《刑法分则第三讲》课件

第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪一、概述指违反国家经济管理法规，则与破坏社会主义市场经济秩序，严重危害国民经济发展的行为。1、客体是社会主义市场经济秩序（商品生产、销售秩序、金融秩序、税收秩序、知识产权秩序等）亚当·斯密:看不见的手；凯思斯:看得见的手2、客观方面：违反国家经济管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序，致使……遭受损失的行为3、主体大多为一般主体本类罪应掌据：哪些是特殊主体（如非法经营同类业务罪）；哪些只能由单位构成（如逃汇罪）；哪些只能由自然人构成（如公用企业人员受贿罪）4、主观上：故意，有些是过失第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪一、概述1二、生产、销售伪劣产品罪（一）定义：是指生产者、销售者违反国家生产质量规定和工商管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假换真，以次充好或不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。1、客体：管理制度和消费者权益（复杂客体）对象：伪劣产品（93）产品质量法：（1）不合国家、行业标准；（2）掺假……；（3）不合格；（4）失效、变质。2、客观方面：生产、销售行为（1）掺杂、掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）不合格充合格；（5）销售金额在5万元人民币以上。3、一般主体4、故意，以非法获利为目的（设备陈旧、生产劣质则不为本罪）二、生产、销售伪劣产品罪2（二）刑法第141条—148条为法条竞合——对象竞合1、特别法优于普通法；2、重法优于轻法。（二）刑法第141条—148条为法条竞合——对象竞合3洗钱罪：指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生收益，为掩饰其来源而采用存入金融机构，转移资金等方式或传进市场上合法化的行为。（一）1、复杂客体：金融管理秩序、司法机关正常活动。对象：以上活动犯罪的违法所得及收益毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗（刑法修正案六）洗钱罪：指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、4

2、客观方面：法定方式之一掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生的收益来源和性质。（1）提供资金帐户的，（2）协助将财产转换为现金、金融票证、有价证券；（3）通过转账或其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。（二）认定※事前通谋而洗钱，为共同犯罪；自行洗钱则不构成本罪。2、客观方面：法定方式之一掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其5

四、逃税罪(刑法修正案7罪名)

原规定:刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

四、逃税罪(刑法修正案7罪名)6上述规定在实践中遇到了以下问题：（1）偷税行为表述过于复杂，执法实践中常在理解上引起分歧。（2）偷税罪数额标准太低，打击面过宽，不利于经济发展和国家税源的巩固（3）两个量刑档次之间出现了两个空挡。（4）目前偷税罪规定的负作用大。上述规定在实践中遇到了以下问题：7

修正案（七）将刑法二百零一条修改为：

“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”修正案（七）将刑法二百零一条修改为：8修正案（七）对偷税罪作了如下修改：（1）将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。（2）对逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述（3）对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。（4）对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，修正案（七）对偷税罪作了如下修改：9

具体理解:对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经构成犯罪的初犯，满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金；三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚（主要是行政罚款）决定书，是否已积极缴纳了罚款，是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。

具体理解:对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经10

关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据刑法总则第十二条规定，对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案（七）颁布前的偷税犯罪行为还应当追究，但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意：

一是看行为人是否符合修正案（七）规定的不予追究刑事责任的三个条件，对于符合条件的可不追究刑事责任，否则应追究；二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。

关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据11五、组织、领导传销罪（以前按非法经营罪处p630）

修正案（七）规定，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”五、组织、领导传销罪（以前按非法经营罪处p630）12理解:（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。

理解:13

（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（5）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。14

应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别，虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：

1、是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。2、是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬15

3、是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。4、是从组织存在和维系的条件看，后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。溯及力：《修正案（七）》之前实施的组织、领导非法经营类型的传销活动行为，仍应适用原刑法条文以非法经营罪定罪量刑。3、是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的16六、非法经营罪（一）刑法修正案七关于本罪的新规定：1、传销行为独立成罪：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”，故生效后的传销相关行为不再以非法经营罪定罪量刑。六、非法经营罪（一）刑法修正案七关于本罪的新规定：17

