法理学凯尔森生平及纯粹主义法学

10/10一、内容提要汉斯·凯尔森是分析实证法学派的代表人物之一，他的纯粹法学理论把分析实证法学理论推向了巅峰，对后世产生了深远的影响。他的知识来源纷繁庞杂，但对他影响最大的莫过于新康德主义的先验哲学和马克思·韦伯的社会学方法论原则。为了清除自然法理论和其他社会科学对实在法的侵扰，他在法学研究中确立了价值中立和法律独立的原则，以此作为理论研究的指导性原则。他用一生的时间来不断地完善纯粹法学理论，提出了很多有极强学术价值的规范性命题。其中，基本规范、有效之链、效力与实效等命题是纯粹法学的核心命题。在基本规范的统摄之下，命令获得了规范的意义，动态规范体系建立起来了。凯尔森的法学思想不但在当时影响广泛，而且对后来的法学家也有显著的影响。即使在今天，纯粹法学仍然具有重要的理论和现实意义。（正面）学界对其普遍存在正反两方面评价。美国法学家庞德在1934年写道，凯尔森毫无疑问是“当代法学的领军人物”。25年后，英国法哲学家哈特将凯尔森称为“我们这个时代的分析法学中最令人鼓舞的学者。”又过了1/4个世纪，芬兰哲学家与逻辑学家莱特将凯尔森与德国思想家马克思韦伯相提并论，他写道“正是这两位思想家最深刻的影响了这个世纪的社会科学。”（负面）与之相反，许多英美学者认为凯尔森创立的纯粹法理论（puretheoryoflaw）毫无用处，只开花不结果。理由是因为该理论“来自逻辑而非生活”。（中国）对于中国学界而言，凯尔森可谓既熟悉又陌生［互动］：熟悉的是他的姓名，学过西方法律思想史的法科学生都对这位因“极端纯粹”而显得不可理喻的学者有些印象；陌生的是他的学问，凯尔森的著作译成中文的并不多，且绝不畅销，兼以内容抽象晦涩、文字枯燥乏味，自然罕有问津者。大家在一会听了我对其理论的大概讲解之后可能会存在不认同或疑问，但我认为一种理论的魅力和生命力不在于其是否有漏洞和缺陷，而在于其是否可以被另一套理论所完全颠覆和取代，纯粹法学虽然不是一个十全十美的理论体系，但也并不像某些人认为它是当权者的御用法学。这种理论在严谨性中体现着进取性，貌似保守却隐含着对自由的追求。二、生平1881年10月11日，凯尔森生于布拉格的一个讲德语的普通中产阶级犹太家庭，3岁迁居维也纳。维也纳规模虽小，却产生了一批学界泰斗：如精神分析之父弗洛伊德，经济学家、政治哲学家哈耶克，传记作家茨威格等。20世纪的第一个年头，凯尔森进入维也纳大学攻读法律。他本人是个彻底的无神论者和不可知论者，毕生都以批判政治意识形态为己任。但他还是于1905年皈依天主教，主要目的在于谋求大学教职减少宗教方面的阻碍。1906年后在其博士后研究期间，他曾花了3个学期时间在德国海德堡大学旁听著名公法学家耶利内克的课程。但他在德国期间更大的收获是，在哲学上受到以柯亨为代表的新康德主义马堡学派影响。［互动］简单介绍一下马堡学派。是新康德主义的主要流派之一，又称逻辑学派，19世纪70年代以后在德国广泛流行。其主要特点是从数学和逻辑的角度对康德哲学进行发挥和改造。它认为哲学应当归结为认识论问题，哲学的主要任务是为自然科学和人类一切文化寻求统一化的逻辑根据。在社会历史观方面，它提出了伦理社会主义的思想，强调人是目的而不是手段。1919年对凯尔森而言绝对是重要的一年，他开始创办并主编《公法杂志》，此后的15年中，该杂志在凯尔森的主持下蒸蒸日上，刊载了一批高质量的文章，成为在欧洲有影响力的一份期刊。次年，他一口气推出了三部著作，并获得奥地利总理的命令领衔为新生的民国起草一部宪法。这部以“非政治性宪法”而著称的宪法自从1920年10月1日生效后，经历了80多年的风云变幻，其基本原则未发生变化，至今仍然有效，而且这部宪法之中有一个日后被众多国家所效仿的制度“发明”——宪法法院。设立这样一个机构在当时称为宪法史上的“革命”实不为过。自从1803年美国的马歇尔大法官借马布里诉麦迪逊案建立违宪审查制度以来，还没有什么宪法制度上的发明能与宪法法院的设立相提并论。1921年，不惑之年的凯尔森被任命为宪法法院的法官，终身任职。但跻身政界显要之列的他并没有丢下学问，而是做到了“两手抓，两手都要硬”。