2012年司法考试卷三答案解析

2012年司法考试卷三答案解析A+A-2015-04-2010:52|华图网校|责编：HouXQ评论点击收藏0试卷三一、单项选择题［参考答案］D［考点］不可抗力、合同的效力、社会主义法治理念［解析］本题设计两个层次的法律关系，一个是张某与银行之间的借款法律关系；另一个是张某与银行之间的抵押法律关系。前一法律关系指向的是借款，银行基于该法律关系有权请求张某依约履行还款义务；后一法律关系指向的是房屋，银行基于该法律关系在有关条件符合的情况下，可以要求实现抵押权。《合同法》第8条规定了合同必守原则，当然，当事人可以提出法定或者约定的免责事由主张不履行自己的合同义务。不可抗力就是一种法定免责事由（《合同法》第117条）。冲毁张某房屋的洪水届于不可抗力。但是，该不可抗力导致房屋毁损，对张某的还款义务的履行并不产生具有法律意义的障碍。换言之，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭，张某坚持还贷，是诚实信用，信守合约的表现，符合社会主义法治理念的要求。洪水对本案的抵押法律关系构成具有法律意义上的影响。依据《担保法》第58条，银行对房屋享有的抵押权，因房屋被洪水冲毁而消灭。《物权法》第193条，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前活偿债务。本题中，张某对房屋的灭失并无过错，故银行不得依据《物权法》第193条规定要求张某恢复抵押房屋的价值或者提供替代担保。［参考答案］B［考点］法人的分类［解析］社团法人是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东的集合，工会为会员的集合，他们都是社团法人。所谓营利法人，是指通过商业活动获取利益并将该利益分配给成员的法人。仅营利而不能将利益分配给出资人的法人，不是营利法人。可见，社团法人中有营利法人，也有非营利法人。A选项和C选项均错误。所谓公益法人，是指以公益为目的事业的法人。公益法人不得以营利为目的，基金会法人均届公益法人。B选项正确。民办非企业单位法人譬如民办学校、民办医院，均届非营利法人。D选项错误。3.［参考答案］C［考点］重大误解、单方行为、事实行为、无效民事行为［解析］根据《民法通则》第59条，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（1）行为人对行为内容有重大误解的；（2）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。《民法通则》规定的重大误解适用于民事行为，而非事实行为。所谓事实行为，是指基于行为人实施行为这一事实本身即会发生相应的法律效果，而不考虑行为人的意思表示。因此，事实行为不适用重大误解规则。选项B甲的行为构成添附，甲乙之间的法律关系，应结合添附规则予以解决，而不适用重大误解规则，故B选项不当选。根据《继承法》第16条和最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若十问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第38条，遗嘱处分他人财产，无论立遗嘱人是有意力之，还是发生重大误解，该部分内容均届无效，不届于可变更、可撤销的民事行为，A选项不当选。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若十问题的意见（执行）»（以下简称《民通意见》）第71条对重大误解进行了界定，甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用，甲基于对行为性质的错误认识，而实施了相应行为，造成其损失。根据《合同法》第54条和第58条，虽然茶叶已经被使用，甲仍可主张撤销茶叶买卖合同，此后对乙进行补偿或者赔偿。至于D选项，甲误以为精神病人乙是完全民事行为能力人而与乙签订买卖合同，可分两种情形：精神病人乙为无行为能力人；或者为限制行为能力人。如果乙是无行为能力人，则依据《民法通则》第58条规定，甲乙的买卖合同无效。如果乙是限制行为能力人，则应依据《合同法》第47条确认该合同届于效力待定。D选项错误。［参考答案］B［考点］债的发生原因和单方允诺［解析］依据意思自治原则，民事主体可以为自己设定单方义务，此可引起债的发生。悬赏广告届于单方允诺，这既有利于保护不知道悬赏广告存在的情况下完成悬赏广告要求行为的当事人的利益，也有利于保护完成悬赏广告要求行为的无民事行为能力人的合法权益。悬赏广告基于单方的意思表示已经发生法律效力，不需要对方当事人的承诺，也不需要对方当事人具有相应的民事行为能力，因其基于事实行为的完成即可向悬赏广告发布人主张相应的报酬。［参考答案］C［考点］诉讼时效［解析］根据《民法通则》第137条，乙债权的诉讼时效期间，应从乙知道或者应当知道权利被侵害时起算，而借条出具日并非乙知道或者应当知道权利被［考点］占有［考点］占有侵害时，故选项A错误。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若十问题的解释〉〉）（以下简称《担保法解释》）第36条第1款，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，故选项B错误。甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权，即主债权人对抵押人主张了部分权利，则依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若十问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第11条，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，故选项C正确。根据《诉讼时效规定〉〉第21条，选项D表述过于绝对。另，一般保证人放弃先诉抗辩权，不能因此推断保证人放弃了主债务诉讼时效届满的抗辩权。［参考答案］B［考点］按份共有［解析］按份共有，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行，而非各共有人都有管理的权利，故选项A错误。根据《物权法»第96条，出租共有物比处分共有物的行为更轻，故经占共有份额2/3以上的共有人的同意，可以将共有物出租。由此产生的收益，由各共有人按照份额享有，故选项B正确。按份共有人对共有物的处分包括事实上处分和法律上处分。前者如改变物的形状、毁坏；后者如将物转让（出卖、互易、赠与）他人，广义上对共有物的法律上处分还包括在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，我国物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外，选项C错误。出租并非改良行为，故D选项错误。［参考答案］D［考点］债权质权［解析］债权出质，适用债权转让的基本规则。《合同法》第80条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权出质事实的通知，不是债权质权发生效力的要件，选项A正确。未将债权出质的事实通知乙，丙不得对乙主张权利，选项B正确。将债权出质的事实通知了乙，则丙的债权质权对乙发生效力。