合同法律风险管理

合同法律风险管理

观韬律师事务所何谓“合同”？《合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

第一章

签订合同前的主要准备工作一、资信调查二、缔约准备

第二章签订合同时需注意的关键法律问题

一、订立合同的形式

二、注意合同条款完备性和表述准确性

三、合同订立程序

四、合同的成立、生效、无效、变更、撤销

第三章履行合同时需注意的关键法律问题一、合同履行过程中的证据保留工作

二、合同变更和转让相关问题三、合同终止的相关问题四、违约责任相关问题

第四章处理合同纠纷时应当注意的关键法律问题一、诉讼时效二、纠纷解决程序：诉讼与仲裁的区别

第五章签订不同类型合同时应当注意的相关法律问题一、签订采购合同应注意的法律问题

二、签订租赁合同应注意的法律问题

三、与个人签订合同应注意的法律问题第一章合同签订前的主要准备工作一、资信调查（一）资信调查的目的在于防范或者降低交易风险1、商业上的交易风险一般表现为两大类型：（1）履约能力（2）合同欺诈2、常见的合同欺诈行为（1）冒用或盗用他人名义进行欺诈。（2）假造不存在的单位或个人、伪造特殊身份进行欺诈。案例：假冒证券公司网站签订欺诈合同案情：某私营公司老总通过某证券公司网站获悉了一款委托理财产品，经与该网站电话联系和见面洽谈，签订了50万元的委托理财合同，并以现金方式支付了委托理财本金50万元。后发现被骗，将该证劵公司起诉至法院。案件审理及判决结果：被告证劵公司向法院举证证明该网站并非该公司开设，而是诈骗团伙假借证劵公司名义设立的网站。最终法院判决驳回原告诉讼请求。（3）隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平、生产能力、技术水平、产品质量进行欺诈。（4）利用废、假支票进行欺诈。（5）通过合同条款设置陷阱，进行欺诈。（6）利用“钓鱼合同”进行欺诈。所谓“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人获得小利，引其上钩，然后让其遭受重大损失的合同。案例：先甜后苦——某国企两次借贷的教训某国企经老领导介绍，以提供房产抵押为前提条件，将100万元资金借贷该给某民营企业，3个月后，该民营企业按期还本，并依约支付了20%的高额利息。房产抵押亦解除。之后不久，该民企再次提出借贷1000万元的请求，该国企领导认为该民企守信用，在对方以二台轿车做抵押的前提下，借给对方1000万元人民币。借款到期后该民企未还款，该国企追债历时数年，仅追回用于抵押的两台轿车，价值不足100万元。（二）资信调查的主要内容一般包括企业背景、企业性质、注册资本、注册地址、经营场所、经营范围、法定代表人、营业执照注册号、年检情况、股东情况、业务领域及近年业绩、在业界的地位及影响、客户群体、履约状况、产品质量、资产及财务情况、有无不良记录、重大诉讼等。要专门审查经办人有无授权委托文件，核实其身份。（三）资信调查的主要途径1、要求对方提供企业简介、营业执照副本、有关产品或技术资料；2、采取网上搜索、实地考察、工商查询、质量监督部门查询、法院判决和裁定文书的查询等各方式；3、重大业务可委托专业资信调查机构办理。