此后的十年是凯尔森的第一个创作高峰期。1926年，一起离婚案打到了最高宪法法院，案情虽简单的让人懒得介绍，但离婚的双方却都是天主教徒，根据天主教的教义，离婚是万万不能的。所以这个问题就不那么简单了，主管离婚的行政机关已经批准了离婚，却被普通法院判为无效，那么宪法法院该怎么做？［互动］要知道，20世纪20年代的奥地利，天主教会的势力还是相当大的，而且凯尔森已经皈依天主教（尽管并非心甘情愿），触怒教会的后果可是需要法官们好好掂量的。最终，凯尔森领导下的宪法法院通过援引宪法条款在1928年推翻了普通法院的判决，但不久之后，他们也为此付出了沉重的代价。政客们开始为了“修宪倒凯”而奔走忙碌，两年之后，作为修宪的步骤之一，包括凯尔森在内的所有宪法法院法官被免职。讽刺的是，“终身任职”也没能保住它们的“铁饭碗”。1930年，凯尔森来到德国，担任科隆大学国际公法教授。实际上，在科隆的历练对他而言相当宝贵，对他未来在日内瓦、布拉格以及美国的发展都大有裨益。但该来的终于来了，1933年1月30日，纳粹党在希特勒的指挥下攫取了德国政权，魏玛民国和它脆弱的宪法像纸房子一样倒塌了。凯尔森的犹太人身份使他无法忍受每天来自他人甚至自己学生的辱骂与鄙视，最终选择离开德国。1930年11月，凯尔森来到日内瓦从事授课与研究工作。1934年，《纯粹法理论》（第1版）的出现，宣告了“纯粹法理论”的正式诞生。本书的篇幅并不大，只有9章130多页，但其价值却非同小可。本书的内容带有浓厚的“新康德主义色彩”，反映了凯尔森前期思想的特色。需要注意的是，“纯粹”法理论，而非“纯粹法”理论——法律无法与政治绝缘，但法律理论却应当是纯粹的，应当尽可能避免形而上学与意识形态的污染。1940年7月12日，凯尔森来到美国，在著名的法社会学家庞德的协助下，在加州大学伯克利分校的政治学系担任教授。此后的数年他相当多产。1959年，创作了凯尔森晚期思想的代表作《纯粹法理论》（第2版）。本书的篇幅比第1版大一倍还多，而且对原有的不少观点做了富有勇气的休正，完全应当被视为一部新的作品。在本书中，“新康德主义”的色彩已经基本消失，而且凯尔森的对手也不再是形形色色的自然法学说与形而上学，而是早期的纯粹法理论自身。晚年的凯尔森已经从康德回归到了休谟，从欧陆的理性主义回归到了英美的经验主义。但绝大多数人将《纯粹法理论》（第2版）视为凯尔森在学术舞台上的谢幕之作时，他们又错了。早在第二版出版之时，他已经开始关注一个全新的研究领域：规范逻辑。尽管只留下了厚厚的手稿，但六年后根据其出版了《规范的一般理论》，也成为了凯尔森篇幅最长的著作。在这本书中，凯尔森已经彻底抛弃康德学说，转而主张意志理论，对其原有的纯粹法理论体系做了重大修正。三、纯粹法学中的理论要素汉斯·凯尔森被普遍地认为在他自称的纯粹法学中创造了一种极端的法律实证主义理论，凯尔森之所以称他的理论是“纯粹”的，是因为他在法学研究中严格地坚持两个原则：第一、他的理论被称为脱离了任何意识形态的考虑，对法律体系没有作任何价值判断，“法律规范”的分析不受正义法是什么的任何概念的影响，我们称其为价值中立原则。第二、守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响因素研究处于纯粹法学的范围之外，我们称其为法律独立原则。凯尔森并非认为从其它角度对法律进行研究无关紧要，而只是把它们和法律分离开，因为，从纯粹法学的观点来看，这些研究预设着对法律本质的先验考察。凯尔森认为要想准确地认识和理解一个法律体系，必须把它和周围的环境隔离开，对其单独进行分析，才能明确它的特征及其结构。即使对于那些采纳外在法律视角的法律现实主义者，也必须以明晰法律的规范结构为其展开调查研究的先决条件。凯尔森是从对社会事实的考察出发来构筑自己的理论体系的。在社会现实中，人们对法律的遵守是出于对权威的服从，而权威既不来自于道德或者道德原则，也不能根据道德或道德原则加以解释，权威完全依赖于服从习惯这一事实。因此，他把有效性原则作为了其理论体系存在的基础。