如乙仍向甲履行债务，则不得对丙主张债已消灭，选项C正确。担保物权具有不可分性，即担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。故乙在获悉债权出质事实后，部分或者全部履行行为均不得对质权人丙发生效力，选项D错误。［参考答案］D［解析］无权占有是与有权占有对应的一个占有类型。无权占有中，依据占有人的主管心理状态可进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是占有人不知其物占有的权利的占有；恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。本题中，甲明知其无占有本权，将乙的停车位占为已用，届于恶意、无权占有人，A选项正确。甲将该停车位出租给丙，在租赁期间届满前，丙对停车位的占有届于有本权的占有，故甲不能对丙主张占有返还请求权。B选项正确。以占有人在事实上是否占有物为标准可将占有分为直接占有和间接占有。问接占有的特点在于间接占有人与直接占有人之间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。当甲将停车位出租给丙时，甲是间接占有人，丙是直接占有人。停车位的所有权人乙可以基于所有权要求甲返还原物，并且可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权。C选项正确。无论丙是善意或恶意占有人，停车位所有权人乙不能对丙行使占有返还请求权，但可行使原物返还请求权。《物权法》第34条，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。占有返还请求和原物返还请求的基础是不同的，前者是占有，后者是所有权。《物权法》第245条,占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赂偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。可见，占有返还请求权须受1年期间限制，原物返还请求权一般无时间限制。选项D错误。9.［参考答案］B［考点］机动车所有权的移转，所有权保留，交付［解析］本题中，甲乙就汽车的交易作了所有权保留的约定，即甲先将汽车交付给乙，但明确约定付活全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。根据《物权法》第23条，交付是否引起动产物权的变动，还要看是否法律另有规定。《合同法》第134条,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权届于出卖人。由此，在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给了乙，但是甲保留了汽车所有权，乙不能取得汽车的所有权。选项A错误，选项B正确。甲基于所有权人身份，将汽车再卖给丙，并非无权处分，而届有权处分，故不适用善意取得规则，选项C错误。根据《物权法»第26条，丙可以依据甲的指示交付取得汽车所有权，选项D错误。10.［参考答案］C［考点］预约、商品房买卖合同、根本违约、违约责任［解析］最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若十问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第2条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。举重明轻，意向书的效力更应如此，故选项A错误。意向书明确了当事人基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算等做了较为活晰且适于操作的约定，故选项B错误。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第2条,甲公司未按约定履行通知义务，并将商铺销售一空，导致意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的目的无法实现，构成根本违约，选项C正确。依据《合同法》第107条,因商铺已经卖完，李某只能要求甲公司承担补救措施或者赔偿损失等违约责任，而不能要求甲公司继续履行，故D选项错误。11.［参考答案］D［考点］格式条款、显失公平、情势变更［解析］根据《合同法》第40条，乙提供的格式条款加重了自己的责任，该条款并非无效，选项A错误。根据双方达成的协议，乙保证甲在接受辅导后，能在高考中达到二本线是合同订立的根本目的。乙作为专业培训机构，应当预见到做出这种保证是违背教育规律和具有一定风险的，应推定乙愿意承担这种风险带来的损失，选项D正确。乙的承诺并非显失公平。乙的商业行为高风险高收益，不适用情势变更规则。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若十问题的解释（二）»（以下简称《合同法解释（二）»）第26条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不届于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，选项BC错误。12.［参考答案］A［考点］第三人履行、合同相对性、无因管理［解析］并不能适用《合同法》第65条，因为第三人丙公司与债权人乙公司约定代为履行的，原债务人甲公司并不知晓，此时丙公司的代为履行行为构成无因管理，应适用《民法通则》第93条的规定。丙公司代为履行，甲公司不知晓，丙公司的代为履行行为构成无因管理，除甲公司事先明确反对，或者与乙公司特别约定不得由第三人代为履行或者债务的性质不允许第三人代为履行的以外，丙公司的代为履行行为有效。同时就履行的内容和费用，丙公司可以向甲公司进行追偿。选项A正确，选项B错误。但是，如果丙公司的履行有瑕疵从而导致违约责任的，甲公司对乙公司不承担违约责任，因为甲公司对丙公司的代为履行行为并不知晓，任何人不得通过自己的行为，在未征得他人同意的情况下使他人承担额外的债务。此时乙公司只能向丙公司主张违约责任，但是乙也可以选择向甲公司主张履行原来的债务，因为乙公司对甲公司的债权并没有消失，故选项C错误。丙公司承担违约责任以后，致使甲公司对乙公司的债务消灭的，丙公司可在原债务的范围内，基于无因管理的规定向甲公司进行追偿。但是因违约产生的费用，只能由丙公司自己承担，因为作为无因管理人，在管理的过程中应尽到善良管理人的义务，未尽到此义务对第三人造成损害的，应由其自己承担责任，故选项D错误。13.［参考答案］D［考点］债权转让、债务承担［解析］根据《合同法》第80条，通知义务人为债权人，而非受让人或者再次受让人。因此，甲将债权转让给丙，丙将债权转让给丁，甲均未通知乙，故该两项转让对乙不发生效力。但是债权让与协议不因此无效。选项AB错误。乙虽从丁处得知丁所描述事实，但并非源自债权人甲提供的信息。故乙“知情”后与债权人甲约定由戊活偿债务，并非恶意申通。该债务承担有效，且为免责债务承担。根据《合同法》第84条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，选项C错误。乙既已退出，若乙活偿10万元债务，构成代为活偿。乙和戊之间无委托合同也无其他履行上的利害关系，乙可依无因管理或不当得利的规定求偿。