法律关系对我国立法、司法和理论部门在处理涉外或国际民事关系或争议时提出了更高的要求，即不仅熟悉本国有关涉外方面的法律、法规和实践，同时也应了解、研究和掌握世界上一些主要国家有关国际私法的立法、理论与实践。而令人遗憾的是目前我国对国际私法法律渊源的研究重视还很不够。加之香港、澳门的回归和台湾法域的现实存在，中国单一的法律制度和法律渊源已不复存在而成为多法域国家，由此，中国传统、单一的法律渊源制度也被打破，层现出法律渊源的多元化。因此，研究中国多法域之间不同的法律渊源，不仅是法学研究本身的需要，更是为了从司法实践方面解决中国区际法律冲突的现实需要。虽然中国国际私法目前已有相当的发展，但存在的问题仍然很多，而国际私法法律渊源的不系统、不具体乃至不明确就是其中一个亟待解决的问题，尤其台湾、香港、澳门三法域与大陆地区不同的法律制度和不同的法律渊源以及港、澳、台法律相互间的冲突，使得中国的国际私法渊源问题变得更为复杂。因此，明确国内不同法域的国际私法渊源，并使之得到进一步的发展与完善，变得更为系统化和规范化，从而使其具有很强的可操作性，成为明确而具体的法律依据，不仅是理论的需要，更是发展我国不同法域人民间正常的民商事关系、保证一国两制顺利实施、促进特区经济繁荣发展乃至维护正常国际民商事法律关系发展急待解决的问题。法律渊源sourcesoflaw，简称法源，源自罗马法的fontesjuris,意即法的源泉，最早由罗马法学家西塞罗提出，他当时使用的是fonsjuris（见雅克·盖斯坦著《法国民法总论》，法律出版社，2004年，第187页）。法律渊源作为法律术语，其实早在古罗马时代就已出现了。当时的罗马法学家或著作一般认为法律渊源有两种含义：一是指罗马法的具体表现形式，即罗马法的出处；二是指研究罗马法的哪种内容与形式，亦即指研究罗马法所依据的文献资料。对此，查士丁尼在其《法学总论》中写到：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。……私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。……我们的法律或是成文的，或是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答”。张企泰译《法学总论—张企泰译《法学总论—法学阶梯》（罗马）查士丁尼，商务印书馆，1997年•北京，第5–7页。不同的理解和认识。英国早期的罗马法学家巴里·尼古拉斯认为：“‘法的渊源’一语可以在许多意义上使用。在这里它是指法的制定方式，这层含义同在文学材料中可能被称为法的概念不同，后者是对法的历史证明。罗马法的渊源从广义上可以划分为三大部分：制定法、执法官告示和法学家解释。”《罗马法概论》（英）巴里•尼古拉斯著，黄风译，法律出版社，2000.12，第14页。德国学者伯恩魏德士认为：“法律渊源是指客观法的形式和表现方式。《法理学》（德）伯恩•魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。美国著名法学家博登海默认为：“将法律渊源划分为两大类别，亦即我们称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源，我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。。。。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。”《法理学：法律哲学与法律方法》（美）博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第414-415页。我国。孙国华教授认为：“法的渊源，简称法源，在中外法学著作中有各种不同的解释，如法的历史渊源，思想理论渊源，文献渊源，效力渊源，成立渊源，法定渊源，等等。但这一概念在马克思主义法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源发源源泉根源等而言，亦即法的内容导源派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规、法律、习惯、判例、命令、章程等。形式意义上的渊源又有直接渊源和间接渊源之分。”孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995版，第304页。“作为专门的法学术语，‘法的渊源’这一概念在法学研究特别是立法研究中有其固有的特定含义，即指法的法律效力的来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。其意义在于说明一个行为规则通过什么方式产生具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件和处理问题的规范性依据。社会主义法的渊源也就是社会主义国家法律规范的创制方式和外部表现形式。”孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995版，第304页。孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1995年版，第392页。沈宗灵教授认为：“法的渊源这一概念，在中外法学著作中有各种不同解释，如法的历史渊源本质渊源思想渊源文献渊源，但较多的是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法法律行政法规等制定法，判例法，以及习惯法理等。”沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年第2版，第47页。李龙认为：“在法学中，法的渊源一般有实质意义和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源。