凯尔森把一种法律体系存在与否的意见归纳为：当且仅当一种法律体系体现了某种最低限度的有效性时，它才是存在的。对于一个有效力的法律体系，接下来要解决的问题就是体系的特征问题，体系内部的结构问题。凯尔森在此给出了他理论体系中的两个最重要的概念，即基本规范和有效之链。1、基本规范凯尔森要建立一个纯粹的法学体系，矛头首先针对的就是自然法这一最初起源于神学的法学体系，自然法把实在法的来源归于神秘莫测的上帝或自然，这在经验现实中是无法用科学的方法加以证实的，而一个普遍正义原则在凯尔森看来，也是无法在价值多元的社会中取得的，但要废除传统的自然法，仍然必须面对法律秩序中的合法性规范的正当性来源的问题，为了建立在逻辑上严谨的法律体系，凯尔森把基本规范作为整个法律秩序的效力来源。凯尔森从对效力链的讨论来提出他的基本规范理论，比如，作为一个事实性事件，一个人在某个地方停车，几个星期后被处以一定量的罚金。该事实性事件本身没有告诉我们任何东西，它们需要借助于可适用的法律进行解释，使我们确定该事实行为的法律意义。我们考察该决定，发现他是依据一项要求他只能在某些地方停车的地方性法规而被判罚金的，我们考察该地方性法规，发现它是依据某个程序发布的，这个程序使它成为议会的法令，在此过程的每一阶段，在寻求效力根源的过程中，我们寻找一个能够包容特殊规范的是一般规范。因此在一般规范与特殊规范之间，存在着逻辑蕴涵关系，也就是授权关系。我们沿着效力链条继续追溯，就会发现，这些一般规范是从宪法中取得效力的。如果我们问为什么宪法是有效力的，也许我们碰上一个比较老的宪法，我们终于找到这样一个宪法，它是历史上第一个宪法。这第一个宪法的效力是最后的预定，最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些个人所命令的那样行为，这就是正在加以考虑的那个法律秩序的基本规范。基本规范的问题属于凯尔森思想中的核心范畴，为了科学地认识一个规范体系，就必须有一个像几何学中公理一样的不证自明的东西作为认识问题的逻辑起点，才能赋予“是”以“应当”的规范意义。我们必须明确，基本规范是一个思维预设而不是某种经验事件，之所以设定基本规范，是为了阻止效力链条的无限延伸。凯尔森认为代表另一规范的效力理由的规范被称为“高级”规范，但是，寻找一个规范效力理由的活动不能无限进行下去，它必须终止于一个规范。该规范是被预设的，设定它的原因在于其资格不必依赖更高规范的权威来创造，这种预设的最高规范就是基本规范，那些其效力能够追溯到同一基本规范的全部规范的共同效力来源——它是它们的效力理由。由此可见，基本规范不仅提供了认识问题的起点，而且为一个法律体系提供了重要的标识。正如我们在前面所谈到的，基本规范并不是一个事实，它只是一个思维预设，由它授权而产生的历史上的第一部宪法的一个思维预设，由它授权而产生的历史上的第一部宪法才是一个事实，但起效力基础作用的却不是历史上的第一部宪法，而是基本规范。如果没有基本规范，那么历史上第一部宪法的规范特性就不能得到确立，它只能作为一个权力事实而存在，而根据它所制定的法规也就只能被看作单纯的事实，没有任何规范意义，也就是不能被看作是法律。正因为基本规范的存在，法律规范不再是一种单纯的经验现象，不再是一种单纯的权力事实，它被赋予了一种规范的意义。那么，究竟是谁假定了基本规范？凯尔森给出的答案并不明确，有时他似乎暗示，任何作为法律体系中的公民的人，谈及某些规范有效的人都预设了基本规范，因为只有基本规范才使这种陈述有意义。但有时他又说它是那些被称为“法律科学家”的人所假设的，它是法律科学家完成分析法律体系的任务时的必要假定。要准确地理解基本规范，有两点需要明确：第一，在凯尔森看来，任何人，在他解释法律为有效，因而自觉或不自觉地假设一个赋予所有法律以效力的基本规范时，都没有因此赞成说这些法律在道德上是有效的。也就是说基本规范没有预设对它使之生效的规范体系的赞成态度，同时，基本规范对它使之生效的规范也没有任何内容要求，即使它们是道德规范，也只是形式上的道德规范，而不是实质上的道德规范；第二，没有必要让任何人假设一个法律秩序的效力，因为在凯尔森看来，一个共产主义者确实可以不承认在强盗组织的帮规与资本主义的法律制度之间存在本质区别。