选项D正确。14.［参考答案］D［考点］提存［解析］提存可分为合同法上提存和特别法上的提存，前者在合同法中作了规定；后者在担保法、物权法中有规定。作为合同消灭的事由之一提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。根据《合同法》第102条，甲机构作为提存人，没有妥善保管提存标的物，构成违约，应承担赔偿责任，选项AB正确。根据《合同法》第103、104条规定，在一般情况下，标的物提存之后，毁损、灭失的风险归债权人承担。但是，本题中，债务人乙另行向债权人丙履行了提存之债，故乙有权要求甲机构返还提存物。因为根据提存规则，提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经活偿的公证证明取回提存物。可见，乙有权主张赔偿财产损失，而丙无权主张赔偿财产损失。选项C正确，选项D错误。15.［参考答案］C［考点］撤销权、赠与合同［解析］根据《合同法》第74条规定，乙公司对甲公司享有的债权在2011年6月1日发生，故甲公司在此之前无偿转让财产的行为，谈不上对债权人乙公司造成损害的问题，选项AB均错误。在2011年6月1日之后，甲公司向戊希望学校实施了公益赠与，减损甲公司的偿债能力，对债权人乙公司造成了损害，故乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠，选项C正确。依据《合同法》第186条,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。可见，公益性赠与，赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与，选项D错误。16.［参考答案］B［考点］技术转让合同、专利实施许可［解析］根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若十问题的解释》（以下简称《技术合同解释》）第25条，在专利独占实施许可合同中，只有被许可人才能使用专利技术，即使专利权人也无权实施自己的专利技术，故A选项错误。根据《合同法〉〉第329条和《技术合同解释〉〉第10条，技术合同中不得限制一方当事人改进技术，否则相关约定届于垄断技术或妨碍技术进步而应当认定为无效，故甲乙公司之间的特别约定届于无效条款，乙公司改进技术不构成违约行为，也不构成侵权行为，选项CD错误。根据《合同法〉〉第354条,由于专利实施许可合同中没有约定改进技术成果如何分享，根据《合同法》第354条规定应当由改进方享有改进技术的知识产权，甲公司无权分享，故B选项正确。17.［参考答案］D［考点］汇编作品著作权［解析］根据《著作权法》第14条，汇编作品不得侵犯他人的著作权。出版社汇编并出版已经发表的作品，需要对有关论文或论文的片段进行复制并发行，因而涉及他人作品复制权和发行权的保护问题。如果出版社对已经发表的作品进行复制并发行,虽然不会侵犯发表权,但会侵犯复制权和发行权,因而必须征得有关论文著作权人的同意并支付报酬；该论文集虽然具有一定的公益性，但不届于《著作权法》第22条规定的合理使用。故AB选项错误。论文集这种汇编作品涉及双重版权的保护，既要保护原论文的著作权，也要保护汇编作品论文集的著作权，故他人如要复制论文集，既要征得原论文著作权人同意并支付报酬，也要征得汇编人同意并支付报酬，故C选项错误。2010年修改后的《著作权法》第4条已经取消了依法禁止出版和传播的作品不受著作权法保护的规定，故D项正确＜18.［参考答案］D［考点］侵犯专利权的认定［解析］依据《公司法》第14条第2款规定，乙公司虽然届于甲公司的子公司，但具有独立法人资格，与甲公司届于不同的法律主体。根据《专利法》第12条和《技术合同解释〉〉第25条，获得实施许可权的甲公司，无权许可他人实施专利技术，故A选项错误。根据《专利法》第56条，获得强制许可实施权的甲公司无权许可他人实施该专利技术，故B选项错误。根据《专利法》第12、70条，C选项中甲公司的行为不承担赔偿责任，但仍届于侵犯专利权的行为，应当承担停止侵害的民事责任，故C选项错误。根据《专利法〉〉第69条第⑸项，甲公司的行为不视为侵犯专利权的行为，故D选项正确。19.［参考答案］D［考点］涉外商标注册［解析］根据《商标法》第18条，外国企业在我国申请商标注册的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理，律师事务所不一定获得该代理资格，故A选项错误。根据《商标法〉〉第17条，外国企业在我国申请注册商标，不一定要求外国企业所届国必须加入了某国际公约或者国际组织，故BC选项错误。知识产权实行独立保护原则,某件商标是否符合注册条件，必须依据我国商标法的规定进行判断，在外国能够获准注册的，不一定必然能够在我国获准注册；反之，在外国不能获准注册的，在我国却有可能获准注册，故D选项正确。20.［参考答案］C［考点］不当得利、债的相对性、物权的保护［解析］根据《民法通则》第92条，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利依据是否基于给付行为而发生,可将其分为给付不当得利与非给付不当得利。给付不当得利是指受益人受领他人基于给付行为而转移的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。甲将某物交付给丙，是履行其对乙的债务，由此构成甲对乙的给付，而不构成对丙的给付。如果甲、乙问买卖合同无效，给付不当得利关系仅存在于甲乙之间，不存在于甲丙之间，故A项正确。甲将该物交付给丙，同时是乙履行对丙的债务，构成乙对丙的给付。如果乙、丙问买卖合同无效，则给付不当得利关系仅存在于乙丙之间，故B项正确。如果甲乙之间和乙丙之间的两个买卖合同均无效，则甲、乙之间与乙、丙之间分别发生给付不当得利关系，甲可以请求乙、乙可以请求丙返还不当得利，故D项正确。甲、丙之间虽无给付关系，但题十已说明两个合同均无效，丙无构成善意取得的事实，故甲基于所有权，可以请求丙返还不当得利。该得利既可表现为丙对物的占有，也可能表现为丙对物的使用、收益等，故C选项错误。［参考答案］A［考点］无因管理、侵权责任［解析］根据《民法通则》第93条，乙虽受甲聘请，但其职责是照看小孩。乙送甲进医院没有法定义务或合同义务，故构成无因管理，A选项正确。丁照看甲的小孩本届于无因管理，但未尽适当管理义务，故构成侵权行为，依据《侵权责任法》第2条的规定，应当承担赔偿责任，故B选项错误。丙虽为丁的雇主，但照看小孩的行为不届于履行丙聘请丁的职责范围，故丙不应当承担赔偿责任，C选项错误。根据《侵权责任法》第6条，乙为了甲的利益，在紧急情况下将照看小孩的事务转委托于好友丁，合情合理合法，没有过错，不应当与丁承担连带责任，故D选项错误。［参考答案］A［考点］遗嘱、物权、发表权［解析］寺院出资购买房产虽然登记在甲名下，但寺院为事实上所有权人。因本题不涉及交易，故应确认寺院为房产所有权人，选项A正确。微博账号届无形财产，应届丁遗产范围，归僧人继承人享有。根据《著作权法实施条例》第17条，甲撰写的《金刚金解说》在其生前未发表且未明确表示不发表，死后发表权由甲的继承人行使。甲的个人存款，不会因出家事实而改变，仍届丁甲个人遗产范围。选项BCD昔误。23.［参考答案］C［考点］夫妻扶养义务、夫妻共有财产、离婚过错赔偿［解析］甲和乙为夫妻，依法有互相扶养的义务。