司法考试民法讲义（三）

司法考试民法讲义（三）

第三章

法人

法人的民事责任能力

法人的民事责任能力，指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法基于法人的社会价值而承认法人有权利能力和行为能力，可以成为民事主体，因此法人应当具有民事责任能力。因此法人的法定代表人或其他成员从事的经营活动侵犯他人的合法权益的，应当由法人承担民事责任。

法人的成立、变更和终止

（★）（三）我国法律对法人的设立原则

1.企业法人的设立原则。在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。公司制企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。股份有限公司的设立，采许可设立主义。非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。

2.机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。

3.事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。

4.社会团体法人的设立原则。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。

法人联营中的几个法律问题

联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，它是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中，联营各方的地位平等，主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。根据《民法通则》的规定，联营的形式包括：法人型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，联营主体有法人资格）；合伙型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，是合伙组织，不具有法人资格）；合同型联营（多个联营主体按照合同约定独立经营，没有组成新的经济实体）。

在联营中主要应当注意两个问题：

（★）（一）联营合同中的保底条款。所谓保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营利润，但不承担联营亏损责任，在亏损时仍要求收回投资和获得固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，因此保底条款属于无效条款。如果在亏损时已经收取固定利润的，应当退还给联营体。但需要注意的是，在有保底条款时，只是保底条款无效，但是联营仍然是有效的。

（★）（二）明为联营实为借贷。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，属于明为联营，实为借贷的情形。根据我国金融法规的有关规定，企业之间不允许进行资金拆借，因此这种明为联营，实为借贷的情形违反了金融法规的规定，应当确认整个联营合同无效。合同无效后，其中一方应当返还本金，但对出资方约定取得或者已经取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

第四章

民事法律行为

第一节

民事法律行为概述

（★★）一、民事法律行为的概念

民事法律行为，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。民事法律行为为法律事实的一种。

民事法律行为具有如下特征：

（一）民事法律行为是一种合法行为

民事法律行为必须具有合法性，即必须是合法行为，从而产生行为人预期的法律效果。

（二）民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素

所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。民事主体创设、变更和终止民事权利义务关系的自由意志，体现为民事主体的意思表示。

意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。有相对人的意思表示，如订立合同过程中的要约和承诺、合同解除等均属于有相对人的意思表示。无相对人的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示原则上必须当意思表示到达相对人时才能生效。但《合同法》第26条规定的“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”则属于例外情况，即双方根据交易习惯或要约要求以行为方式作出承诺的，虽为有相对人的意思表示，却是在行为作出时生效。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力。

意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示，两者意思表示生效的时间也是不同的。对话的意思表示到达对方，处于客观上可以了解的时候发生效力。而非对话的意思表示，根据我国法律的要求，采用到达主义。

意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素，但意思表示本身不是法律行为。民事法律行为与意思表示不具有等价性。意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事法律行为的成立和生效，除意思表示以外，还必须具备其他条件。

（三）民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为

民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲达到一定法律效果的行为。它是当事人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己主张，而是由法律规定的。

（★★）三、民事法律行为、民事行为、事实行为

《民法通则》除使用民事法律行为概念以外，还创设了民事行为的概念。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。关于效力待定的民事行为，《民法通则》没有规定，但《合同法》作了详细规定。因此在本章中将不探讨效力待定的民事行为的内容。

民事行为是与事实行为相对应的概念。事实行为是指不具有意思表示内容，但按照法律规定，在客观上引起了民事法律后果的行为。如侵权行为、无因管理行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为等。

第二节

民事法律行为的分类

（★★★）（三）诺成法律行为与实践法律行为

诺成法律行为指仅以意思表示即可成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。而实践法律行为指除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为，如保管合同。其他的实践法律行为有：自然人之间的借贷合同、定金合同、动产质押合同等。赠与合同根据《合同法》的规定，不再属于实践法律行为。

在法律没有明确规定或者当事人没有特别约定时，民事法律行为都是诺成法律行为，即诺成法律行为是常态，实践法律行为是例外。

区分诺成性法律行为与实践性法律行为的意义在于：诺成性法律行为仅依行为人的意思表示一致即可成立；实践性法律行为则除意思表示外，还需要有交付实物的行为才能成立。

第三节

民事行为的成立和生效

三、民事法律行为的有效要件

民事行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件，即民事行为按照意思表示发生法律效果所应当具备的法定要件。这些要件包括实质要件和形式要件。实质要件要求行为人具有相应的民事行为能力；行为人意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。而形式要件并非所有民事法律行为的有效要件。只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件，如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。

（★★★）（一）实质要件

1.行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的民事法律行为是合法行为，必然产生权利义务关系，产生相应的法律后果，因此民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

需要注意两点：（1）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。（2）这个构成要件只强调行为人具有“相应的”民事行为能力，而非“完全”民事行为能力。