如，我们常说法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，指法的效力渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。”李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第314页。张文显认为：“法的渊源，也称‘法源’，或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第77页。此外，国内学者还有一些其他的观点和主张。如魏再龙认为：“法渊源应包括三个方面的内容：第一，法的内容渊源。第二，法的效力渊源。第三，法的形式渊源。”魏再龙著：《法学权利论》，湖北教育出版社，1990年版，第146-147页。还有学者认为：“在我们看来，‘法的渊源’的概念，应当包括下列几个层次涵义：（1）法的内容，根源于社会物质生活条件。法的形成开始于社会经济领域。（2）国家权力是法形成的力量源泉，是法律规范具有效力的来源。（3）法的形成，法律规范的效力和普遍约束力的取得，必须通过特定的方式和程序，必须具有一定的形式。以上这三个层次的涵义有机统一起来，构成‘法的渊源’的完整概念。”王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》，中国政法大学出版社，1996年版，第216-217页。薛波主编的《元照英美法词典》认为：“法律渊源这一术语在不同的地方使用含义不同。如一些国家的学者将法律渊源分为：①法律的历史渊源。它指历史上发生的引发法律原则及规则之产生的行为和事件，在英国和西欧法律制度中，这些渊源一般包括罗马法﹑教会法﹑封建主义的原则﹑封建习惯﹑商事法﹑西欧通行的海商法等。它们也包括特定国家的特定行为与事件，例如在英格兰，中世纪产生《大宪章》（MagnaCarta）的国王与贵族的斗争，17世纪国会与国王的斗争，促成1906年《行业争议法》（TradesDisputesAct）的劳资纠纷等，这些都可作为英格兰法的历史渊源。②法律的理论或哲学渊源。既影响了法律促成了立法或导致变革的理论上的或哲学上的原则，如衡平法受自然法理论的影响，19世纪英格兰法律改革受功利主义的影响。③法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所制定颁布的那些规则具有了法律的效力，在这个意义上英格兰法的形式渊源包括：国会的立法；被授予立法权的机关所制定的法律；习惯；基于公平﹑正义﹑道德理性所产生的司法观念等。④法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献，前者包括制定法汇集判例报道集；后者包括法律家的权威性著作，如布莱克斯通爵士的《英格兰法释评》（CommentariesontheLawsofEngland）等。⑤法律的文化渊源。如百科全书﹑专著﹑教科书﹑参考书籍，但它们所作的说明并无法律上的效力，法官并无必须采用它们的义务。每一项法律原则和规则都在上述前四种含义中有其渊源。对于法学研究来说，第一﹑第二种渊源很能引人入胜；但对于法律实践来说，则第三﹑第四种渊源最为重要。被主张的法律原则只有出自于法律的形式渊源且能在文献渊源中找到才有法律效力；第五种渊源则有助于某一法律问题的系统化和对法律发展的评估和批评。”薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003，北京，第1273页。薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003，北京，第1273页。其实，法律渊源大体可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。法的渊源并不表示法的真正的根源，而一般意义上的法律渊源首先是指法律规范的外部表现形式。总的说来，法的内容决定法的渊源形式。由于不同的国家在不同的历史时期经济、政治、文化、民族传统、习俗、道德等方面的差异，法的这个意义上的渊源也是多样和复杂的，并随着社会经济和文化的发展而不断丰富和发展。法的渊源的多样性表现在法律渊源的形式既有成文的法律、法令、条例、条约等，又有不成文的习惯法和判例法等。在法的渊源发展过程中，任何一个国家不仅在不同的历史时期法律渊源有变化，而且在同一历史时期法的渊源也会有多种表现形式。所谓法律渊源的复杂性是说在不同历史类型的法既存在不同的法律渊源，也有同样的法律渊源。不仅如此，同一的法律渊源形式，在不同的社会制度和国家，其内容意义和作用也不相同。从历史的发展观看，法的渊源随着社会的发展以及社会生活的复杂化而经历了一个从简单到完备、从粗糙到科学的发展过程。作为法律表现形式的法律渊源从来就不是先于法律而存在的，也不是从来就有的，其产生是以法的出现和产生为其依据、并随着法律的发展而表现出不同的形式。具体而言，笔者认为，法律渊源的产生是由以下因素决定的：第一，法律渊源的产生或出现是法律本身的要求。法律渊源的产生是随着法的产生或出现而产生和出现的。但在法产生或出现之时是需要一种形式作为自己的载体表现出来,也即法律规范要想取得普遍的法律效力和约束力，必须经过特定的方式和程序并具有特定的表现形式。起初，法表现为一种原始的习惯法，之后出现了立法，随着社会的发展，又出现了国际立法。马克思指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一个需要：把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。第二，法律渊源的产生及其表现形式是由统治阶级的意志决定的。马克思曾说：“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。”《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。