乙患重病期间，甲拒绝支付医疗费的行为构成遗弃。根据最高人民法院《关丁适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）〉〉（以下简称《婚姻法解释（三）»）第4条规定，依照该条规定，乙有权在婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产，A选项正确。根据《婚姻法》第46条第（4）项，乙有权在离婚诉讼中请求甲赔偿损害，B选项正确。根据《婚姻法》第47条，甲的行为不届丁可以少分或不分夫妻共同财产的行为，且乙已通过损害赔偿获得救济，故C选项错误。根据《婚姻法》第43条第3款，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚，乙有权获得公安机关救助，D选项正确。24.［参考答案］A［考点］遗赠抚养协议［解析］根据《继承法》第31条，甲与乙没有法定继承关系，故其协议应当认定为遗赠扶养协议，题干中没有介绍该协议具有无效情形，故该协议有效，A选项正确。根据《继承法〉〉第5条，丙与甲具有血缘关系，届丁第二顺序的法定继承人。在遗赠抚养协议有效的情况下，甲的遗产应当按照该协议约定执行，不应当按照法定继承或其他继承方式处理，故BCD4项错误。25.［参考答案］B［考点］有限公司股东的分红［解析］《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。本题中三人实缴出资总额为80万元，应按各自的实际出资比例分红，B选项正确（注意，丙按实缴出资比例分红，并不影响其应对甲、乙承担违约责任）。26.［参考答案］C［考点］股东资格的取得［解析］〈〈公司法》第33条规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可知，C选项正确。［参考答案］B［考点］股东代表诉讼［解析］根据〈〈公司法》第150条和第152条第1款规定，经理郑贺是甲公司的高级管理人员，郑贺的行为给公司造成损失，股东付冰如果想提起股东代表诉讼，须首先书面请求监事会提起诉讼，监事会拒绝提起或者在收到请求之日起30日内不提起诉讼的，付冰方可提起代表诉讼，B选项正确，A、C选项错误。本题中甲公司是有限公司，任一股东都有权提起代表诉讼，对股东的出资比例没有要求，D选项错误。［参考答案］A［考点］公司清算［解析］根据最高人民法院〈〈关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》（以下简称〈〈公司法规定（二）»）第8条规定，BCD选项中的人员或机构均可以作为法院指定的清算组成员，A选项中的债权人不能作为清算组成员。［参考答案］D［考点］个人独资企业［解析］根据〈〈个人独资企业法》第14条第3款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担，A选项错误。根据〈〈个人独资企业》第20条规定，霍火虽然是分支机构的负责人，仍属于个人独资企业主曾水委托的管理人员，应遵守第20条的规定,所以B、C选项错误，D选项正确。［参考答案］A［考点］破产费用［解析］根据最高人民法院〈〈关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（一）»（以下简称〈〈企业破产法规定（一）》）第8条规定，破产案件的诉讼费用不须预交，A选项错误。根据〈〈企业破产法》第43条规定，BCD选项均正确。［参考答案］D［考点］债权人会议、债权人委员会［解析］根据〈〈企业破产法》第67条第1款规定，A选项中的债权人委员会的组成符合法律规定。根据〈〈企业破产法》第61条第1款、第64条第1款、第97条规定，通过债务人财产的管理方案和申请更换管理人都只需要出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上即可，但是通过和解协议需要出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上，因此B、C选项不应选，正确答案为D（注意，题干中的〈〈破产法》应为〈〈企业破产法》）。［参考答案］D［考点］票据丧失的救济［解析］根据〈〈票据法》第15条规定：票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失”挂失止付不是申请公示催后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”挂失止付不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，所以D选项错误。［参考答案］A［考点］保险金的继承、保险代位权［解析］根据〈〈保险法》第42条规定，题中推定受益人乙先于被保险人甲死亡，保险金由甲的继承人全部继承，A选项正确，BC选项错误。根据〈〈保险法》第46条规定，人身保险合同中，保险人不享有保险代位权，所以D选项错误。［参考答案］C［考点］股票发行［解析］根据〈〈证券法》第10条第2款规定，向特定对象发行证券，必须达到累计超过200人这一条件，A选项错误。根据〈〈公司法》第100条和第38条的规定可知，股份公司发行新股，须经股东大会决议，〈〈证券法》第14条规定公司公开发行新股，须向证监会报送的文件包括股东大会决议，由此可知公司公开发行新股，须经股东大会决议通过，董事会不能自行决定发行，所以B选项错误。根据〈〈公司法》第128条和〈〈证券法》第34条规定，可知C选项正确。根据〈〈公司法》第36条规定，可知D选项错误。［参考答案］D［考点］民事诉讼法基本原则和社会主义法治理念［解析］根据〈〈民事诉讼法》第9条规定，调解原则是与依法裁判原则并行的民事诉讼法的基本原则，故普通程序中适用调解并不违反依法裁判原则，选项A错误。根据最高人民法院〈〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称〈〈民事调解规定》）第3条第1款的规定，法院邀请村中有声望的老人及当事人双方的朋友促成调解，并不影响当事人的意思表达，不违反辩论原则，选项B错误。根据〈〈民事诉讼法》第13条第2款的规定可知，当事人双方在诉讼中通过调解让步而放弃诉求和权益正是当事人行使处分权的表现，并非对处分原则的违反，选项C错误。我国正在建设一套人民调解、司法调解、行政调解相结合的兰位一体”社会矛盾纠纷综合性调解机制。能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是大调解”机制下人民法院各项审判工作的理念、方法和目标。它要求法院注重发挥司法能动作用促进调解及和解。法院在调解中能动履职并不违反民事诉讼的不告不理”原则。本案正是法院发挥调解功能、能动履职的体现，选项D正确。［参考答案］C［考点］公开审判制度［解析］根据〈〈民事诉讼法》第134条的规定，不公开审理包括法定不公开审理和依申请不公开审理两种情形。本案的审理涉及甲公司的商业秘密，因此，甲公司依法可以单方申请不公开审理。选项A要求诉讼双方共同申请，是错误的。本案属于依申请不公开审理的案件，而非法定不公开审理的案件，选项B错误。选项D认为法院应当公开审理，也是错误的。再根据〈〈民事诉讼法》第148条第1款规定，人民法院宣告判决一律公开，因此，虽然本案属于依申请不公开审理的案件，但宣判应当一律公开，选项C正确。