2、严厉打击“地下钱庄”：

增加了打击“地下钱庄”的刑法规定“地下钱庄”是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织或个人的俗称，主要指以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护，专门从事资金筹集、高利放贷、票据贴现、融资担保等非法金融业务，其主要利润来源是高额手续费和利息。它已危害到国家经济安全和社会稳定：首先是造成巨额税款流失，我国每年因此损失财税高达近千亿元。第二，为犯罪活动推波助澜，腐败分子通过它进行洗钱，使贪污受贿所得披上合法收入的外衣；毒品、走私、逃骗税、黑社会、虚假出资等犯罪通过它提供资金支持、转移资金；（注意思考与洗钱罪P593-594的区别）更严重的是，它还可能被国际恐怖势力利用，为恐怖活动转移、提供资金。第三，严重扰乱金融秩序，危害金融安全。

2、严厉打击“地下钱庄”：增加了打击“地下钱18

修正案在原来本条第三项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。所谓“资金支付结算业务”，原本是指通过银行账户的资金转移所实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济之间债权债务的清算或资金的调拨。银行结算的种类有：银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、汇兑、委托收款和托收承付等。但“地下钱庄”从事这些只有商业银行才能开展的资金支付结算业务都是非法秘密进行的，所以，将它纳入“非法经营罪”的范围予以惩治。修正案在原来本条第三项中增加了“或者非法从事资19（二）利用POS机犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年12月16日生效）第七条：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（二）利用POS机犯罪20烟花烟花满屋堆，谁为你流泪？

现年40岁的杨某在山东省临沂市罗庄区从事个体经营多年。2010年1月，他取得烟花爆竹零售许可证（限制存放量25公斤x20箱）后，又兼营烟花爆竹批发。在经营期间，杨某为了扩大销售赢利，多次从生产企业进货大批烟花爆竹，在自家居住的平房内储存，并向外批发。1月28日，公安机关接到群众举报，将杨某抓获，并查获其储存的烟花爆竹578箱，以及礼花弹6900个，总价值6万余元。当天，杨某被刑事拘留。烟花烟花满屋堆，谁为你流泪？

现年40岁的杨某在山21私放高利贷能否成立非法经营罪

案情:

从2001年至2007年间，某集团公司董事长熊某以个人名义从事放高利贷活动，涉案金额高达4300余万元。经查，借高利贷的人大多数是急需用钱但又无法从银行贷到款的中小企业主，贷款利息一般是银行同期同类贷款的5至10倍。熊某从事高利贷活动的资金都是来源于自己的正当经营所得，未发现有非法吸收公众存款、暴力讨债等其他不法行为。

私放高利贷能否成立非法经营罪案情:

从20022分歧意见:

第一种意见认为，熊某的行为不构成犯罪。第二种意见认为构成髙利转贷罪第三种意见认为，熊某应成立非法经营罪。熊某将个人正当经营所得，以严重高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第二百二十五条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。并且，熊某发放高利贷的金额特别巨大(高达4300余万元)，属于情节特别严重的情形，应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的法定刑。

分歧意见:23解析

1.私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法和非法部分。熊某运用个人资金从事个人名义的放高利贷活动，属于民间借贷行为，这与被法律明令禁止的法人资金拆借行为具有本质区别。根据1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，熊某以银行同类贷款利率的5至10倍放贷，超过了4倍的利息部分就不受法律保护，即丧失了民事诉讼中的胜诉权。但同时，熊某对外放贷的本金及银行利率4倍的利息却属于法律保护的范围。因此，熊某贷款的本金及利息中同时存在合法和非法的部分，熊某发放高利贷中存在非法部分，但并不代表其行为就一定构成犯罪。解析1.私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法24

2、第一百七十五条高利转贷罪。与放高利贷将自己的钱借给他人不同，高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。