法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发，原则上认定法人超越经营范围从事的民事活动有效。《合同法司法解释（一）》第10条也规定，当事人超越其经营范围所签订的合同，人民法院不因此认定为无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

2．行为人的意思表示真实。民事法律行为，是以意思表示为构成要素的合法行为。既然为合法行为，当然要求意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为，可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面：1.意思表示自愿，任何人不得强迫。2.意思表示真实，即行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

3.不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，指意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。如民事法律行为的标的必须是合法。

（★）（二）形式要件

形式要件并非所有民事法律行为都必须具备的条件，只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件。如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。

所谓民事法律行为的形式，指民事法律行为借以表现的方式，它取决于构成该法律行为的意思表示的方式。在我国民事法律行为的形式主要有以下几种：

1.口头形式。口头形式指用谈话的方式进行意思表示。如当面交谈、电话交谈等。

2.书面形式。书面形式指用书面文字进行的意思表示。需要注意的是，数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于书面形式的一种。

3.推定形式。推定形式指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。如在超市购物，向售货员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。

4.沉默形式。沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如继承法规定，继承人自继承开始后2个月内未公开表示放弃的，视为接受继承。另外合同法第47条、48条均有沉默形式的规定。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式，产生相应的法律后果。

第四节

无效民事行为

二、无效民事行为的种类

结合《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，无效民事行为可以确定为以下几类：

（★★★）（一）无民事行为能力人实施的民事行为

无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格而无效的民事行为。

当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，如购买文具、乘坐交通工具等。除了上述两类行为以外，无民事行为能力人独立实施的民事行为，包括签订合同一律无效。无民事行为能力人要实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

（★★★）（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方行为

《民法通则》第58条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同。故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待，其中合同行为属于效力待定的民事行为，而其他行为，实际上主要表现为单方行为，则属于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效。

（★★★）（三）受欺诈而为的民事行为

欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成条件为：

1.有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。

2.欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：使相对人陷于错误的故意；使相对人基于错误而意思表示的故意。

3.受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有故意行为，并使得受欺诈方陷入错误认识，但是最后受欺诈方没有作出意思表示，则欺诈当然没有成立。但是如果受欺诈方作出了意思表示，则欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失，对欺诈的构成不产生影响。

4受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺诈造成的错误造成。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对人并没有因此而陷入错误认识，则不构成欺诈。如小贩兜售假烟，称红塔山香烟每条10元，老烟民明知兜售假烟却欣然购买。此例中小贩主管上有欺诈故意，但是老烟民明知兜售其假烟而购买，不属于欺诈。原因在于小贩的欺诈故意与烟民的购买之间没有因果关系。因此实践中的“知假买假”不构成《消费者权益保护法》所称的“欺诈”。

根据《合同法》第54条的规定，因欺诈而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于因欺诈而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为；（3）因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★★★）（四）受胁迫而为的民事行为

受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：

1.胁迫一方具体实施了胁迫行为。既然为胁迫行为，一定有胁迫人的预告危险，使得他人陷于恐惧的行为。对于受害人方面，不要求必须是相对人，可以是相对人的亲友。对于受胁迫的客体，可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。对于胁迫行为的理解，不要求该胁迫行为客观上是否实现。如对于迷信者宣告将受神的惩罚，亦属胁迫行为。

2.胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意，仍分两个层次：使相对人陷于恐惧的故意；使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。

3.受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要素：首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧；受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示；该意思表示与胁迫行为之间有因果关系。

根据《合同法》第54条的规定，因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于因胁迫而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为；（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★★★）（五）乘人之危所为的单方民事行为

行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思而为的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：

1.须有一方当事人在客观上处于危难境地。如本人或其亲属突患疾病等。当事人所处的这种境地是客观的，不能是想象的。

2.行为人有乘人之危的故意。即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地，而故意加以利用，使当事人作出对行为人有利的意思表示。在乘人之危民事行为的认定中，特别需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提出”，还是“被动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。如甲父生病，无钱医治。甲迫于无奈，决定将家中房屋出售。遂找到乙说：“这房屋价值30万元，现在我父亲生病了，没办法，20万元买给你。”乙欣然表示同意。这种情况下不属于乘人之危。

3.须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据《民通意见》第70条的规定，构成乘人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。

根据《合同法》第54条的规定，乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于乘人之危所为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因乘人之危订立的合同，属可变更、可撤销合同；（2）因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★）（六）恶意串通损害他人利益的民事行为

恶意串通损害他人利益的民事行为，指民事行为的当事人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事行为的主要特征是当事人之间互相串通，互相配合共同实施了违法行为。恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害，行为人的行为具有明显的不法性，故将其作为无效合同处理。此种合同的特点主要有：

1.当事人主观上为恶意。即行为人明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三人的损害，而故意为之。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图。

2.当事人之间互相串通。互相串通，即当事人具有共同目的，希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益。共同目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可