排污权抵押贷款的障碍及法律完善

排污权抵押贷款的障碍及法律完善--以银行规避抵押权实现风险为视角郑苗苗【摘要】排污权抵押贷款作为一项绿色信贷措施，为商业银行创新了信贷产品，提升了商业银行的竞争力和社会形象，同时也对环境问题的解决起到了积极作用。由于排污权抵押立法的缺失，商业银行以排污权为抵押客体发放贷款时，会面临一系列法律障碍，最终导致商业银行面临抵押权难以实现的风险。通过分析商业银行抵押权难以实现的法律原因，提出具体的解决措施和法律完善对策，以促进排污权抵押贷款业务的发展。【期刊名称】《水利经济》【年(卷)，期】2015(000)004【总页数】5页(P42-46)【关键词】排污权;抵押贷款;银行风险;法律措施【作者】郑苗苗【作者单位】河海大学法学院，江苏南京211100【正文语种】中文【中图分类】D922.28排污权抵押贷款是运用市场经济理论来解决环境问题的一种新方法。该业务不但为企业创造了新的融资途径，也为商业银行开拓了新的贷款渠道。但由于排污权抵押贷款相关立法的空白严重阻碍了该项业务的开展。本文从商业银行的角度出发，分析由于排污权抵押立法的缺失，商业银行缺乏实现排污权抵押权的法律保障,最终面临抵押权难以实现的风险,严重损害了商业银行的利益，同时也挫败了其开展排污权抵押贷款的积极性。在总结造成商业银行难以实现排污权抵押权具体风险的基础上,提出相关的法律完善措施,以有利于银行排污权抵押贷款业务的顺利开展。1.1排污权抵押贷款概述1.1.1排污权属性界定排污权这一概念最早由美国经济学家戴尔斯［1］提出，表示为“pollution响此’；后来在《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中被称为“emissionright”。排污权作为一个非法学概念，在我国一直存在着属性的争议，主要包括准物权属性和用益物权属性两个方面。用益物权是他物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。笔者认为排污权属性为用益物权属性，这是因为:首先，作为排污权客体的环境容量虽然不能直接以有体物的形态表现出来，但它可以通过一定的技术化“分割”后以行政许可的形式许可给特定的人使用，被许可人就拥有环境容量资源的使用权，这就使环境容量资源具有物的特定性、独立性和排他性，符合了物权法对物的要求，因此排污权属于物权。其次，根据我国宪法的相关规定，我国的资源产权制度采用的是国家或政府代表全体国民行使所有权的一元化自然资源公共所有权模式，由此环境容量作为一种自然资源，它的所有权的权利主体以国家为限，则排污权就是对属于国家所有的环境容量资源在国家许可条件下的一种使用权。1.1.2排污权抵押贷款可行性分析将排污权作为抵押贷款的客体,不仅取决于保护环境、拓展企业融资渠道等的现实需要，更取决于排污权抵押贷款的实施是否符合我国有关法律的规定。我国《担保法》第33条规定：〃本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由此可见，能够成为抵押的客体必须具价值性和可交易性才能满足债务人和债权人的融资需求。排污权客体环境容量作为一种自然资源，其价值来源于其效用作为一种资源，环境容量虽然不同于厂房、机器等有形财产直接进入生产活动的整个过程，但其具有为生产、生活活动提供必需的容纳、吸收、消化污染物的能力，可以说是功能性资源的一种，是一种对生产起辅助性作用但又不可或缺的特殊的自然资源［2］。同时，排污权是排污企业向环境排放污染物的一种行政许可，虽然行政许可具有一定的人身性，不可以进行转让、出卖等处分行为，但根据我国现行的排污分配制度，企业是通过缴纳排污费的方式获取排污权的行政许可，这就使得排污权具有一定的财产利益和经济价值，也就为以排污权为客体的行政许可成为一项交易的标的物创造了条件。我国目前排污权交易实践也可以证明,排污权是一种具有交易性的财产。1.1.3排污权抵押贷款的现状随着环境问题的日益严重,以及行政控制手段在保护环境方面的缺陷，世界各国都在积极探索经济与环境和谐发展的新出路。美国于1968年率先提出以经济刺激手段保护环境的方式——排污权交易。我国基于严重的环境污染及经济发展现状，在借鉴国外经验的基础上，率先由浙江省嘉兴市推出了贷款新政——排污权抵押贷款政策,2008年9月嘉兴市嘉兴银行发出了第一笔排污权抵押贷款，向以排污权作为抵押的5家企业提供总额达到2200万元的授信额度。此后，重庆、湖州、山西、金华等省市陆续开展了此项贷款业务。