［参考答案］D［考点］证明责任分配［解析］在证明责任分配方面要同时考虑特殊分配规定和一般分配规定，如果有证明责任的特殊分配规定，要优先考虑特殊分配的规定，然后考虑证明责任分配的一般规定。本题是因堆放物倒塌而发生的侵权纠纷，根据〈〈侵权责任法》第88条规定，堆放人要对自己的主观过错承担责任，则应由乙对自己的主观过错承担证明责任而非作为原告的甲，D项错误。ABC三个选项分别涉及加害行为、损害事实及因果关系三个要件事实的证明责任分配问题。由于该三项事实并无特殊分配的规定，因此应按照证明责任分配的一般规定分配，都应由作为原告的甲承担。［参考答案］B［考点］期间制度［解析］根据〈〈民事诉讼法》第82条第1款规定，期间可分为法定期间和指定期间两种。法定期间又分为绝对不可变期间和相对不可变期间。因此，法定期间并不是都属于绝对不可变期间，选项A错误。根据〈〈民事诉讼法》第270条的规定，由于审理涉外民事案件在送达诉讼文书、调查取证等方面所耗费的时间一般要比审理国内民事案件的时间长，难以依照审理国内案件的审理期限审结，因此，审理涉外民事案件的期间不受国内案件审理期限的限制，选项B正确。但是，需要注意的是，这绝不意味着审理涉外案件可以无期限地拖延，根据司法效率的要求，人民法院仍应当尽快审结这些案件。根据〈〈民事诉讼法》第82条第4款规定，在途时间，是指诉讼文书在邮寄途中所花费的时间，当事人从外地到法院参加诉讼花费的时间并不属于这里的在途时间，选项C错误。根据〈〈民事诉讼法》第83条规定，当事人因正当理由耽误期间的，可以申请延期，法院可以依据当事人的申请决定是否准许，而不是应当准许，选项D错误。［参考答案］C［考点］诉讼中和解［解析］根据〈〈民事诉讼法》第50条，双方当事人可以自行和解，诉讼中达成的和解协议只能依靠当事人自愿履行，其不具有强制执行力。A项错误，因为当事人达成和解协议后，可以选择撤诉作为终结诉讼程序的方法。B项错误，因为诉讼中和解是当事人对自己权利的自行处分，不能直接终结诉讼程序，法院不能依职权终结诉讼程序。D项错误，因为判决是审理程序运行的结果，诉讼中和解协议是当事人的自行处分，没有经过审理程序，不得以和解协议内容作为判决书的内容。最高人民法院〈〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，依法确认和解协议并制作调解书，C项正确。［参考答案］D［考点］开庭审理［解析］根据〈〈民事诉讼法》第137条的规定，开庭审理时，核对当事人身份和宣布案由属于审判长的职责，而不属于书记员的职责，选项A是错误的。根据〈〈民事诉讼法》第68条第1款的规定，证据必须在法庭上出示，未经当事人双方质证的证据不得作为定案依据。法院依照职权调查收集的证据也需要经过当事人质证才能作为定案依据，在该问题上法院没有裁量权，选项B错误。根据〈〈民事诉讼法》第42条和最高人民法院〈〈关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，合议庭评议实行少数服从多数原则，形成不了多数意见时，可提交审委会讨论决定，选项C错误。根据〈〈民事诉讼法》第148条第3款规定，定期宣判的，宣判后法院应立即发给判决书，选项D正确。陷阱提示法院与仲裁庭的评议规则不同，在诉讼中，合议庭不能形成多数意见的，需提交审委会讨论决定，而不能按照审判长的意见作出裁决；而在仲裁中，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。［参考答案］D［考点］一审未生效判决错误的处理［解析］根据〈〈民诉意见》第163条的规定，判决作出后上诉期间届满之前，法院发现判决错误的，其救济方式有两种：第一，如果当事人在上诉期间内提起上诉的，法院可以提出原判决有错误的意见，报送二审法院，由二审法院按照二审程序予以纠正错误；第二，如果当事人未在上诉期间内上诉的，法院可在上诉期间届满、一审判决生效后，按照审判监督程序纠正错误。选项A和选项B错误，选项D正确。根据〈〈民诉意见》第154条第1款第(7)项的规定，补正判决书中笔误的裁定仅适用于判决书存在法律文字误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误等非实质性错误的情形。本案中，法院依职权适用诉讼时效规则的错误，属于实质性错误，并非上述可以裁定予以补正的情形，选项C错误。［参考答案］B［考点］二审程序中的和解［解析］根据〈〈民诉意见》第191条，二审中当事人双方达成和解协议的，可以有两种方式结案：第一，申请人民法院根据和解协议制作调解书；第二，申请撤诉，终结二审程序，此时，一审判决发生法律效力，但当事人可以选择不申请强制执行。本案中，当事人双方在二审中达成和解协议后，一方当事人申请撤回上诉终结诉讼程序。但被告事后并未完全履行和解协议的约定，此时，因为生效判决具有的实质性确定力，即既判力，阻却当事人再次提起诉讼，因此，当事人不能再次提起诉讼，选项A错误。既然一审判决已经生效，当人便可以申请强制执行，选项B正确。和解协议不具有强制执行力，因此，当事人不能申请法院强制执行，故选项C错误。根据〈〈民事诉讼法》第164条第1款规定，当事人未在法定的上诉期间上诉的，上诉期间届满后，不能再提起上诉。本案已经过二审程序，不可能再提起上诉。因此，选项D错误。［参考答案］C［考点］第二审程序的审理［解析］根据〈〈民事诉讼法》第174条，在二审案件的审理过程中，遇有二审程序没有规定的情形，可以适用一审普通程序的相关规定，选项A正确。根据〈〈民事诉讼法》第169条，二审案件的审理应以开庭审理为原则，以径行判决为例外，选项B正确。根据〈〈民事诉讼法》第172条，二审中因达成调解协议而制作调解书结案的，调解书具有与判决书同等的效力，调解书送达后，原审法院作出的判决即视为撤销。因此，二审法院无需在调解书中写明撤销原判”，选项C错误。根据〈〈民事诉讼法》第40条，二审案件的审理只能由审判员组成合议庭，人民陪审员不能参与二审案件的审理。因此，选项D正确。［参考答案］C［考点］特别程序［解析］根据〈〈民事诉讼法》第177条，特别程序适用于以下两类案件：第一，非诉案件，即利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实和权利有无的案件，包括宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件等；第二，诉讼案件，即需要通过法院的诉讼程序以解决纠纷的案件，特别程序中是指选民资格案件，选项A错误。根据〈〈民事诉讼法》第181条，选民资格案件起诉人的范围非常广泛，起诉人可以是与本案有直接利害关系的公民，如选民本人，也可以是与本案无直接利害关系的其他公民，选项B错误。根据〈〈民事诉讼法》第178条第1款，适用特别程序审理的案件的审级均为一审终审。因此，选项C正确。根据〈〈民事诉讼法》第178条第2款，适用特别程序审理的案件，其审判组织包括两种类型：第一，一般情形采用独任制，即由审判员一人独任审理；第二，特殊情形采用合议制，即选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理。不论采用独任制还是合议制，人民陪审员均不得参与案件的特别程序案件的审理。因此，选项D认为陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理，即存在陪审员参与审理特别程序案件的例外，是错误的。［参考答案］C［考点］申请再审的主体［解析］根据〈〈民事诉讼法》第199条，当事人发现生效裁判具有申请再审的法定事由时，可以申请再审。