3.私人放高利贷具有对社会有利的一面。私人放高利贷的危害性不是绝对的，在很多情况下具有对社会有利的一面，这可能是立法者不将其规定为犯罪的实质理由。本案中，熊某所放的高利贷大多用在了急需资金周转的中小企业身上，大笔资金的注入对这些资金链条断裂的企业而言，甚至对与这些企业命运休戚相关的地方经济来说，无疑都是“雪中送炭”。

2、第一百七十五条高利转贷罪。与放高利贷将自己的25获取密码转走贷款的行为定性

[案情]2009年3月，犯罪嫌疑人陈某某介绍蔡某某到某银行办理9万元贷款手续，在办理银行卡时，陈某某获得了蔡某某银行卡密码。由于当天贷款未到账，蔡某某将银行卡放在自己轿车里。犯罪嫌疑人陈某某乘蔡某某不备之际，将银行卡偷走，几日后持蔡某某的银行卡至银行，并向银行出具还款连带责任保证书后，分两次将9万元人民币取走，用于归还自己到期贷款和企业经营。后蔡某某曾打电话询问陈某某贷款是否到账，陈某某讲没有批下来。2009年5月，蔡某某发现贷款被陈某某取走，即向陈索要9万元贷款，陈表示资金周转困难，要求宽限几天，蔡某某遂报警，犯罪嫌疑人陈某某被抓获。陈某某家人将9万元归还蔡某某，蔡某某接款后建议司法机关不再追究蔡某某的刑事责任。获取密码转走贷款的行为定性[案情]2009年3月，犯罪嫌疑26

[分歧]本案在办理中，主要出现了以下几点争议：第一种观点认为构成盗窃罪。主要理由是：根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四的规定定罪处罚，即以盗窃罪定罪处罚。本案中，陈某某分两次将卡上的9万元贷款取走并使用，符合刑法及相关司法解释的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。第二种观点认为构成侵占罪。主要理由是：蔡某某做贷款手续时，将银行卡密码告诉陈某某，实际上对银行卡的控制权有一定的让渡。后来蔡某某得知陈某某取走贷款时，向陈某某索要，陈某某明确表示资金周转困难而予以拒绝，符合“拒不归还”的特征，本案应当以侵占罪处理。第三种观点认为不构成犯罪。理由主要是：犯罪嫌疑人陈某某非法占有他人财物的主观故意不清，属于刑民交叉案件，应定性为民事纠纷，不宜作为犯罪处理。[分歧]本案在办理中，主要出现了以下几点争议：27解析