以最早开展排污权抵押贷款的浙江省嘉兴市为例2013年发放排污权抵押贷款累计18户6985万元，排污权有偿适用和交易近16532万元;2014年发放排污权抵押贷款累计15户6300多万元，排污权交易和有偿适用近13620万元。2015年至今,嘉兴市仅有2家企业共获得5000万元左右的排污权抵押贷款［3］。由此可见，虽然排污权抵押贷款占排污权有偿使用和交易的比例近40%,但发展缓慢。其他省市发放的贷款金额也仅在几百万元或者近千万元左右，甚至有些省市虽然出台了关于排污权抵押贷款的文件，但至今没有具体开展排污权抵押贷款业务。这样的现状显然难以满足企业环境保护技术改造巨大的资金需求。1.2排污权抵押贷款的作用1.2.1对企业的积极作用企业生产要排污,排污权的购买，加大了企业的财务运营成本和负担，限制了企业的投资发展。排污权抵押贷款的实施，使企业将排污权作为客体向银行申请贷款。这种不需要另行寻找担保物的融资方式，解决了企业担保难的问题，缓解了企业的融资压力。同时，企业为了获得排污权抵押贷款，必然会提升本企业的工艺水平及产品的层次，有助于企业通过转型升级提高其未来竞争力。1.2.2对商业银行的积极作用目前，从国内来看，我国商业银行80%左右的利润来源于贷款业务。但是在目前国内经济形式下，由于产业结构调整以及经济增长方式的影响，房地产贷款、政府融资平台贷款、大型国有企业贷款等银行传统的优质业务领域受到越来越多的限制。排污权抵押贷款不仅有利于环境保护政策的实施、生态目标的实现，也有利于提高商业银行的社会信誉。同时，与国外银行相比，我国商业银行在开拓新业务领域方面存在较大差距。1992年美国能源部和环境保护局共同启动了商品节能标识体系一一〃能源之星”抵押贷款,而英国早在10年前就开展了以保护环境和遏制气候变暖为主题的绿色贷款。目前国外对于排污权交易研究较多，而对于排污权抵押贷款的研究以及实践活动较少，因此我国商业银行可以凭借排污权抵押贷款作为提高国际竞争力的突破口，将排污权抵押贷款作为参与环境保护的新路径，通过积累经验、培养人才、创新服务，为在更开放的市场中发展打下基础，提高商业银行的国际竞争力。2.1银行以排污权为抵押客体的风险尽管排污权抵押贷款为商业银行带来了不可忽视的经济和社会效益，但是银行在实现排污权抵押权的过程中也面临着抵押权难以实现的风险。商业银行作为一种营利性企业，发放贷款后，在债务履行期限届满而未受清偿时，能迅速地变现抵押物，回笼资金，以实现债权，是银行的最高价值要求。当排污权成为抵押物之后，排污权抵押权的实现则是商业银行实施排污权抵押贷款业务的核心环节。我国虽然已在多个城市开展排污权抵押贷款的试点活动，但目前除了试点城市的暂行规定，我国立法层面尚未对排污权以及排污权抵押贷款的一系列活动做出相应的法律规定，这就使商业银行以排污权作为抵押贷款的客体时，面临着于法无据的尴尬境地,造成商业银行排污权抵押权难以实现的风险，严重损害了商业银行的经济利益。2.2银行排污权抵押权难以实现的成因2.2.1排污权抵押权的实现方式受阻《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》第二十一条规定:抵押排污权的处置方式包括:①通过排污权交易向符合要求的第三方转让。②符合政府回购条件的，可申请政府回购储备。根据第一种方式在以市场为媒介的实现模式下，当债务履行期限届满，企业无力偿还贷款时，银行可以通过排污权交易中心将被抵押的排污权转让给合格的第三方以实现其抵押权。但是由于我国目前排污权交易市场尚未真正建立，市场的辐射功能与影响力均较弱，导致交易信息不流通，试点地区可用于交易的排污指标较少,可能造成挂牌交易的排污权无法迅速变现，银行将因排污权自身流动性较差而难以实现抵押权。《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》还规定:银行通过政府部门回购的方式作为银行实现抵押权的第二种方式，其主要程序是由银行、企业和政府在抵押贷款之前签订三方协议，约定当债务履行期限届满，企业无法偿还债务时,由政府有关部门回购，以实现银行的抵押权。在排污权抵押贷款的实践活动面临诸多障碍的现状下，该方式在促进排污权抵押贷款发展的同时,也面临着根本的问题。因为以政府回购的方式来帮助银行抵押权的实现，并不是立法强制性规定，而是来自于试点地区地方政府暂行规定。这种暂行规定法律效力层级较低，主要依赖于政府的信誉。当政府本身面临财政压力时，将无法履行三方协议的规定［4］。这时银行的抵押权就会无法实现，因此抵押权人的利益也将受到严重损失。