2、有效之链有效之链对于理解凯尔森的纯粹法学来说，是另一个重要概念。在通常情况下，它是同基本规范结合在一起共同发挥作用的。有效之链指的是这样一系列规范：首先，每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范，除了那些本身没有被授权创造规范的之外；其次，每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果，除了那些未经本体系内任何一种规范授权的规范。为了更明确的表述有效之链的概念，我列出一个图表，这样便于说明问题，其中直线代表一种规范，而长方形代表一种立法权。如图一:以上我所列出的只是一条简单的有效之链，在现实中的规范体系要比这复杂得多，但任何两条有效之链都可能有共同点。如图二：有效之链之间的差别也许不止是一种规范，对此凯尔森得出了如下见解：第一，属于同一种法律体系的任何两种有效之链至少也有一个共同之处；第二，在一个体系内，所有的有效之链都必须把一个规范作为自己的组成部分；第三，在第一个法律体系内，属于所有有效之链或者“有效链条”共同组成部分的规范，就是基本规范，它同时也是每一种有效之链的最后、最高级的规范。基于以上这些观点，一种体系内的所有有效之链，就是一个完整的法律体系。如图三：这种像城市路网一样的图表，表述意思是很明确的，事实上，在一种法律体系内，存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关，路网形的图表只是表明凯尔森在起源原则的界限内解决体系特征和成员资格问题时，是如何把有效之链的概念和基本规范的概念结合在一起的。虽然有效之链的概念最早是由凯尔森所系统地阐释的，但创建这种理论的初始工作却是由奥斯丁提出的，但奥斯丁对体系特征问题的解决是依赖于如下两个概念的结合，有效之链和主权概念。凯尔森接受了第一个概念，以及起源原则，但是拒绝了奥斯丁的第二个概念，并用一个基本规范的概念取而代之，关键的因素，或者说联结点不是一个立法者，而是一个法律规范。由此可见，凯尔森同奥斯丁的区别就在于体系的最终起源问题上，奥斯丁把建立一个体系的任务给了一个权力无限的主权者，而凯尔森却把体系的形成归因于基本规范的授权行为。通过效力之链传递效力，基本规范演化出一个动态的体系，效力传递给普通规范以及效力链末端的个别规范，规范实现了调整社会行为的具体化。四、对纯粹法学源流的解析关于康德法哲学的立场，学界多有争议，但有共识的是，康德视法学为一门实践哲学，因此若要回答法律是什么，必然预设了追问实践理性如何可能。相反，凯尔森的法哲学根本上是建立在康德的理论理性批判基础之上，否认存在实践理性。因此，分析新康德主义哲学对凯尔森的影响之前，有必要先简要梳理下康德的哲学思想以及新康德主义的立场，看一下究竟是什么原因促成凯尔森改弦更张，抑或说是什么赋予他灵感，从理论理性批判出发建构自己的法学理论。(一)康德哲学与法哲学康德的理论理性批判致力于回答的问题是“我们能知道什么”，在他看来，所有代表经验主义的尝试都不够令人满意。为此，他在《纯粹理性批判》中提出了先验哲学认知既非超越性的感悟，也非经验的几何累积，而是只要其先验上得以可能，那么它所涉及的就不是对象，而是我们对对象的认知方式。也就是说，康德通过先验哲学所追问的并非何为具体的认知对象以及该对象的内容，而是对象的先天条件，其对于对象的构成必不可缺。为此，康德首先从直观的两种形式出发，即知识得以可能的先天条件，如时间和空间，既不依赖于我们的经验，也并非关于物自体。它们是“感性直观的两种纯粹形式，知识的先天原则”。由此，我们可以得到感性直观的先天条件。这种先天直观不可混同于后天的经验质料，因为前者是先于所有后天经验的纯粹直观形式，而后者则是在时空这一框架之内的变量”只有借助时空这种纯粹形式，我们才能够确定一个具体的对象。