本案要解决的核心问题是陈某某的行为如何定性，即是经济纠纷的民事行为，还是经济犯罪的刑事行为。经济纠纷与经济犯罪区分的界限从犯罪构成方面很难界定，必须从社会危害性上进行分析和考虑，即行为后果严重、社会危害性大的作为刑事案件处理，行为后果比较轻微、社会危害性不大的作为民事案件处理。本案中，陈某某从银行提取9万元贷款的行为，已经明确向银行提供了连带责任保证书，贷款支取后用于还贷及经营，有还款能力的预期，那么我们可以认为，陈某某的行为并不会发生严重的后果。在蔡某某找到陈某某时，陈某某也承认提取贷款使用，只是要求宽限时日，综合全部案情，陈某某的主观恶性并不深，社会危害性不大，如果作为盗窃罪处理，并在10年以上有期徒刑量刑，明显背离了罪责相一致的刑法原则。解析本案要解决的核心问题是陈某某的行为如何定性，即282002年5月22日，最高人民检察院下发《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》，要求检察机关要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，提出认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑。对于当事人可以行使民事诉讼权利的，更要慎用强制措施，这些均体现了刑法的谦抑性原则。本案中，银行及蔡某某完全可以通过民事途径实现自己的债权主张，对自己的损失进行民法上的救济，并不需要刑法的介入，陈某某与蔡某某的纠纷应当认定为民事纠纷。2002年5月22日，最高人民检察院下发《关于对29《刑法分则第三讲》课件30第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪一、概述指违反国家经济管理法规，则与破坏社会主义市场经济秩序，严重危害国民经济发展的行为。1、客体是社会主义市场经济秩序（商品生产、销售秩序、金融秩序、税收秩序、知识产权秩序等）亚当·斯密:看不见的手；凯思斯:看得见的手2、客观方面：违反国家经济管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序，致使……遭受损失的行为3、主体大多为一般主体本类罪应掌据：哪些是特殊主体（如非法经营同类业务罪）；哪些只能由单位构成（如逃汇罪）；哪些只能由自然人构成（如公用企业人员受贿罪）4、主观上：故意，有些是过失第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪一、概述31二、生产、销售伪劣产品罪（一）定义：是指生产者、销售者违反国家生产质量规定和工商管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假换真，以次充好或不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。1、客体：管理制度和消费者权益（复杂客体）对象：伪劣产品（93）产品质量法：（1）不合国家、行业标准；（2）掺假……；（3）不合格；（4）失效、变质。2、客观方面：生产、销售行为（1）掺杂、掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）不合格充合格；（5）销售金额在5万元人民币以上。3、一般主体4、故意，以非法获利为目的（设备陈旧、生产劣质则不为本罪）二、生产、销售伪劣产品罪32（二）刑法第141条—148条为法条竞合——对象竞合1、特别法优于普通法；2、重法优于轻法。（二）刑法第141条—148条为法条竞合——对象竞合33洗钱罪：指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生收益，为掩饰其来源而采用存入金融机构，转移资金等方式或传进市场上合法化的行为。（一）1、复杂客体：金融管理秩序、司法机关正常活动。对象：以上活动犯罪的违法所得及收益毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗（刑法修正案六）洗钱罪：指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、34

2、客观方面：法定方式之一掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生的收益来源和性质。（1）提供资金帐户的，（2）协助将财产转换为现金、金融票证、有价证券；（3）通过转账或其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。（二）认定※事前通谋而洗钱，为共同犯罪；自行洗钱则不构成本罪。2、客观方面：法定方式之一掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其35

四、逃税罪(刑法修正案7罪名)

原规定:刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

四、逃税罪(刑法修正案7罪名)36上述规定在实践中遇到了以下问题：（1）偷税行为表述过于复杂，执法实践中常在理解上引起分歧。（2）偷税罪数额标准太低，打击面过宽，不利于经济发展和国家税源的巩固（3）两个量刑档次之间出现了两个空挡。（4）目前偷税罪规定的负作用大。上述规定在实践中遇到了以下问题：37

修正案（七）将刑法二百零一条修改为：

“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”修正案（七）将刑法二百零一条修改为：38修正案（七）对偷税罪作了如下修改：（1）将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。（2）对逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述（3）对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。（4）对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，修正案（七）对偷税罪作了如下修改：39

具体理解:对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经构成犯罪的初犯，满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金；三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚（主要是行政罚款）决定书，是否已积极缴纳了罚款，是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。

具体理解:对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经40

关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据刑法总则第十二条规定，对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案（七）颁布前的偷税犯罪行为还应当追究，但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意：

一是看行为人是否符合修正案（七）规定的不予追究刑事责任的三个条件，对于符合条件的可不追究刑事责任，否则应追究；二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。

关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据41五、组织、领导传销罪（以前按非法经营罪处p630）

修正案（七）规定，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”五、组织、领导传销罪（以前按非法经营罪处p630）42理解:（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。

理解:43

（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（5）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。44

应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别，虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：

1、是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。2、是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬45

3、是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。4、是从组织存在和维系的条件看，后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。溯及力：《修正案（七）》之前实施的组织、领导非法经营类型的传销活动行为，仍应适用原刑法条文以非法经营罪定罪量刑。3、是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的46六、非法经营罪（一）刑法修正案七关于本罪的新规定：1、传销行为独立成罪：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”，故生效后的传销相关行为不再以非法经营罪定罪量刑。六、非法经营罪（一）刑法修正案七关于本罪的新规定：47