二、缔约准备（一）确定合同的性质（二）确定合同文本初稿的提供方（三）使用格式合同应当注意的事项（四）缔约过失责任的防范第二章签签订合合同时需需注意的的关键法法律问题题一、订立立合同的的形式1、合同同的形式式不仅仅仅是书面形式式，还包括括口头形式式、其他形式式。法律、、行政法法规规定定采用书书面形式式的，或或者当事事人约定定采用书书面形式式的，应应当采用用书面形形式。（《合同同法》第第10条，《合同法》司法解释释二第二二条、第第三条））。2、建议：因为非书书面形式式在发生生纠纷时时不好确确定责任任，也容容易被人人利用进进行欺诈诈，订立立合同应应尽量采采用书面面形式。。同时订订立合同同时应尽尽量参照照合同范范本，并并结合具具体情况况订立。。二、注意意合同条条款完备备性和表表述准确确性《合同法法》第12条规规定合同同的条款款由当事事人约定定，一般般包括以以下条款款：1、当事事人的名名称或者者姓名和和住所2、标的的：应写写全称，，写具体体，使之之特定化化，不能能简写，，品种，，规格，，型号，，等级，，花色等等要写具具体3、数量量：4、价款款或者报报酬：5、质量量：6、履行行期限、、地点和和方式：：7、违约约责任：：8、解决决争议的的方法：：可写仲裁裁委员会会仲裁或或由法院院诉讼解解决。提示：表表述准确确性非常常重要，，否则容容易产生生重大争争议。三、合同同订立程程序（一）合合同订立立程序要约：简单说就就是希望望和他人人订立合合同的意意思表示示，即为发出缔缔结合同同建议的的行为。。该意思表表示的内内容必须须具体确确定（具具备足以以使合同同成立的的主要条件件，而非非全部条条件。一一般而言言，有标标的、数数量、价价格即可以认为为是具体体确定。。），意意思表示示经受要要约人承承诺，要要约人即受该意意思表示示约束。。受要约约人是特特定的。。承诺：简单说就就是受要要约人同同意要约约的意思思表示。。要件：必必须由受受要约人人做出；；须向要要约人做做出；其其内容须须与要约约保持一一致，不不能对要要约进行行实质性性变更，，否则构构成新要要约；承诺必须须在要约约的有效效期内作作出。（二）合合同的成成立时间间一般情况况下，承承诺生效效的时间间就是合合同成立立的时间间。承诺诺于到达达要约人人时生效效。如果采用合同同书形式订立立合同的，自自双方当事人人签字或盖章章时合同成立立。（三）建议当事人在一开开始与对方谈谈判时就签署署一份备忘录录，特别约定定两点：第一一，合同最终终应采用合同同书形式，自自双方签字盖盖章时合同成成立。第二，，合同书中所所作约定取代代之前所有的的往来文件。。这样对双方方都是有好处处的。案例：谁是是卖方？——合同的成立立与生效甲公司分别别向乙、丙丙、丁三家家水泥厂发发函电，内内容为“我公司急需需150标号的水泥泥100吨，如贵厂厂有货，请请速来函电电，我公司司愿派人前前往购买。。”乙、丙、丁丁三家均向向甲公司发发回函电，，告知备有有现货，并并且告成知知了水泥的的价格。丙丙厂同时派派车给甲送送去了50吨水泥。甲公司得知知乙厂生产产的水泥质质量好且价价格合理，，于是向乙乙厂发出函函电，内容容为“我公司愿依依照贵厂报报价购买贵贵厂100吨150标号的水泥泥，盼速送送货，运费费由我公司司负担。”乙厂接到该该函电后，，立即回电电给甲公司司，称已准准备发货。。此时丙厂的的50吨水泥已经经送到，甲甲告知丙厂厂，已决定定购买乙厂厂的水泥，，不能接受受丙厂的水水泥。丙厂认为，，甲公司拒拒收货物已已构成违约约，诉至法法院，此案案应如何处处理？四、合同的的成立、生生效、无效效、变更、、撤销（一）合同同的成立和和合同的生生效在法律律上是两个个概念。1、合同的的成立是一一个事实问问题，而合合同的生效效则是一个法律判断断问题。2、合同成成立并不意意味着必然然生效3、一般情情况下合同同成立即生生效，但法法律、行政政法规规定经批准、、登记生效效的除外。。4、特殊情情况下的生生效：附期期限或者附附条件合同同。（二）表见见代理问题题1、表见代代理本来属属于无权代代理，即没没有代理权权、超越代代理权或者者代理权终终止后仍然然以被代理理人的名义义进行，但但由于特定定的情形，，法律上认认为系有效效代理。2、表见代理理的基本要要件是：（1）相对人必须须是善意的的，并且是是没有过失失。（2）相对人自己己认为代理理人是有权权代理应有有充分的理理由。（3）相对人已经经与相对人人订立了合合同。案例：离职职的法定代代表人签署署的合同是是否有效？？案情：甲乙乙两家公司司常有业务务往来，甲甲公司董事事会依照法法定程序罢罢免了甲公公司法定代代表人，但但未通知乙乙公司。该该法定代表表人在被罢罢免1个月后，仍仍然在一份份甲乙两公公司的业务务合同上签签字但未加加盖甲公司司公章。