感性就此得到统一的形式，直观虽的确不是感性所创造之物，但却是感性参与而形成的作品。然而，若是谈及知识如何可能，仅仅先天的和后天的直观尚且不够，还需要感性与知性的共同作用。直观和概念构成了所有知识的要素，概念若没有与之对应的直观，直观若没有概念，都不可能带来知识。没有感性就不会有对象，而没有知性则无法思考。思想无内容是空洞的，而直观无概念则是盲目的。只有二者的结合，知识才能形成。如果说，时间和空间处于直观的层面，那么范畴属于可将现象界中的多样性连接起来的知性范畴因此也具有先天特征，确切的说，它们是具有最高普遍性的概念，自然科学得以可能归功于范畴的存在。就此来说，如果时间和空间这两个直观形式必然涉及到现象，因为只有在时空中才可把握住对象，那么知性范畴则与之不同，它与现象的关联并不那么明显:对象以及直观可以不因知性活动而存有，当然在这种情况下，涉及到的其实并非知识而是现象，并非感知而是经验。那么，知性范畴如何才可与现象相连呢?康德就此指出，只有通过概念，一些先天的事物才能进入思想，经验知识才得以可能”概念因此成为经验得以可能的先天条件”。就如每个直观都在时间和空间之内，每个经验都限定于范畴之下。现实经验限定在理论上的可能经验的框架之内。通过这种方式，康德提出了他的重要思想:“所有那些在我们感觉中发生的事情，必然要受到那些从知性中先天形成的法则的限制。就上面所提的知识何以可能这一问题来说，知性范畴作为经验得以可能的条件，并不是从自然中创造这些法则，而是通过知性成为经验的立法者来对这些法则加以规制。哲学作为一门科学所涉及的就此不再是关于所谓经验现实的理论，而是关于经验现实之知识的理论。由此，康德完成了著名的哥白尼转向，将哲学从休谟的怀疑论中拯救出来，使之成为一门科学”这一成就对于后来的新康德主义以及凯尔森的法学思想，具有极大的启示意义。(二)新康德主义新康德主义与其说是一种哲学流派，毋宁说是一场哲学运动。从时间上看，新康德主义运动开端于黑格尔与费希特所代表的思辨唯心主义的绝对形而上学思想衰落之后。自1804年康德去世，之后近三十年的时间里，康德哲学退居幕后，黑格尔哲学独领风骚。然而，1831年黑格尔去世后不足一年，就有学者重新发文呼唤康德哲学。不过，新康德主义兴起的原因却不仅仅因为学者们更钟爱康德，而是由于康德哲学更适合当时的大学环境和政治形势。（三）凯尔森法学思想中的新康德主义要素凯尔森所处的时代，法学面临的处境同康德那个时代传统哲学纠缠于既不可证明也不可证伪的形而上学理论难以自拔颇为类似，各种学者分别从心理学、社会学、形而上学、历史学等角度观察法学，对法学指手画脚，使法学成为一种光怪陆离的混合物。隐藏在这些观察方法背后的则是意识形态化和庸俗化的危险，无论学者们出于多么美好的动机，如正义、自然权利、人民民主等等，反而使得法学成为各种政治和社会力量斗争的附庸。因此，如何令法学成为一门独立和纯粹的科学，而不致沦为个别人主观愿望的工具，成为凯尔森建构自己法学理论的现实出发点。新康德主义共同的先验认识论的前提，无疑为凯尔森提供了观察法这一社会现象的理论基础。如果说法这一社会现象并不是法学的当然对象，那么法学所追问的就不是法现象究竟是什么，而是法学得以可能的必要条件。要满足法学成为一门独立科学的条件，从而可以避免康德实践理性的介入，就有必要先找到法学区别于自然科学之处。为此凯尔森引入了著名的归责概念。自然科学以因果范畴为根据，如水温达到100度，所以水变成气体。法学则以归责范畴为根据，如果满足事实构成，就要依法承担责任”。进一步，事实构成和制裁后果之间如何衔接则成为问题，回答这一问题就要求法学成为一个具有规范效力的科学，因为实存严格区别于应然，应然的效力基础不能来自于事实构成，那么来自于哪里就成为关键。显然，这仍然得回到前面的认知论基础，回到康德和新康德主义。在《纯粹理性批判》中，认知和认知的对象之间，起衔接作用的是知性范畴，知性范畴将日常经验上的非逻辑质料经过综合，从而形成判断。这意味着，每个认知性判断不同于单纯心理性的主观判断，具有客观的意涵。就此而言，认知性判断在于其客观性或有效性。