2.2.2抵押登记制度的缺失，银行丧失实现抵押权的法律保障排污权作为抵押物，虽然为商业银行开拓了新的业务领域，但是排污权的客体是环境容量而环境容量是一种有限的非实物态的自然资源具有无形性［5］,外界无法通过无形财产得知排污权的归属，登记公示便成为抵押权设定或者对抗第三人的效力依据。我国目前排污权抵押贷款登记公示制度缺失，且排污权本身所具有的属性并不像动产或者不动产抵押那样便于银行进行贷款后的监督管理，因此企业可以在银行毫不知情的情况下将排污权进行转让、重复抵押以及超额使用。这不仅损害了商业银行的利益，也不利于社会主义经济秩序的建立和环境保护与经济建设和谐发展目标的实现。2.2.3环境容量抵押权的实现受到自然灾害风险的影响地震、火灾、洪水、雷击、风灾等自然灾害的发生对人类是不可避免和不可预料的,且只要发生，就会对人类的生命、生活、生产和财产产生致命性的损害。我国自然灾害频繁发生，但是长久以来,对于各种自然灾害,我国没有有效和可操作的管理方法和模式能够降低自然灾害的发生。排污权的客体环境容量是指某一环境所能容纳的某种污染物的最大负荷量,前提是人类的生存和自然状态不受危害。环境容量附存于自然界的水体、土壤、大气和森林等物质载体之中，是自然界的各种自然物质本身自净能力对于环境污染的容纳。环境容量以水、大气、土壤和生物资源为载体，在某一特定的区域内,虽然污染物无时无刻都在排入环境容量里，但由于环境容量资源的自身净化能力，可将排入环境的污染物净化，从而使环境恢复初始状态。既然环境容量以水、大气、土壤和生物资源为载体，则企业将以环境容量为客体的排污权用于抵押贷款时，由于我国目前自然灾害防范工作的滞后性和自然灾害的频繁发生，给水、大气、土壤和生物资源造成了致命的损害，使其自身的污染净化能力降低，影响了以此为载体的环境容量，降低了排污权的价值。因此银行以排污权为抵押物，随时都会面临着来自于自然灾害导致的抵押物价值降低甚至灭失的风险，出现资不抵债的现象。3.1排污权抵押权实现方式的多样化排污权作为抵押贷款的客体是一项对于政府、企业、银行三方皆赢的新型贷款模式,但现有各地方政府的暂行规定阻碍了银行对于排污权抵押权的实现，增加了银行贷款业务的风险。我国《担保法》第53条第1款规定：〃债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”此条款明确规定了实现排污权的方式:折价、拍卖和变卖。笔者认为:应在结合排污权作为权抵押物的特殊性以及我国《担保法》的基础上,扩充银行排污权抵押权的实现方式。如在《担保法》第53条第1款基础上允许租赁或者以其他双方约定的方式处分抵押物，特别是在抵押权实现的条件成立时使用抵押物所获得的收益来实现债权。流质契约是指在抵押设立时，抵押合同中约定抵押物所担保之债务履行期已届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权自然移转于抵押权人所有。我国《担保法》第40条规定:订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。根据流质契约的内涵可以知道，流质契约节约了抵押权人实现抵押权的成本，也提供了便捷的途径。但是现代立法禁止流质抵押存在的原因在于:这种方式很可能损害债务人的利益，因为在缔结抵押合同时，债务人往往预期自己能够按期偿还债务，又因其处于急欲融资的不利地位，使其可能在抵押物的价值大于债务数额的情况下同意该实现方式,但若其不能按期清偿，就要蒙受较大损失。为了公平起见，法律在此干预意思自治，禁止流质契约［6］。笔者认为，在现代市场经济的情况下，立法应同时兼顾民事法律关系当事人的合法权益得到公平的保护和加快民事流转的速度与效率，以使有限的资源得到最大的利用。由于排污权抵押贷款的特殊性，以及排污权交易市场尚未建立、法律制度不完善，银行作为抵押权人在这一抵押关系中处于劣势地位，当债务人不能按时偿还债务时，银行就要面临巨大损失。禁止流质契约的规定阻碍了商业银行快捷且低成本地实现排污权抵押权。在此情况下，我国《担保法》应允许流质抵押的存在，作为扩展银行排污权抵押权实现的一种方式。3.2排污权抵押登记公示抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。通过登记能够确定物权的归属性，登记记载的权利人实际上就是对物权的归属主体在法律上的确定。抵押权登记制度作为物权变动公示的一种方式启古就有。1722年与1783年，普鲁士分别颁布的《抵押与破产法》及《一般抵押法》两部法律，与1795年法国的《抵押法》共同奠定了近代登记制度的基本框架。而我国对抵押权登记采用混合主义:即登记生效主义与登记对抗主义相结合。