甲甲公司以该该法定代表表人已经被被罢免为由由，拒绝履履行合同，，乙公司起起诉至法院院。判决结果：：法院最终终判决合同同有效，甲甲公司应当当依约履行行合同。（三）合同同的无效情情形及其法法律后果1、合同法法第52条条规定，有有下列情形形之一的，，合同无效效：（1）一一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同，损损害国家利利益。（2）恶意意串通，损损害国家、、集体或者者第三人利利益。（3）以合合法形式掩掩盖非法目目的的。（4）损害害社会公共共利益。（5）违反反法律、行行政法规的的强制性规规定。2、无效合合同的后果果——自始始无效返还财产；；赔偿损失失；收缴财产归归国家或者者返还财产产给集体、、第三人；；不影响合同同中独立存存在的有关关解决争议议方法的条条款的效力力。（四）可变变更、可撤撤销合同1、因重大大误解而订订立的。2、在订立立合同时显显失公平的的。3、一方以以欺诈、胁胁迫手段或或乘人之危危，使对方方在违背真真实意思的的情况下订订立的合同同。注意：（1）法律对行行使撤销权权的时间限限制（自知知道或应当当知道撤销销事由之日日起一年））和情形限限制（撤销销权人放弃弃撤销权））。（2）应当向法法院或仲裁裁机构提出出申请。第三章履履行合同时时需注意的的关键法律律问题一、合同履履行过程中中的证据证证据保留工工作1、完整地地保存合同同、补充协协议、备忘忘录、发收收货凭证、、付款凭证证、技术资资料和其他他所有往来来函件的原原件；2、在对方方出现不能能履行、部部分不能履履行合同时时以书面的的、录音录录象等手段段保留证据据，以便为为将来产生生争议时分分清责任之之用。必要要时采取公公证方式保保全证据。。案例：公章章管理不善善，付出沉沉重代价——债权确认文文书的法律效力沈阳市中级级人民法院院一审、辽辽宁省高级级人民法院院终审的一一个案例：：某生产商商向某经销销商起诉追追索欠货款款，经销商商反诉追索索经销差价价和销售奖奖励佣金，，证据是一一份盖有生生产商公章章的债务确确认函，该该案件遂由由一个简单单的债权债债务纠纷演演变为旷日日持久的复复杂商事纠纠纷。生产产商虽然尽尽了最大努努力，委托托对公章进进行鉴定、、对公章加加盖日期进进行鉴定、、委托司法法审计等等等措施，但但最终仍然然在反诉案案件中败诉诉，被判决决依照经销销商反诉请请求支付经经销差价和和销售奖励励佣金。二、合同变变更和转让让相关问题题1、协商一致可可以变更合合同2、债权人人可以转让让合同权利利，但应当当通知债务务人。3、债务人人转让合同同义务给第第三人应当当经债权人人同意。4、当事人一方方可以将权权利义务一一并转让，，但应经对对方同意。。三、合同终终止的相关关问题（一）终止止情形：1、合同的的履行2、合同的的解除3、债务相相互抵销4、债务人人依法将标标的物提存存5、债权人人免除债务务；6、债权债债务同归于于一人（即即混同）7、法律规规定或者当当事人约定定终止的其其它情形。。（二）合同同的解除注意：只有有效效合同才谈谈得到解除除，无效合合同没有解解除的概念念合同解除的的法定情形形：双方协议解解除合同和和单方行使使解除权单方行使解解除权包括括法定解除除权和约定定解除权。。1.法定解解除权①因不可抗抗力致使不不能实现合合同目的。。②在履行期期限届满之之前，当事事人一方明明确表示或或者以自己己的行为表表明不履行行主要债务务；③当事人一一方迟延履履行主要债债务，经催催告后在合合理期限内内仍未履行行；④当事人一一方迟延履履行债务或或者有其他他违约行为为致使不能能实现合同同目的；⑤法法律律规规定定的的其其他他情情形形。。2、、约约定定解解除除权权合同同双双方方当当事事人人在在合合同同订订立立时时预预先先规规定定合合同同解解除除的的条条件件，，当当条条件件成成就就时时，，合合同同当当事事人人一一方方即即可可行行使使解解除除权权。。3、、解解除除权权的的行行使使方方法法（1））一一方方行行使使解解除除权权解解除除合合同同,必必须须通通知知另另一一方方当当事事人人。。（2）法法律、行行政法规规规定解解除合同同应当遵遵循特别别程序的的，应当当依照规规定办理理批准、、登记等等特别手手续，否否则不发发生解除除的效力力。4、解除除的效力力四、违约约责任相相关问题题（一）违违约责任任合同当事事人违反反合同的的约定所所应当承承担的法法律责任任。（二）违违约责任任的归责责原则应主要考考虑违约约的结果果是否因因违约方方的行为为造成，，而不考考虑违约约方的故故意或者者过失。。也就是是说，违违约方不不履行合合同义务务，不管管其主观观是否有有过错均均应承担担违约责责任。