一个判断若没有效力，它的对象就不能成为认知意义上的对象，所以，认知性判断是一个具有效力的判断。无疑，归责的效力就建立在判断在逻辑意义上的有效性基础之上。只要事实构成中的判断具有效力，就可以适用制裁的后果。但是，法学作为一个判断体系，只有一个判断有效尚还不够，还有必要澄清不同层级的判断之间的关系，也即规范层级理论。显然，一旦确定基础规范是这样一个逻辑形式向上追溯的终点，就可进一步通过从基础规范开始的授权来解决规范层级的问题。但是，如何证成基础规范又成为问题。在这个问题上，新康德主义哲学又发挥作用，如凯尔森在他的第二阶段期间曾明确将基础规范称之为法学知识的“先验逻辑条件”。可见，凯尔森整个法学理论的核心部分无处不带有新康德主义的色彩，从中既可看到马堡学派先验认知的身影，又可发现西南德学派判断和效力的印迹。然而，凯尔森从未系统阐述过新康德主义对其法学思想的影响"倘若说他曾明确承认，马堡学派直接影响过他，那么，西南德学派对他的影响大部分都是间接且不明确的，但如上述，至少可以确定的是，这种影响应该主要集中于两个基本要素上:判断与认知对象的关系以及规范的效力。综上可知，凯尔森法学理论中的新康德主义哲学的渊源虽非全部却主要表现为，他对马堡学派的先验方法的继受以及吸收了西南德学派的判断和效力概念。通过从新康德主义认知论中吸取灵感和知识，进而证立法律规范作为法学的假言判断，其效力在于它的实际存在、客观性以及它的规范应然，凯尔森为建构自己的纯粹法学大厦奠定了坚实的理论基础。任何人想要撼动整座大厦，都必须回到凯尔森所处的时代以及那个时代的哲学理论。也正是这一原因，凯尔森站在时代学术的肩膀上，不仅提出了一套全新的法学理论，而且及至今天，虽然表面看来纯粹法学及其基础规范已经被批判得百孔千疮，但整体上仍旧屹立不倒”。五、纯粹法学对新分析法学派的影响（只介绍对哈特的影响）20世纪下半叶，一场新分析法学运动在欧美兴起，这场运动在欧美国家表现得特别突出，其理论以英国法学家哈特的理论最为典型。尽管新分析法学的出发点不同于早期分析实证主义法学那种把法理学的任务仅仅限制在对基本法律观念和概念进行注释那种单一的做法，但凯尔森的纯粹法学理论还是对哈特的新分析法学产生了深刻的影响。哈特的法学理论与纯粹法学相比，其不同特征也是显著的，主要表现在三个方面：第一，哈特明确而直接地接受和吸收了社会学的解释方法和自然法学的一些方法；第二，哈特受维特根斯坦后期的语言哲学和牛津日常语言分析学派的影响很大，他运用了现代的更为先进的逻辑工具，使其法学理论分析和论述更趋精致；第三，与凯尔森相比，新分析法学家更重视对司法程序严密而详尽的调查和论述。但作为分析实证法学大家庭的一员，哈特也把某种特定的法律制度作为其研究的出发点，“并主要通过归纳的方法对该法律制度中的一些基本的观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。”分析实证主义法学的共同特点是特别关注分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。在法律效力理论上，哈特同凯尔森一样，把法律的存在、法律的效力在相同的意义上使用，并认为法律的效力标准是明确的，是存在于实在法律秩序之内的，他拒绝非实证的、绝对的道德标准。同时，哈特也继承了凯尔森的区别效力与实效的原则，认为法律的效力与实效无必然的联系。至于整个法律秩序的效力理由，哈特提出了一个非常类似于基本规范的功能的概念：“承认规则”，认为承认规则的一般实效性是法律秩序的合法性标准。当然，由于哈特吸收了新的语言逻辑方法，在具体阐述和证明方法上，有自己鲜明的理论特色，下面我将从不同的角度来分析论述哈特的法律效力理论对凯尔森相关理论的批判和继承。1、从概念分析角度与凯尔森一样，哈特反对自然法学派的“恶法不是法”狭义的法律概念，因为从日常语言分析的角度出发，恶法非法违反人类日常用语的事实，自陷语言的矛盾之中。另外，由于对“恶”的性质和标准缺乏普遍认同，实践上不利于维护法的统一性和确定性。