2、严厉打击“地下钱庄”：

增加了打击“地下钱庄”的刑法规定“地下钱庄”是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织或个人的俗称，主要指以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护，专门从事资金筹集、高利放贷、票据贴现、融资担保等非法金融业务，其主要利润来源是高额手续费和利息。它已危害到国家经济安全和社会稳定：首先是造成巨额税款流失，我国每年因此损失财税高达近千亿元。第二，为犯罪活动推波助澜，腐败分子通过它进行洗钱，使贪污受贿所得披上合法收入的外衣；毒品、走私、逃骗税、黑社会、虚假出资等犯罪通过它提供资金支持、转移资金；（注意思考与洗钱罪P593-594的区别）更严重的是，它还可能被国际恐怖势力利用，为恐怖活动转移、提供资金。第三，严重扰乱金融秩序，危害金融安全。

2、严厉打击“地下钱庄”：增加了打击“地下钱48

修正案在原来本条第三项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。所谓“资金支付结算业务”，原本是指通过银行账户的资金转移所实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济之间债权债务的清算或资金的调拨。银行结算的种类有：银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、汇兑、委托收款和托收承付等。但“地下钱庄”从事这些只有商业银行才能开展的资金支付结算业务都是非法秘密进行的，所以，将它纳入“非法经营罪”的范围予以惩治。修正案在原来本条第三项中增加了“或者非法从事资49（二）利用POS机犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年12月16日生效）第七条：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（二）利用POS机犯罪50烟花烟花满屋堆，谁为你流泪？

现年40岁的杨某在山东省临沂市罗庄区从事个体经营多年。2010年1月，他取得烟花爆竹零售许可证（限制存放量25公斤x20箱）后，又兼营烟花爆竹批发。在经营期间，杨某为了扩大销售赢利，多次从生产企业进货大批烟花爆竹，在自家居住的平房内储存，并向外批发。1月28日，公安机关接到群众举报，将杨某抓获，并查获其储存的烟花爆竹578箱，以及礼花弹6900个，总价值6万余元。当天，杨某被刑事拘留。烟花烟花满屋堆，谁为你流泪？

现年40岁的杨某在山51私放高利贷能否成立非法经营罪

案情:

从2001年至2007年间，某集团公司董事长熊某以个人名义从事放高利贷活动，涉案金额高达4300余万元。经查，借高利贷的人大多数是急需用钱但又无法从银行贷到款的中小企业主，贷款利息一般是银行同期同类贷款的5至10倍。熊某从事高利贷活动的资金都是来源于自己的正当经营所得，未发现有非法吸收公众存款、暴力讨债等其他不法行为。

私放高利贷能否成立非法经营罪案情:

从20052分歧意见:

第一种意见认为，熊某的行为不构成犯罪。第二种意见认为构成髙利转贷罪第三种意见认为，熊某应成立非法经营罪。熊某将个人正当经营所得，以严重高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第二百二十五条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。并且，熊某发放高利贷的金额特别巨大(高达4300余万元)，属于情节特别严重的情形，应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的法定刑。

分歧意见:53解析

1.私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法和非法部分。熊某运用个人资金从事个人名义的放高利贷活动，属于民间借贷行为，这与被法律明令禁止的法人资金拆借行为具有本质区别。根据1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，熊某以银行同类贷款利率的5至10倍放贷，超过了4倍的利息部分就不受法律保护，即丧失了民事诉讼中的胜诉权。但同时，熊某对外放贷的本金及银行利率4倍的利息却属于法律保护的范围。因此，熊某贷款的本金及利息中同时存在合法和非法的部分，熊某发放高利贷中存在非法部分，但并不代表其行为就一定构成犯罪。解析1.私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法54

2、第一百七十五条高利转贷罪。与放高利贷将自己的钱借给他人不同，高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。

3.私人放高利贷具有对社会有利的一面。私人放高利贷的危害性不是绝对的，在很多情况下具有对社会有利的一面，这可能是立法者不将其规定为犯罪的实质理由。本案中，熊某所放的高利贷大多