（三）违违约行为为形态及及其责任任所为违约约行为形形态，是是根据违违约行为为违反义义务的性性质、特特点而对对违约行行为做出出的分类类。一般说来来，可以以根据履履行期限限是否到到来而将将违约行行为区分分为预期违约约和实际际违约两种类型型1、预期期违约预期违约约，是指指在合同同履行期期限到来来之前，，当事人人一方明确表示示或者以以自己的的行为表表明不履履行合同同的行为为，又称称为毁约行为为。《合同法法》第108条条明确规规定：当当事人一一方明确确表示或或者以自己的的行为表表明不履履行合同同义务的的，对方方可以在在履行期期限届满之前前要求其其承担违违约责任任。2、实际际违约在履行期期限到来来之后，，当事人人不履行行或不完完全履行行合同义务，都都将构成成实际违违约。实实际违约约行为包包括以下下几种：：（1）拒拒绝履行行（（2））迟延履履行（3）瑕瑕疵履行行（（4））不适当当履行（四）承承担违约约责任的的方式继续履行行、采取取补救措措施、要求赔偿偿损失、、支付约约定的违违约金、、定金等。。（五）损损失赔偿偿的范围围：已经发生生的损失失和可得得利益（（但不得超超过违反反合同一一方订立立合同时时预见到到或者应应当预见见到的因因违反合合同可能能造成的的损失。。《合同法》第113条）（六）赔赔偿损失失与违约约金的关关系（七）注注意定金金与违约约金的选选择问题题（八）注注意不可可抗力的的免责一、诉讼讼时效1、自知知道或者者应当知知道权利利被侵害害之日起起两年（（因国际货货物买卖卖合同和和技术进进出口合合同争议议提起诉诉讼或者者申请仲仲裁的期期限为四四年。——《合同法》第129条）。2、诉讼讼时效可可以中断断，重新新计算。。二、纠纷纷解决程程序：诉诉讼与仲仲裁的区区别1、争议议解决条条款的约约定只能能是或审审或裁，，不能出出现二者者均选的的情形2、选择仲裁裁，要写明仲仲裁机构名称称、仲裁地点点、仲裁规则则3、选择诉讼讼，要写明受受案的法院。。原告所在地地、被告所在在地、合同履履行地有管辖辖权的法院。。第四章处处理合同纠纷纷时应当注意意的关键法律律问题第五章签签订不同类型型合同时应当当注意的相关关法律问题一、签订购销销合同应注意意的法律问题题慎重选择合同同交易对方对交易对方提提供的格式合合同要严格审审查货物的验收环环节十分重要要质量保证条款款要细化，尤尤其对于隐蔽蔽质量问题的的约定要明确确，可与质保保金结合。合理运用违约约责任条款约约束供货商争议解决条款款要有利于己己方二、签订租赁赁合同应注意意的法律问题题租赁期限条款款的重要性及及其技巧合理约定租金金的计算方式式和支付方式式细化租赁物保保护、维护义义务条款转租权条款——同意或排除转转租权注意“买卖不不破租赁”的的法定原则合理运用违约约责任条款约约束承租方争议解决条款款要有利于己己方案例：1年还是20年？——租赁期限条款款约定歧义的的法律后果成都某公司将将待拆迁的自自有物业以低低廉的租金临临时出租给承承租人使用，，关于租期的的合同条款内内容为：“租租期为一年。。租期自2005年5月1日起至承租物物业拆迁之日日止。”其其中“租期为为一年”的文文字为打印文文字，“租期期自2005年5月1日起至承租物物业拆迁之日日止”系手写写添加内容。。一年后，该该物业仍未拆拆迁，出租人人要求增加租租金或终止合合同，承租人人既不同意增增加租金，也也不同意终止止合同。出租租人起诉至法法院后败诉，，至今承租人人仍然以低廉廉价格使用该该物业。三、联联营类类、股股权合合作类类合同同表决权权的问问题例如，，在某某合资资经营营合同同中约约定，，“股股东会会决议议须经经代表表2/3以上表表决权权的股股东同同意通通过。。”而而该合合作中中的股股权结结构为为中方方和另另一位位外资资股东东各占占50%。因此此，该该约定定实质质上是是指双双方达达成一一致才才能够够做出出决议议。表决权权通过过的比比例是是股权权合作作形式式中的的关键键问题题，这这会影影响到到日后后的决决策。。另外外，50%对50%的股权权结构构非常常容易易导致致公司司决策策僵局局的产产生，，应当当尽量量避免免。三、联联营类类、股股权合合作类类合同同（续续）股权转转让时时的资资产评评估问问题例如，，甲与与乙同同为某某公司司股东东，现现甲方方有意意将其其所持持股份份转让让给第第三方方，丙丙方。。如果果甲、、乙或或丙方方有一一方是是国有有企业业，那那么甲甲方在在转让让股权权前，，必须须先由由有资资质的的评估估机构构对股股权价价值进进行评评估，，然后后将评评估报报告提提交相相应的的国资资委备备案，，特别别是如如果甲甲方是是国有有企业业，还还必须须将准准备转转让的的股权权在产产权交交易所所挂牌牌竞价价。五、其他他问题在合同中中对第三三