但哈特也不满意奥斯丁的法律命令说，命令不能解释强盗的命令为何不构成法律这一老生常谈的难题，另外，民法上的许多法律规则并不含有命令的意思。哈特在这里继承了凯尔森站在新康德主义立场上区分“应然”与“实然”的立场，认为法律科学是属于因被授权而具有正当性、合法性的应当的规范领域。2、从效力与实效之间有无必然联系角度哈特认为引入了承认规则，也就确立了一个权威的标志，由此，统一的法律制度便有了法律效力的标准。承认规则是法律主要规则的效力理由，说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，而承认它为该法律制度的一个规则。所以哈特同凯尔森一样，视法律规则的效力为法律规则的存在。哈特继承了凯尔森法律规范的效力等级结构理论，认为承认规则为法律体系内的规则的效力提供了一套位阶不同的形式标准。如果我们问牛津郡议会的这个拟议的细则有效吗?有效——因为它是牛津郡援用卫生大臣的法令所授予的权力而制定出来的，并且符合该法令所规定的程序化的形式标准；卫生大臣的法令的效力标准来自于授权卫生大臣的有关法律规则；而这个授权法规的效力理由来自于议会制定就是有效力的这个标准。而议会制定就是法这一规则在英国最终的效力标准，即承认规则。承认规则提供了用以评价法律制度的其他规则的效力的标准，它是一个最终的规则：“像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一是最高的。”从强调法律制度内规则的形式效力标准的角度，哈特也区分了“效力”与“实效”的不同。他认为如果实效意指一个要求某行为的法律规则多半被遵守的事实，则在任何特定的规则的效力和它的实效之间显然不存在必然的联系，除非该制度的承认规则在某些标准中包括了这样的条款：任何规则如长期无实效即不再被视为这一制度的一个规则，这种条款有时被称为废弃规则。法律制度内一个具体法律规则的效力标准必须最终符合承认规则，其效力的存在与否与其实效无关。但哈特同凯尔森一样，认为如果一个法律制度被普遍漠视，无实效的话，则通常这个制度也是无效力的。即只有当该制度的一个规则以该制度的效力标准被确认是它的一个有效规则时，并且只有该制度本身具有一般实效时，才能做出有意义的效力陈述。由此也就引出了承认规则的效力有无标准的问题，引出了法律制度本身的正当性与合法性的问题。3、从承认规则的性质及效力理由的角度哈特认为承认规则同由它统一之下的居间的法令和法规一样，提供了其他规则的效力标准，但承认规则又同法令的法规不同，没有任何规则提供评价它自己的法律效力的标准，因为承认规则同基本规范一样在理论上是为了统一规则的效力标准的假定，是不能被证明，或者说它不能被理论证明。但承认规则的存在却是一个要以观察到的事实，这个事实就是法律制度的一般实效问题。哈特承认，他的承认规则类似于凯尔森的基本规范。但他又认为承认规则与基本规范有显著不同，他的承认规则是否存在，它的内容是什么，即在任何特定的法律制度中，其效力标准是什么被看作是一个经验的事实问题，而基本规范则是单纯的“假定”。但我认为，基本规范其实也是个事实问题，只是凯尔森受新康德主义影响，不愿在理论科学之内谈论事实问题，同时为防止社会学对独立性的消融，凯尔森也不在法理学领域内讨论事实问题，但在阐述其政治理论和民主观念时，凯尔森公开表示基本规范是历史、现实向法律的转变，其内容是权力事实。哈特与凯尔森的不同只是在于他明确地在法理学内探讨经验事实，探讨承认规则的来龙去脉。这一方面体现了他为缓和与社会学的矛盾、冲突而把社会学方法直接引入法学研究领域之内，另一方面也说明哈特的方法论基础是牛津日常语言分析哲学而不是新康德主义和逻辑实证主义。六、纯粹法学的意义纯粹法学是凯尔森对世界法学理论研究的一大贡献，即使在今天也仍然显现着它的理论意义与现实意义。1、纯粹法学的理论意义凯尔森的纯粹法学理论因其通过限制法学的研究范围，使得法学更加纯粹化以维护法律效力的权威性和确定性，而使他的法学理论具有独特而鲜明的个性。这种具有典型意义的理论无疑有其独到的和方法论意义。