实际上，任何规范在法律上的效力均来源于国家制定的成文法或认可的不成文法，统治阶级的意志只有表现为一定的外在形式才能成为法和法律而成为统治阶级的办案依据。《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。第三，法律渊源的产生和出现最终是社会经济基础的必然反映和要求。克思主义法学认为，法的产生是原始社会末期生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这一社会基本矛盾发展的必然结果，是阶级矛盾不可调和的产物。在研究了法产生的根源之后马克思指出：“人们往往忘记他们的法权起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物界一样。”《马克思恩格斯选集》第2卷，第539页。在谈到资产阶级法的本质的时候,马克思一针见血地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。他还说：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明或记载经济关系的要求而已。”《马克思恩格斯选集》第4卷，第121-122页。既然法“只是表明或记载经济关系的要求而已”，作为法的表现形式的法律渊源因此也不可能脱离社会经济关系的客观要求任由统治阶级随意确定。虽然说统治阶级的意志可以决定法律渊源的形式，然而，这种形式的决定并非是任意的。表面看来，统治阶级似乎可以随意按照自己的意志规定任意一种法律的表现形式，但实际上，无论采用哪一种渊源形式，其实质也是经济关系发展的必然要求，归根结底“《马克思恩格斯选集》第2卷，第539页。《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。《马克思恩格斯选集》第4卷，第121-122页。第四，作为法律表现形式的法律渊源是随着经济关系的发展而不断发展和变化的，并不断向完备和科学方向发展。法律史上，法律渊源经历了一个长期的发展进程，它不是从来就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，先是习俗、惯例，然后又是立法机关的立法，直到今天又扩展到国际条约等。而这些不同形式的法律渊源并不是统治阶级任意的结果，相反，它们正是经济关系本身不断发展的必然要求和反映。以上说明：法律渊源经历了一个长期的发展过程，它不是从来就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，而归根结底是由社会的经济基础所决定的。一般而言，法的渊源是法的表现形式，而法的内容决定法的渊源形式。不同或同一的法律渊源形式，在不同的社会制度和国家，其内容、意义和作用也不尽相同。一国究竟以何种渊源作为该国法的表现形式，可于宪法中加以规定或在主要法典中或最高法院判决中加以规定。19世纪以前，欧洲大陆各国的法律渊源主要有法律、判例、习惯等，英美国家则以判例和习惯为主。19世纪以后，以成文法为主的大陆法系形成，尤其是法国大革命对大陆法系国家的法律渊源的发展产生了很大的影响，许多国家的法律渊源中出现了宪法和行政法规，而且随着国际组织的大量出现和增加，传统的法律渊源理论和观念发生了极大的变化，国际条约也成为许多国家的法律渊源。目前大陆法系国家的法律渊源主要有宪法、法律、行政法规以及国际条约等，判例不是国家的法律渊源，只有经过国家机关的认可才具有法律效力。英美普通法系国家则以不成文的判例法为主，其法律渊源主要有判例、习惯、成文法律、国际条约，有的国家还包括成文宪法等。例如，目前英国法的渊源顺序是欧共体法﹑欧洲法院判例﹑英国议会法案﹑成文法规﹑判例﹑习惯﹑权威著作，此外亦有道德原则与社会准则。美国的法律渊源顺序则为宪法﹑条约﹑联邦法﹑联邦行政条令﹑州宪法﹑州成文法﹑州行政法规﹑程序法﹑判例﹑惯例﹑著作﹑道义﹑公正原则。可见，大陆法系和英美普通法系国家之间的法律渊源不仅有很大的差别，而且地位和作用在各国法律体系中也不尽相同。一般而言，作为法律表现形式的法律渊源是伴随着法的产生而产生和出现，并随着法的发展而发展的。因此，在作为阶级统治意志反映的法产生和出现的时候，作为法的表现形式的法律渊源随之而产生和出现了。从这个意义上讲，法的渊源和法的发展一样，历史悠久，源远流长。然而，作为处理涉外民商事法律关系的一个独立的法律部门的国际私法，由于其产生远远晚于一般法的产生，因此，其法律渊源的产生相应也晚于其他的法律渊源。这应是一个不争的事实。但是对于国际私法法律渊源的含义尤其是其内容，目前各国学者和立法的理解和规定各不相同。我国学者在涉及国际私法的法律渊源时，一般是指法的形式上的渊源。权威的韩德培教授在其主编的《国际私法新论》中就曾指出：“法律的渊源，亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著的特点：一是由于国际私法调整的涉外民事关系的复杂性与特殊性，决定了国际私法渊源的双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约国际惯例等。二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，具体到一国立法中的哪些法律国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。”韩德培主编：韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年9月，第30页。黄进教授也认为：“法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着社会经济文化的发展而不断演变，不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包