根据〈〈民诉意见》第50条，企业法人发生合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，应以合并后的企业为当事人。本案中，甲公司与丙公司合并为丁公司，甲公司的诉讼法律主体资格因此消灭，丁公司继承了甲公司的诉讼主体资格，对于合并前甲公司发生的诉讼，发现有法定的再审事由的，可以直接以当事人的身份申请再审。因此，丁公司才是可以申请再审的当事人，选项AB错误，选项C正确。根据〈〈民事诉讼法》第227条，案外人在一定条件下可以申请再审，但案外人是当事人以外的利害关系人，属于第三人的范畴，本案中的丁公司是当事人，而不是案外人，选项D错误。［参考答案］C［考点］公示催告程序［解析］根据〈〈民事诉讼法》第221条第2、3款和〈〈民诉意见》第230条的规定，在公示催告期间至判决作出之前，利害关系人都有权向人民法院申报权利；利害关系人申报权利的，法院应裁定终结公示催告程序，申请人或者申报人可以向人民法院起诉。因此，选项A认为公示催告期间届满后，法院应当驳回利害关系人的权利申报，是错误的；基于公示催告程序的非诉性质，此时，法院不应当再开庭，就失票的权属进行调查，更不应组织当事人进行辩论，选项B错误。根据〈〈民诉意见》第231条，对于利害关系人的权利申报，法院应进行形式审查，并通知申请人在指定期间查验票，而对于当事人申报权利是否有正当事由，人民法院无权审查，选项C正确，选项D错误。［参考答案］C［考点］民事裁定［解析］根据〈〈民事诉讼法》第154条，驳回起诉属于涉及程序争议的事项，应适用裁定。民事判决是指人民法院经过对案件的审理，就当事人之间的实体争议所作的评判，驳回诉讼请属于涉及实体争议的事项，应适用判决，选项A错误。根据〈〈民事诉讼法》第146条、第83条的规定，当事人有正当理由没有到庭的，法院可以延期开庭审理，延期审理的文书形式适用决定，而不是裁定，选项B错误。依据法律规定和相关法理精神，对审判人员，裁判具有拘束力，一经作出，非经法定的上诉和再审程序，不得被随意变更或者撤销。对当事人和诉讼参与人，生效裁判具有实质性的确定力，当事人及诉讼参与人的相关法律关系及权利义务被确定下来，不再是不确定的状态，选项C正确。根据〈〈民事诉讼法》第154条第2款，并非对于所有的裁定都可以上诉，只有当事人对一审法院作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议三类裁定不服的，才可以向上一级法院提出上诉。因此，选项D说法过于绝对，错误。［参考答案］C［考点］仲裁协议效力［解析］仲裁协议本质上是一种合同，但仲裁协议具有独立性，该独立性是指仲裁条款可以与主合同的条款分离，其不因不因主合同不存在而不存在，主合同无效而无效，不因主合同被撤销而失效。结合本题，B项说法认为仲裁协议因主合同无效而无效，错误。有效的仲裁协议必须具备法定的内容。明确选定的仲裁委员会是仲裁协议有效的内容之一。根据最高人民法院〈〈关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称〈〈仲裁法解释》）第5条的规定，如果当事人同时约定2个以上仲裁委员会，当事人可以协议选择其中一个申请仲裁，当事人就仲裁委的选择不能达成一致的，仲裁协议无效。结合本题，A项认为只要仲裁协议选择2个仲裁委员会就当然无效无法补正，错误。本题中洪湖公司向法院起诉即以用起诉行为证明双方已无法就该仲裁协议达成一致，此时仲裁协议无效，人民法院可以受理此案，C选项正确，D选项错误。［参考答案］D［考点］仲裁回避的法律后果［解析］仲裁员回避是指符合法定回避情形的仲裁员退出仲裁审理程序的一项制度。根据〈〈仲裁法》第37条的规定，仲裁员回避后应当重新选定或者指定仲裁员。已进行的仲裁程序是否重新进行，由仲裁庭决定。当事人可以申请仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定是B项认为仲裁程序应当继否重新进行。结合本题，AC项认为仲裁程序应当重新进行错误,续进行也错误，因为ABCB项认为仲裁程序应当继D项说法肯定了仲裁庭的决定作用，正确。［参考答案］D［考点］仲裁裁决的中止执行［解析］〈〈仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。〈〈仲裁法解释》第25条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。结合本题，A项错误，因为，撤销仲裁裁决会影响仲裁裁决执行。B项错误，因为人民法院应当受理甲公司仲裁裁决执行的申请。人民法院不得依职权开始不予执行仲裁裁决的程序。C项使法院干预了不予执行的启动程序，也错误。D项说法符合我国仲裁法及相关司法解释的规定，正确。二、多项选择题［参考答案］ABD［考点］征收、社会主义法治理念［解析］根据〈〈物权法》第42条，征收的前提要件是为了公共利益，由此实现国家、集体和个人利益的统一。选项A正确。征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正。选项B正确。征收个人住宅，应保障被征收人的居住条件。选项D正确。征收城市房屋，应依法给予拆迁补偿；征收农村土地，应依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。可见，选项C表述不正确。［参考答案］BC［考点］无效合同、可变更、可撤销的合同［解析］根据〈〈合同法》第52、54条，选项A中，甲医院的行为没有损害国家利益，并非无效合同，而属于可变更可撤销合同。选项A不当选。选项B中，甲乙双方恶意串通损害国家利益，其行为当属无效，故选项B当选。选项C中，甲乙的约定违反公序良俗，合同无效，故选项C当选。选项D中，乙的行为构成乘人之危，甲乙签订的买卖合同属于可变更可撤销的合同，故选项D不当选。［参考答案］ABC［考点］代理［解析］根据〈〈合同法》第403条规定，乙以自己名义为甲购买1套名牌饮具，应当属于代理，故选项A当选。根据〈〈合同法》第402条规定，选项B中，乙在告知销售员其为甲代买茶叶的情况下，帮助甲买茶叶属于代理，故选项B当选。代理可分为委托代理和法定代理。指定代理属于法定代理的一种特殊表现形态，甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人，甲是乙的指定代理人，他们构成代理，故选项C当选。根据〈〈合同法》第424条规定，选项D中的三方协议，应当属于居间合同，而不构成代理，故选项D不当选。［参考答案］ABC［考点］无权代理、效力待定民事行为、欺诈、可变更、可撤销民事行为［解析］根据〈〈合同法》第48条，甲委托乙采购一批电脑，乙却采购了一批手机，乙的行为属于超越代理权的无权代理。对于乙的无权代理行为，甲可以追认，选项A正确。根据〈〈合同法》第54条，乙代理甲与相对人丙之间达成交易，该交易意思表示瑕疵有无的判断，应以代理人乙为准，而非以被代理人甲为准。故甲虽然明知丙一直在行骗，但乙并不知情，故甲有权以丙构成欺诈为由撤销手机买卖合同。选项B正确。乙可以甲的名义对丙主张撤销，故选项C正确。就无权代理而言，丙在甲追认之前可以撤销手机买卖合同；就欺诈而言，丙是欺诈人，不得主张撤销，故选项D错误。［参考答案］ABC［考点］共同抵押、共同保证［解析］根据最高人民法院〈〈关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称〈〈担保法解释》）第19条，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。