如果我们进一步考虑到凯尔森其理论的深层用意和建构方法，考虑到他为其他理论——无论是赞同还是反对，所提供的话语平台和方法平台，进而考虑到凯尔森和其他相关理论的哲学和法学方法论背景的话，笔者认为凯尔森的纯粹法学理论所具有方法论意义就显得更加深刻而重要了。凯尔森法律效力论的方法论思想可以作为一个当代西方法学方法论的里程碑，帮助我们追溯和总结过去的法学方法理论发展的轨迹和脉络，同时，他的思想还是一个指示灯塔，可以帮助我们探索未来法学方法进展的趋势。从模式的建构来说，凯尔森呈现给我们的是规范主义的逻辑实证主义模式。这种模式没有过分拘泥于法律是“适用”还是“发现”的争论，它试图超越这两个传统的法律判断模式。法律规范性不是指其道义上的正当，而是指法律的实际存在，即法律的有效性。法律的规范性在凯尔森看来需要强调其三重意义上的纯粹性：第一，他超越于法律人个人的内心信仰和偏好而达到纯粹性；第二，他超越于法律内容是否正义的论辩；第三，它超越于法律是否具有社会实效的事实。在这个大的方法论的指导下，凯尔森致力于严谨的逻辑建构和论证，他讨论了法律规范的冲突理论，提出解决法律冲突的具体方法，更重要的是，为解决法律的适用与发现的矛盾，他又提出动态的法律规范效力等级体系理论，提出高级规范创造低级规范的理论，这样，在形式上，他就克服了一般意义上的“适用”和“发现”的矛盾。法律是不断被创造着的，不是一蹴而就意义上的被适用。为了避免单纯固守大陆法系的司法特点，凯尔森还结合判例法的特点，提出司法判断除了具有“个别规范”的特点外，在遵循先例的原则下，它们同时具有“一般规范”的特征。在具体适用法律上，他给了我们一个一般的、能够一定程度地整合大陆法系和英美法系特点的、形式完整且严密的规范适用体系和具体路径。2、纯粹法学的现实社会意义首先，凯尔森的纯粹法学理论最值得关注和推崇的意义首先在于通过强调内在的逻辑的法律效力观，强调在一个实在法律体系内谈论效力问题；强调排除意识形态的、道德、心理的内容对法的效力的干扰以最终维护法律规范的最高性、安定性和明确性，这正是维护了法律统治的最基本的意义。其次，凯尔森的纯粹法学理论提出了许多新概念、新命题和新思路，可以开阔我们的视野，使我们在司法实践中能正确的处理疑难案件。最后，在我国的法制建设实践中，存在大量的法律规范相互冲突、效力等级次序含糊的现象，存在着在司法审判中司法解释高于法律规范等有法不依、执法不严的现象。对于这些现象，固然可以从违法乱纪或执法人员职业道德不高这些方面找原因，但更深层次的原因却在于从立法领域到司法领域还存在对法律效力概念和理论知识匮乏的现象，实在法律秩序的严格的、不容侵扰的法律效力还得不到有关人员的充分重视，从而使广大民众对法律和司法制度存在信任上的危机，有时甚至导致民众不仅集体无视法律，而且不承认它，或者说不承认法律是切实有效地实现社会组织或解决冲突的恰当手段。这对正在步入市场经济的我国来说是极其有害的。面对这种实际局面，学术界深刻、全面和理性地研究、借鉴凯尔森的法律效力理论是有重要的现实意义的。七、结语纯粹法学是凯尔森最重要的理论成就，也是日后学人们在研究法学普遍理论时必须予以关注的经典理论。凯尔森后期的工作都用来完善这一理论体系，以使它更有说服力。他对正义和自然法的批判性研究以及他对民主理论的贡献都是纯粹法学思想的自然扩展。凯尔森之所以能在法学史上拥有重要的地位就在于他构筑了一种方法论体系，凭借这种方法论能精确地确定研究对象的范围。同样依靠这种方法论，他为描述性法学理论的建立确立了研究的基本范式。他不但揭示了实证性法律体系的机械性的结构，而且还确立了对不同规范进行比较性研究的基础。他反复强调“程序性规则”，也就是在传统理论中被称作“程序法”的规则的重要性，在凯尔森的理论体系中，程序扮演了一个最重要的角色，就像今天的法学理论中限权性规则所扮演的角色那样。在他看来，纯粹的理念就是严谨、客观、政治中立。纯粹法学理论向人们展现了一个逻辑严谨的思想体系，这一体系拒绝了作为自然法和经验实证主义核心的二元论的思想，提出了把法律与国家视为一个统一体的一元论的思想。在其概念体系中，那些基本概念如制裁、责任、法律主体、客观法和主观法、公