根据《担保法》第41条的规定:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此乃采用登记生效主义。另外，根据《担保法》第43条规定:当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效;当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。该规定表明，某些财产抵押采用登记对抗主义。但是关于排污权抵押究竟采取何种登记制度，现行法律法规并未作出明确规定，开展排污权抵押试点的地区也并未就此问题作出明示。笔者认为,排污权抵押贷款应采取登记生效主义，登记为排污权抵押贷款的生效要件和成立要件。仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的法律效果。尽管排污权所栖生的有些物质载体在法律上属于动产，如水、大气等，但排污权却属于不动产权益［7］。因此，排污权抵押登记生效主义从法律上符合我国《物权法》关于不动产物权变动登记生效的规定。并且采用排污权抵押贷款登记生效主义，排污权抵押贷款双方会被强制履行公示手续，在登记的过程中，行政机关介入其中进行一定形式和实质的审查，在保证交易安全的同时，也能保障第三人的合法权益。虽然采用排污权抵押登记生效模式在一定程度上限制了排污权抵押贷款双方的自由，但是排污权作为一种无形资产，未经公示物权的变动不易为他人所知晓，同时我国现存的立法并没有对排污权以及排污权抵押的相关问题进行规定，显然不利于交易安全。通过登记生效主义这种立法模式，为银行抵押权的实现提供了法律依据，也有利于维护经济秩序。3.3排污权抵押贷款保险制度排污权抵押贷款保险是指借款人在申请抵押贷款的同时要购买排污权贷款保险，当排污权因自然灾害或意外事故，或借款人丧失偿还能力时，保险人根据合同约定，承担相应的保险责任，来代替借款人偿还贷款。面对当前人们解决环境问题的紧迫性以及排污权抵押贷款的现状，排污权抵押贷款保险市场需求日益旺盛。银行作为贷款人在发放排污权抵押贷款时，通常要面临来自借款人、抵押物排污权以及利率变动的风险。而以排污权作为抵押客体时，由于自然灾害的发生导致作为排污权客体环境容量的容纳能力降低，抵押物的价值将会严重低于订立合同之时，此时无论抵押人还是抵押权人，利益都将收到损害。排污权抵押贷款保险业务的开展，使得排污权因自然灾害的发生而价值降低时，银行可以在保险人处获得相应的保险金，在转移抵押权人风险的同时，对抵押人因自然灾害而造成的抵押物财产损失给予了一定的补偿，也有利于维护市场交易主体之间的公平。3.4银行风险监督管理体制的完善银行作为抵押权人，为了规避排污权抵押权难以实现的一个重要措施就是加强银行自身风险监督管理体系。所谓风险监督管理，就是指银行监督管理主体通过市场调节和法律规范，预防、回避、分散或转移风险，从而减少或避免经济损失，保证银行经营安全的一系列监督管理措施的总和［8］。银行风险的监督管理，需要通过内外两种机制实现:外部机制就是中国银行监督管理委员会等监督管理当局监督管理银行风险的一系列活动;内部机制就是银行内部的风险管理机制，是银行风险监督管理的核心环节。本文主要论述银行内部风险监督管理体制的完善。3.4.1排污权抵押贷款风险管理人才的培养对于银行来说，建立有效的公司管理内部机构和全面的风险管理体系，都依赖于银行自身培养出专业化高水平的风险管理、操作人才。我国目前多个城市对于排污权抵押贷款也只是在进行试点活动，对于银行风险监督管理人员来说，这种新型抵押产品的风险监督管理可以参考的经验可谓少之又少。排污权作为抵押物涉及各方面的知识，如:环境容纳能力、企业排污量的确定、用于抵押贷款的企业剩余排污量的确定等，这就要求银行的风险管理人员不仅要掌握银行的相关业务和风险管理流程，还必须对特定的抵押物有系统的了解。笔者认为，在银行风险管理人员中要加强参与人员对特定抵押物相关知识的学习和培训。3.4.2增强排污权抵押贷款后的风险管理技术我国银行风险管理技术较为落后，缺乏合适的风险度量工具，且排污权抵押贷款的市场机制不健全，信息不流通，以至于对于排污权抵押贷款市场风险和操作风险进行量化分析难度较大。在全面提升排污权抵押贷款的风险识别水平、测量用于抵押贷款的剩余排污量水平、监控企业贷款的排污量是否超过用于抵押贷款水平的同时，借鉴2004年巴塞尔委员会发布的《新资本协议》(BaselNewCapitalAccord)中的先进风险管理技术和方法，加强对排污权抵押贷款信用风险、市场风险和操作风险的监督管理[9],从提升风险管理的技术层面来增强银行排污权抵押贷款的风险