根据〈〈担保法解释》第75条，对于乙银行的100万元债权，丙和丁属于连带共同抵押；戊和已属于连带共同保证。乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权；乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任，选项AC正确。由〈〈担保法解释》第75条可知，连带共同抵押中，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额，选项B正确。根据〈〈担保法解释》第20条,连带共同保证中，保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”因此，承担责任的保证人必须先向主债务人追偿，后才能向其他保证人主张，选项D错误。［参考答案］ABCD［考点］所有权移转、占有［解析］根据〈〈物权法》第9条第1款和第14条规定，甲将一套房屋出卖给乙，虽然已经转移房屋占有，但是没有办理完变更登记手续，因此，乙占有房屋但却不是房屋所有权人。不过，乙占有房屋具有本权依据，即其与甲签订的房屋买卖合同，选项A正确。甲死后，该房屋买卖合同关系由甲的继承人予以承受，故乙可以对甲的继承人丙主张有权占有。选项B正确。依据〈〈物权法》第29条，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。甲死亡后，其房屋归丙继承，丙成为房屋所有权人。丙将该房屋出卖给丁，并办妥房屋所有权转移登记手续，至此，丁成为该房屋所有权人。同理，乙仍可对丁主张其对则一旦房屋发生该房屋的占有属于有权占有。如果此时认为乙的房屋的占有属于无权占有,则一旦房屋发生毁损灭失，乙可能需要承担赔偿责任，这对乙来讲是不公平的。况且，无论占有的权利基础是什么，占有本身均属物权制度。即使是基于合同而产生的占有，亦应推定其为有权占有，具有物权的绝对效力和对世效力，选项C正确。虽然乙相对于丁来讲属于有权占有，但是，丁是房屋所有权人，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋，故选项D正确。［参考答案］AB［考点］抵押权、代位权［解析］因抵押权人并不直接占有抵押物，故法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。〈〈物权法》第193条，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本题中，由于丙的非法居住，导致乙银行的抵押权难以实现，乙银行可以请求甲行使对丙的返还请求权。选项A正确。乙银行也可请求甲将对丙的返还请求权转让给自己。选项B正确。根据最高人民法院〈〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）»（以下简称〈〈合同法解释（一）»）第13条，债权人代位权的对象限于金钱债权，甲对丙享有的返还请求权并非金钱债权，故不适用代位权规则，选项C错误。乙银行并非房屋所有权人，不享有原物返还请求权。故乙银行不得给予抵押权向丙行使返还请求权，选项D错误。［参考答案］ABCD［考点］占有、侵权损害赔偿［解析］根据进行的占有是否依据本权可将占有分为有权占有和无权占有。有权占有是指有本权的占有；无权占有是指无本权的占有。丙错认乙车为甲车而占有，因丙与乙之间并无借用法律关系，故丙占有乙车属于无权占有。选项A正确。在甲告知丙骑错车之前，丙对自行车的占有属于善意占有。自行车所有权人乙可以请求丙返还原物，但是应当支付善意占有人因维护该自行车所支出的必要费用。选项B正确。乙作为自行车所有权人，无论丙是善意占有还是恶意占有，乙均有权对丙行使占有返还请求权。选项C正确。在甲告知丙骑错车之后，丙为恶意占有人。恶意占有人因使用占有的自行车，致使该自行车受到损害的，恶意占有人应承担赔偿责任。选项D正确。［参考答案］ABC［考点］代位权、债的基本原理［解析］根据〈〈合同法》第73条，该三项债体现为甲公司与乙公司、乙公司与丙公司、甲公司和丙公司的债的关系。如甲公司对丙公司提起代位之诉，丙公司可以主张三项抗辩，即原债、次债和代位之债本身的抗辩，故选项ABC正确。根据〈〈合同法解释（一）》第16条第1款，代位之诉中，债权人未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人，而非共同被告，故选项D错误。［参考答案］BC［考点］无权处分、商品房包销合同［解析］根据〈〈商品房买卖合同解释》第20、21条规定，商品房包销合同中，出卖人自行销售已经包销出去的房屋，须对包销人承担违约责任。但是，房屋仍然属于出卖人所有，故不属于无权处分，选项A错误，选项B正确。根据〈〈商品房买卖合同解释》第23条，买方不具有购房资格，可类推适用第23条规定，丙有权请求解除合同，且无须承担违约责任，选项C正确，选项D错误。［参考答案］ABCD［考点］建设工程施工合同［解析］根据最高人民法院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称〈〈建设工程施工合同解释》)第6条，建设工程施工合同当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，视为不支付利息，选项A正确。根据〈〈建设工程施工合同解释》第17条，甲公司未按规定时间偿还乙公司的1000万元工程欠款，则须向乙公司承担工程欠款对应的利息，该利息的计算标准，根据〈〈建设工程施工合同解释》第17条，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息计算起点，根据〈〈建设工程施工合同解释》第18条，从应付工程价款之日计付。甲公司和乙公司对工程价款的付款时间没有约定，按照第18条，建设工程已实际交付的，为交付之日。可见，乙公司有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息。选项B正确。根据〈〈建设工程施工合同解释》第21条，备案中标价与私下价格不一致，应以备案中标合同价为准，故选项C正确。1亿元工程价款的利息，也应自7月1日起计算，故选项D正确。［参考答案］ABD［考点］侵犯著作权和邻接权［解析］根据〈〈著作权法》第10条第1款第(9)项，著作权人王某对该歌曲享有表演权，该表演权既包括现场表演权，也包括机械表演权。甲航空公司未经权利人许可将该歌曲在飞机上播放虽未单独向乘客收取费用，但其属于为经营行为服务的行为，侵犯了王某作品的机械表演权，故A选项正确。根据〈〈著作权法》第42条第1款，花园公司合法制作成录音制品后，对该录音制品享有出租权，乙公司未经权利人同意将录音制品进行出租侵犯了花园公司的出租权，故B项正确。根据〈〈著作权法》第22条，丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏，为个人欣赏使用他人已经发表的作品不属于侵权行为，故C选项错误。根据〈〈著作权法》第10条第1款第12项，丁学生未经许可将受版权保护的歌曲在网络上传播侵犯了著作权人王某的网络传播权，同时还侵犯了录音制品制作者花园公司的网络传播权，故D选项正确。［参考答案］ACD［考点］演绎作品［解析］根据〈〈著作权法》第2条第1款，中国公民甲的作品不管是否发表，均受我国著作权法的保护，故选项A错误。翻译、改编、他人作品而产生的新作品均称为演绎作品，故B选项正确。根据〈〈著作权法》第12条，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因而对演绎作品的使用，既要征得原作品著作权人同意，又要征得每一演绎人的同意并应当分别向有关著作权人支付报酬，故选项CD错误。［参考答案］BCD［考点］职务发明创造［解析］根据〈〈专利法》第6条第1款，职务发明创造的专利申请权属于单位。判断是否属于职务发明创造的法定标准是两个，一是是否执行本单位任务；二是是否主要利用本单位的物质技术条件。这两个条件只要满足其一，即构成职务发明创造。由此，是否利用业务时间不是判断职务发明创造的法定标准。王某研发鼠标属于其工作职责，即使利用业余时间或者没有利用单位物质技术条件做出的发明创造也依法属于职务发明创造，故选项A正确,选项B错误。主要利用单位物质技术条件做出的发明创造，即使不属于其本职工作，依照〈〈专利法》第6条规定也应当属于职务发明创造，故选项C错误。根据〈〈专利法实施细则》第11条第1款，王某与原单位甲公司终止劳动关系一年内做出的与其在甲公司本职工作有关的发明创造，也应当认定为甲公司的职务发明创造，故选项D错误。［参考答案］BCD［考点］未注册商标的保护［解析］甲公司使用的逍遥乐乍T以被视为未注册商标，经过使用并产生一定声誉后，未注册商标应当获得一定程度的法律保护。根据〈〈商标法》第30、31条，对于乙公司抢先注册甲公司享有一定声誉的未注册商标，甲公司可以在异议期内依法提出异议，反对乙公司的注册行为，A选项正确。我国商标法没有规定未注册商标的先用权制度，故B选项错误。根据〈〈商标法》第41条，违反〈〈商标法》第31条规定提出的商标注册申请，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，但不得向商标局请求撤销该注册商标，故选项C错误。根据〈〈商标法》第3条第1款，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国商标法实行注册制度，只有注册商标才能获得专用权，即使属于未注册驰名商标，使用人也依法只享有禁止他人注册和使用的权利，但不得请求损害赔偿，选项D错误。［参考答案］AC［考点］遗嘱继承、代位继承［解析］根据〈〈继承法》第5条和第27条第(3)项，甲的遗嘱将房屋分配给乙，但乙先于甲死亡，遗产中的有关部分应按照法定继承办理。根据〈〈继承法》第11条，代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。因此，代位继承适用于法定继承。戊作为乙的晚辈直系血亲，有权代位继承，选项A正确，选项B错误。根据〈〈继承法》第12条，丁接替乙赡养甲，故丁应作为第一顺序继承人。根据〈〈继承法》第10条，丙为甲子，亦为甲的第一顺序继承人，可以继承房屋，故选项C正确，选项D错误。［参考答案］CD［考点］侵权责任［解析］根据〈〈侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。丙的损害是由甲的过错行为造成的，故甲应当对丙承担赔偿责任，选项A正确。根据〈〈侵权责任法》第37条和最高人民法院〈〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称〈〈人身损害赔偿解释》)第6条第1款，商场地板湿滑，未尽安全保障义务，应当对丙的损害承担补充赔偿责任，丙进商场是购买商品还是借用厕所不影响商场赔偿责任的承担，选项B正确，选项D错误。乙在本案中钱包被偷，急迫小偷是正当行为，没有过错，对丙的损害无须承担责任，选项C错误。［参考答案］ACD［考点］有限公司的设立及组织机构［解析］根据〈〈公司法》第45条第2款，两个股东都是国有企业，富圆公司的董事会中应有职工代表，A选项正确。根据〈〈公司法》第46条第2款，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务，B选项错误。根据〈〈公司法》第45条第3款，法律并不对董事长的产生作强制规定，C选项正确。根据〈〈公司法》第35条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外，D选项正确。［参考答案］BC［考点］一人公司［解析］根据〈〈公司法》第58条第2款，〈〈公司法》并不限制国有企业作为投资主体设立一人公司，A选项错误。〈〈公司法》第64条规定了一人公司发生人格或财产混同时股东的连带责任，旨在防止一人公司股东利用股东的有限责任地位损害公司或债权人利益。根据该条规定可知，B选项正确。根据〈〈公司法》第59条第1款，在注册资本上，〈〈公司法》对一人公司作了与普通有限公司不同的规定，要求一人公司的注册资本必须在设立时足额缴纳，所以C选项正确。根据〈〈公司法》第59条第2款规定，〈〈公司法》并不禁止一个法人设立多个一人公司，D选项错误。70.［参考答案］BCD［考点］出卖人取回权［解析］〈〈企业破产法》第39条规定了出卖人取回权。本题中乙公司尚未收到货物并且未付清全部价款，并未取得该批货物的所有权，甲公司享有取回权，所以A选项错误，B选项正确。但是乙公司管理人可以通过支付全部价款的方式请求甲公司交付货物，货物运到乙公司后，所有权即转移给乙公司，甲公司对乙公司享有的请求支付价款的债权只能是破产债权。所以CD选项正确。［参考答案］ABC［考点］明显缺乏清偿能力的认定［解析］根据〈〈企业破产法规定（一）》第4条，ABC选项中情形符合法律规定的明显缺乏清偿能力的情形，而D选项中的情形仅导致中南公司市场信誉差，并不当然导致其缺乏清偿能力。［参考答案］ACD［考点］普通合伙人个人债务的清偿［解析］根据〈〈合伙企业法》第42条第1款，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿，AC选项正确。债权人只能请求法院强制执行合伙人的合伙份额用于清偿，不能直接以合伙财产份额抵偿债务，B选项错误。根据〈〈合伙企业法》第42条第2款，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算，D选项正确。［参考答案］BCD［考点］基金管理人［解析］根据〈〈证券投资基金法》第6条第1款，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产，A选项中的行为符合法律规定。根据〈〈证券投资基金法》第20条，BCD选项中的行为都是该条规定的基金管理人的禁止行为。［参考答案］AC［考点］票据的变造［解析］根据〈〈票据法》第14条，丙将汇票金额由10万元变更为20万元的行为属于票据的变造行为，甲在变造之前签章，应对原记载事项负责，即应向持票人戊承担10万元的票据责任，A选项正确。丙、丁在变造之后签章，应对变造之后的记载事项负责，即应向持票人戊承担20万元的票据责任，所以C选项正确、D选项错误。乙的签章不能辨别是在票据变造之前还是之后，视同在变造之前签章，即应向戊承担10万元的票据责任，B选项错误。［参考答案］AB［考点］责任保险的赔付［解析］根据〈〈保险法》第65条第1、2款规定，乙旅行社向红星保险公司投保了责任险，乙旅行社对甲负有保障其在旅游过程中的人身安全的义务，甲在旅游过程中死亡，乙旅行社应对甲的继承人丁承担赔偿责任，因此乙旅行社有权请求红星保险公司直接对丁支付保险金。